PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000542-25.2023.8.05.0012 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: RIBEMAR ROMANO DE SANTANA |
| Advogado(s): LETICIA DE JESUS |
| APELADO: MUNICIPIO DE NOVO TRIUNFO |
| Advogado(s): |
Consoante relatado, trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.
Na origem, a parte autora ingressou com ação de obrigação de fazer cumulada com cobrança, postulando a implantação e o pagamento retroativo da gratificação de 1/3 (um terço) sobre seus vencimentos por tempo de serviço, sob a alegação de ter alcançado vinte e cinco anos de efetivo exercício no magistério municipal ao considerar como marco inicial de sua contagem funcional o ano de 1998.
O Juízo a quo julgou improcedente a pretensão sob o fundamento de que o acervo probatório corrobora a tese de que o cargo de professor foi iniciado tão somente em 28 de setembro de 2001, data em que o servidor passou efetivamente a integrar o quadro do magistério, inexistindo amparo legal para equiparação ou cômputo do período anterior exercido sob o cargo diverso de auxiliar de ensino.
No presente recurso, o apelante postula a anulação do processo por cerceamento de defesa e, no mérito, a procedência da demanda, com base nas razões anteriormente relatadas.
Inicialmente cumpre registrar que, deferido, na origem, o pedido de justiça gratuita, tal benefício se estende à instância recursal. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Nesse contexto, as questões centrais que precisam ser decididas consistem em saber: (i) se ocorreu cerceio de defesa decorrente do julgamento antecipado do mérito; (ii) se o tempo de serviço prestado no cargo de auxiliar de ensino pode ser computado para fins de concessão da gratificação de um terço assegurada pelo Estatuto do Magistério Público do Município de Novo Triunfo (Lei Municipal nº 221/2005); e (iii) examinar, de ofício, a regularidade da isenção das verbas sucumbenciais estabelecida em primeiro grau com base em rito processual equivocado.
1. DA PRELIMINAR DE CERCEIO DE DEFESA
Suscita o recorrente a nulidade do processo, sob o argumento de que o julgamento antecipado do mérito obstou a produção de prova testemunhal essencial para demonstrar que, malgrado a nomenclatura do cargo ocupado a partir de 1998 fosse de "auxiliar de ensino", as atividades desempenhadas possuíam nítida natureza docente.
Sem razão o apelante. O ordenamento processual civil pátrio consagra o princípio do livre convencimento motivado, conferindo ao magistrado a condição de destinatário da prova. Conforme preceitua o art. 370 do Código de Processo Civil, cabe ao julgador determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
No caso em exame, verifica-se do compêndio processual que a parte autora, ao manifestar-se em sede de réplica, postulou pelo julgamento imediato do mérito, asseverando literalmente que não havia mais provas a produzir nos autos (ID 439278001). Tal comportamento processual evidencia preclusão lógica e atrai a incidência do princípio da boa-fé objetiva, que proíbe o comportamento contraditório das partes na relação processual, consubstanciado no brocardo latino venire contra factum proprium.
Portanto, tendo a própria parte requerente dispensado expressamente a instrução probatória em sua manifestação derradeira perante o primeiro grau, mostra-se descabida e juridicamente insustentável a alegação de cerceio de defesa em grau de recurso, sob pena de chancelar-se a torpeza em benefício próprio.
Ainda que assim não fosse, a controvérsia repousa na verificação do preenchimento de requisitos legais e estatutários para a concessão de vantagem remuneratória pecuniária, cuja demonstração se faz eminentemente por meio de prova documental, tais como leis instituidoras, termos de posse, portarias e registros funcionais. A prova testemunhal almejada revela-se inócua e incapaz de convolar um vínculo funcional formalmente estabelecido em outro de carreira distinta, sobretudo em face das exigências do regime jurídico administrativo.
Dessa forma, a lide encontrava-se madura para julgamento, na forma autorizada pelo artigo 355, I, do CPC, inexistindo qualquer nulidade a ser declarada.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
2. DO MÉRITO
Cinge-se o mérito em avaliar se o tempo em que o servidor exerceu o cargo de auxiliar de ensino (de 1998 a 2001) pode ser computado para a concessão da gratificação prevista no art. 78, inciso V, da Lei Municipal nº 221/2005 (Estatuto e Plano de Carreira do Magistério Público de Novo Triunfo).
O referido dispositivo legal estabelece textualmente:
"Art. 78 Conceder-se-á gratificação ao Professor e ao Especialista de Educação: [...] V - 1/3 (um terço) do seu vencimento ao completar 25 (vinte e cinco) anos de exercício no serviço público."
Da leitura estrita e literal do diploma normativo, depreende-se que o legislador municipal delimitou de forma expressa o âmbito de aplicação das vantagens ali previstas, direcionando-as exclusivamente aos integrantes da carreira do magistério público municipal, categoria composta por docentes e especialistas em educação, conforme os termos do art. 3º do mesmo estatuto.
A exclusão das atividades de suporte geral ou auxiliar do âmbito da carreira docente é reforçada pelo art. 16 da referida Lei Municipal nº 221/2005, o qual dispõe de forma categórica que "Para o desempenho de atividades de serviços gerais ou auxiliares, não específicos na carreira do magistério, mas necessárias ao funcionamento de sistema educacional e cultural, serão alocados servidores do quadro geral do poder executivo".
O exame do acervo documental colacionado demonstra que o autor ingressou originariamente no serviço público municipal em 1º de abril de 1998 para ocupar o cargo de "Auxiliar de Ensino". Posteriormente, submeteu-se a um novo certame público, específico para o provimento de vagas na carreira do magistério, vindo a ser nomeado para o cargo de "PROFESSOR NI" por intermédio da Portaria nº 248, datada de 28 de setembro de 2001, ato em que tomou regular posse.
Configura-se, portanto, a existência de dois vínculos funcionais autônomos e de naturezas distintas. O período compreendido entre 1998 e 2001 decorre de cargo pertencente ao quadro geral do funcionalismo, cujas atribuições e requisitos de ingresso não guardam identidade ou equivalência com as funções de docência introduzidas pelo concurso de 2001.
Inviável juridicamente acolher a pretensão de equiparação de cargos ou de transposição de tempo de serviço de carreiras diversas para fins de obtenção de vantagens privativas do magistério, sob pena de frontal violação ao princípio do concurso público inserido no art. 37, inciso II e XIII, da Constituição Federal, in verbis:
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (…)
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.”
Nos termos da Súmula Vinculante nº 37/STF: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia."
Embora o apelante tente sustentar que desenvolveu atividades de docência de fato desde o ano de 1998, arrimando-se em diários de classe e livros de ponto, a investidura em cargo de carreira diferenciada exige estrita observância ao princípio da legalidade administrativa e do concurso público. Sob a ótica constitucional, é inviável a transposição automática ou a equiparação de funções entre cargos distintos com o intuito de estender vantagens funcionais privativas de determinada carreira a quem formalmente integrava quadro diverso.
O cargo de auxiliar de ensino, de natureza eminentemente de apoio e auxiliar, não preenche os requisitos técnicos, funcionais e legais do cargo efetivo de professor ou especialista de educação, sendo vedada a extensão analógica da gratificação para abranger períodos de carreiras estranhas ao magistério público.
Neste sentido, veja-se:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL OCUPANTES DO CARGO DE AUXILIAR DE ENSINO. EQUIPARAÇÃO AO CARGO DE PROFESSