PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR07

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.  SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AÇÃO QUE TEM POR OBJETO COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DESEMPENHADA (GAD). DISTINÇÃO DO FATO GERADOR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE QUE ESTÁ RELACIONADO A UMA CONTRAPRESTAÇÃO PELOS RISCOS INERENTES À ATIVIDADE E GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DESEMPENHADA QUE ESTÁ ADSTRITA AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. PRESUNÇÃO QUE MILITA EM FAVOR DO SERVIDOR PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. Compulsando-se os autos, constata-se que a controvérsia trazida a julgamento diz respeito à higidez do provimento jurisdicional de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos formulados na origem para condenar o Município à incorporação do adicional de periculosidade à remuneração da parte Apelante, inclusive com os reflexos em horas extras trabalhadas, férias, 13º terceiro, licenças prêmios, e demais gratificações (ID n. 66400165).   

2. Inicialmente, cumpre rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, uma vez que, ao contrário do que defende a parte recorrida em sede de contrarrazões, na petição que veicula o Recurso é possível vislumbrar a presença de proposições jurídicas consubstanciadas na causa de pedir de reforma e pedido compatíveis com a irresignação interposta, a dizer, apresentou argumentação insurgente que dialoga com os termos da decisão originária impugnada.

3. A jurisprudência da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia perfilha orientação segundo a qual a inexistência de comprovação pela Fazenda Pública de efetivo pagamento de parcela laboral pleiteada por servidor público importa na procedência do pedido (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000745-03.2013.8.05.0133, Relator(a): Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 02/09/2015 ). 

3. Noutro passo, a exegese do art. 178, Lei Municipal n. 1.227/2013 autoriza a conclusão de que o legislador municipal assegura um acréscimo no percentual correspondente “a trinta por cento do vencimento" ao trabalhador que esteja exposto a atividades que impliquem risco a funções perigosas. O art. 2º da Lei Municipal n. 1.1170/13 estabelece que a Gratificação por Atividade Desempenhada (GAD) será concedida aos guardas municipais, observando-se critérios de atividades. A leitura do art. 2º, V, da Lei Municipal n. 1.1170/13 permite concluir que o seu fato gerador consiste no mero exercício da atividade, havendo inclusive gradação dos percentuais e níveis a partir da análise interna das atividades desempenhadas pelos guardas municipais. Já o adicional de periculosidade estabelecido pelo art. 178, Lei Municipal n. 1.227/2013 tem por aspecto material da hipótese de incidência a exposição a atividades que impliquem risco a funções perigosas, não guardando qualquer relação com o desempenho de atividades no Patrulhamento à Pé ou motorizado. 

4. O exame cuidadoso dos aspectos materiais da hipótese de incidência do Adicional de periculosidade (AP)  e da Gratificação por Atividade Desempenhada (GAD) evidenciam que não existe identidade dos fatos geradores, revelando-se ilegítima a recusa da Administração Pública Municipal em proceder ao pagamento das referidas verbas, em estrito cumprimento às obrigações dispostas em Lei.

5. O laudo pericial não vincula o convencimento do magistrado, uma vez que, nos termos do art. 479 do CPC, “o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371 , indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”, razão pela qual, por extrapolar os limites do exame da questão fática submetida ao seu encargo e adentrar ao perímetro de competência da função jurisdicional de emitir juízo de valor acerca do sentido e alcance das normas municipais, infere-se a necessidade de afastar apenas  e pontualmente o valor probatório da conclusão emitida pelo laudo pericial (ID n. 66400143) a respeito da análise sobre a similitude ou não dos fatos geradores do Adicional de periculosidade (AP) e da Gratificação por Atividade Desempenhada (GAD).

6. Partindo das premissas legais para a análise do caso sub judice, considerando que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia atribui à administração pública o ônus probatório relativo ao pagamento de servidores públicos e que, justamente porque a parte recorrente é guarda municipal, o art. 178, Lei Municipal n. 1.227/2013 assegura Adicional de Periculosidade (AP) aos trabalhadores expostos a atividades que impliquem risco de impliquem a funções perigosas, uma vez restando ausente nos autos comprovação pelo Município de pagamento das verbas reivindicadas na ação originária, impõe-se a reforma da Sentença, para reconhecer o direito da parte Apelante à incorporação do adicional de periculosidade à remuneração dos servidores, na forma da lei, inclusive com os reflexos em horas extras trabalhadas, férias, 13º terceiro, licenças prêmios, e demais gratificações.

7. Em linha de desfecho, com relação ao pedido de indenização por danos morais, observa-se que não foi possível verificar danos extrapatrimoniais como resultado de angústia e abalo emocional apto a atrair a responsabilidade civil, pois a discussão não tratava de mero retardo injustificado do pagamento, mas, antes, de controvérsia acerca do sentido e alcance da legislação municipal, não se verificando dano na esfera moral da parte Apelante passível de indenização, observada a prescrição quinquenal. 

8. Apelação conhecida e provida, para, reformando a sentença (ID n. 66400165), reconhecer o direito da parte Apelante à incorporação do adicional de periculosidade à sua remuneração, na forma da lei, inclusive com os reflexos em horas extras trabalhadas, férias, 13º terceiro, licenças prêmios, e demais gratificações, observada a prescrição quinquenal. Em relação aos efeitos patrimoniais, o cálculo das parcelas retroativas deverá observar o seguinte: (i) até o dia 08/12/2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios no percentual da caderneta de poupança, em estrita observância aos Temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça; (ii) a partir do dia 09/12/2021, atualização monetária e incidência de juros legais com base na regra inserta no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, com aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação n.  0501388-47.2017.8.05.0137, no qual figura como parte Apelante  JOSEMAR ALMEIDA MOREIRA como parte Apelada o MUNICIPIO DE JACOBINA.

ACORDAM os Desembargadores componentes desta Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER DA APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. 

Sala de Sessões,           de                                        de 2024.

Presidente

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR07

Trata-se de Apelação interposta por JOSEMAR ALMEIDA MOREIRA contra Sentença proferida pelo MM. Juízo a quo que, nos autos do processo n.  0501535-73.2017.8.05.0137, movido em face do MUNICÍPIO DE JACOBINA, decidiu nos seguintes termos: 

“Ante o exposto, resolvo o mérito do processo com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e julgo improcedente o pedido formulado pela parte Autora. Quanto ao pedido reconvencional, declaro ilegal a cumulação de Adicional de Periculosidade com a Gratificação Atividade Desempenho (GAD), contudo julgo improcedente o pedido reconvencional de repetição de valores”.      

(ID n. 66400165).

Em suas razões, a parte Apelante argui, em síntese, que é servidor público municipal e ocupa o cargo de guarda municipal. Ademais, sustenta que, apesar de  exercer atividade de risco, a parte Apelada tem se recusado ao pagamento de adicional de periculosidade, ao argumento de impossibilidade de cumulação com a Gratificação por Atividade Desempenhada (GAD), o que considera ilegal (ID n. 66400382).

Com base nessas considerações, pugna pelo provimento do recurso, para “reformar a sentença recorrida, julgando a ação inteira procedente nos termos da inicial, caso assim, não entenda o que não acreditamos, e se reconheça que o GAD III tem o mesmo fato gerador do adicional de periculosidade, se requer que seja determinado o pagamento do adicional de periculosidade de julho de 2012 até a data em que o município começou a efetuar o pagamento da GAD III, além do pagamento do adicional de periculosidade dos meses que a parte autora não recebeu qualquer tipo de pagamento de GAD, ou recebeu o pagamento de GAD I ou II, até começar a receber o adicional de periculosidade” (ID n. 66400382). 

Devidamente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões, manifestando-se, preliminarmente, pelo não conhecimento do Recurso, por violação ao princípio da dialeticidade recursal. No mérito, pugna, em síntese, pelo desprovimento do Recurso, ao argumento de que a Apelante não faz jus à percepção cumulada do Adicional por Periculosidade e Gratificação Atividade Desempenhada, sob pena de bis in idem e locupletamento ilícito, na medida em que a Gratificação Atividade Desempenhada tem como fato gerador o exercício da atividade do guarda municipal, tendo seus níveis delimitados pelo grau de periculosidade da função desempenhada (ID n.   66400385). 

Após a distribuição do recurso, vieram-me os autos conclusos.

Estando o presente recurso apto para julgamento, restituo os autos à Secretaria da Terceira Câmara Cível para inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil e do art. 163, caput, do Regimento Interno desta Corte. 

Salvador/BA, 29 de julho de 2024. 

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR07

Ab initio, verifica-se que a disponibilização da Sentença vergastada ocorreu no DJe do dia 22/05/2024. Tendo em vista que o presente recurso fora interposto em 03/06/2024, conclui-se pela sua tempestividade, haja vista que não houve o transcurso do prazo de 15 (quinze) dias úteis. 

Parte beneficiária da gratuidade de justiça (ID n. 66400165).

Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade do recurso interposto, passo à análise do mérito recursal.

Compulsando-se os autos, constata-se que a controvérsia trazida a julgamento diz respeito à higidez do provimento jurisdicional de primeiro grau que julgou improcedentes os pedidos formulados na origem para condenar o Município à incorporação do adicional de periculosidade à remuneração da parte Apelante, inclusive com os reflexos em horas extras trabalhadas, férias, 13º terceiro, licenças prêmios, e demais gratificações (ID n. 66400165).   

Inicialmente, cumpre rejeitar a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, uma vez que, ao contrário do que defende a parte recorrida em sede de contrarrazões, na petição que veicula o Recurso é possível vislumbrar a presença de proposições jurídicas consubstanciadas na causa de pedir de reforma e pedido compatíveis com a irresignação interposta, a dizer, apresentou argumentação insurgente que dialoga com os termos da decisão originária impugnada.

Revolvendo a análise para o mérito da controvérsia, urge rememorar que a jurisprudência da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia perfilha orientação segundo a qual a inexistência de comprovação pela Fazenda Pública de efetivo pagamento de parcela laboral pleiteada por servidor público importa na procedência do pedido, conforme Ementa de Julgamento redigida nos seguintes termos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBA SALARIAL. INADIMPLÊNCIA. MUNICÍPIO. RÉU. ÔNUS DA PROVA. DESINCUMBÊNCIA. PAGAMENTO. IMPOSIÇÃO. 

I – A teor do disposto na Lei nº 11.419/2006, quando a comunicação for por diário eletrônico, o ato judicial será considerado publicado no primeiro dia útil subsequente ao da sua disponibilização. PRELIMINAR REJEITADA. 

II – O servidor municipal faz jus, nos termos do artigo 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal, à percepção do salário mensal. 

III – A inexistência de comprovação, nos autos, do efetivo pagamento, pelo Município, de parcela laboral pleiteada pela servidora, conduz à procedência do pleito. 

IV – Cabe ao município provar qualquer fato extintivo, modificativo, ou impeditivo do direito dos Autores, conforme preceito do artigo 333, II, do Código de Processo Civil, ônus do qual não se desincumbiu, razão pela qual deve ser mantida a sentença nos seus exatos termos. RECURSO NÃO PROVIDO. 

(Classe: Apelação,Número do Processo: 0000745-03.2013.8.05.0133, Relator(a): Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 02/09/2015 )

Noutro passo, cumpre enfatizar que, em relação ao adicional de periculosidade, a Lei Municipal n. 1.227/2013, no seu art. 178 assegura aos trabalhadores em condições de periculosidade, sem qualquer prejuízo de salário, um adicional de 30% (trinta por cento) aos seus vencimentos, conforme disciplina legal a seguir transcrita:

“Art. 178 – Os servidores que trabalhem com habitualidade em ambientes ou funções insalubres ou perigosas, fazem jus a um adicional, que corresponderá: 

I. no caso de insalubridade, a dez por cento, vinte por cento ou quarenta por cento do salário-mínimo, conforme o grau definido em perícia; 

II. no caso de periculosidade, a trinta por cento do vencimento.

§ 1º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou de periculosidade deverá optar por um deles, não sendo permitida a acumulação. 

§ 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que derem causa à sua concessão. Art. 179 – Haverá permanente controle das atividades, em operações ou locais considerados insalubres ou perigosos. 

Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante, enquanto durar a gestação e a lactação, exercerá suas atividades em local salubre e em serviço não perigoso. Art. 180 – Os adicionais de insalubridade ou periculosidade não poderão ser inferiores aos previstos na legislação federal reguladora da matéria, prevalecendo esta quando mais vantajosa, independentemente de qualquer ato do Legislativo ou do Executivo Municipal.”. 

Nesse diapasão, constata-se que a exegese do art. 178, Lei Municipal n. 1.227/2013 autoriza a conclusão de que o legislador municipal assegura um acréscimo no percentual correspondente “a trinta por cento do vencimento" ao trabalhador que esteja exposto a atividades que impliquem risco a funções perigosas.

Por outro lado, cumpre trazer ao lume que o art. 2º da Lei Municipal n. 1.1170/13 estabelece que a Gratificação por Atividade Desempenhada (GAD) será concedida aos guardas municipais, observando-se critérios de atividades, nos seguintes termos:

“Art. 2º - A Gratificação por Atividade Desempenhada (GAD) será concedida, observando-se as seguintes atividades a serem desenvolvidas pelos guardas municipais: 

I - que desempenharem as atividades de operador da Sala Integrada de Monitoramento, terão o direito a receber o valor estabelecido para o GAD I; 

II - que desempenharem as atividades no Grupamento Ambiental nos moldes da Lei Municipal nº 1.116, de 20 de dezembro de 2012, terão o direito a receber o valor estabelecido para o GAD II; 

III - que desempenharem as atividades no Grupamento Ciclístico, terão o direito a receber o valor estabelecido para o GAD II; 

IV que estejam escalados para desenvolver suas funções no Hospital Municipal Antônio Teixeira Sobrinho, terão o direito a receber o valor estabelecido para o GAD I; 

V - que desempenharem as atividades no Patrulhamento à Pé ou motorizado, terão o direito a receber o valor estabelecido para o GAD III”.

A leitura do art. 2º, V, da Lei Municipal n. 1.1170/13 permite concluir que o seu fato gerador consiste no mero exercício da atividade, havendo inclusive gradação dos percentuais e níveis a partir da análise interna das atividades desempenhadas pelos guardas municipais. Já o adicional de periculosidade estabelecido pelo art. 178, Lei Municipal n. 1.227/2013 tem por aspecto material da hipótese de incidência a exposição a atividades que impliquem risco a funções perigosas, não guardando qualquer relação com o desempenho de atividades no Patrulhamento à Pé ou motorizado. 

Portanto, o exame cuidadoso dos aspectos materiais da hipótese de incidência do Adicional de periculosidade (AP)  e da Gratificação por Atividade Desempenhada (GAD) evidenciam que não existe identidade dos fatos geradores, revelando-se ilegítima a recusa da Administração Pública Municipal em proceder ao pagamento das referidas verbas, em estrito cumprimento às obrigações dispostas em Lei.

Neste ponto, imperioso rememorar que o laudo pericial não vincula o convencimento do magistrado, uma vez que, nos termos do art. 479 do CPC, “o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371 , indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”, razão pela qual, por extrapolar os limites do exame da questão fática submetida ao seu encargo e adentrar ao perímetro de competência da função jurisdicional de emitir juízo de valor acerca do sentido e alcance das normas municipais, infere-se a necessidade de afastar apenas  e pontualmente o valor probatório da conclusão emitida pelo laudo pericial (ID n. 66400143) a respeito da análise sobre a similitude ou não dos fatos geradores do Adicional de periculosidade (AP) e da Gratificação por Atividade Desempenhada (GAD).

Partindo das premissas legais para a análise do caso sub judice, considerando que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia atribui à administração pública o ônus probatório relativo ao pagamento de servidores públicos e que, justamente porque a parte recorrente é guarda municipal, o art. 178, Lei Municipal n. 1.227/2013 assegura Adicional de Periculosidade (AP) aos trabalhadores expostos a atividades que impliquem risco de impliquem a funções perigosas, uma vez restando ausente nos autos comprovação pelo Município de pagamento das verbas reivindicadas na ação originária, impõe-se a reforma da Sentença, para reconhecer o direito da parte Apelante à incorporação do adicional de periculosidade à remuneração dos servidores, na forma da lei, inclusive com os reflexos em horas extras trabalhadas, férias, 13º terceiro, licenças prêmios, e demais gratificações. 

Ex positis, VOTO no sentido de CONHECER DA APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO, para, reformando a sentença (ID n. 66400165), reconhecer o direito da parte Apelante à incorporação do adicional de periculosidade à sua remuneração, na forma da lei, inclusive com os reflexos em horas extras trabalhadas, férias, 13º terceiro, licenças prêmios, e demais gratificações, observada a prescrição quinquenal.

Em relação aos efeitos patrimoniais, o cálculo das parcelas retroativas deverá observar o seguinte: (i) até o dia 08/12/2021, correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios no percentual da caderneta de poupança, em estrita observância aos Temas 810 do Supremo Tribunal Federal e 905 do Superior Tribunal de Justiça; (ii) a partir do dia 09/12/2021, atualização monetária e incidência de juros legais com base na regra inserta no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, com aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC).

Considerando que se trata de decisão ilíquida, o percentual dos honorários advocatícios só será fixado na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, inciso II do CPC/2015, em observância ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual “proferida sentença ilíquida nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado” (EDcl no REsp n. 1.785.364/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 1/7/2021). 

Despesas processuais ficam dispensadas, observada a isenção de que goza o Estado da Bahia. 

É como voto. 

Salvador/BA,                     de                         de 2024.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR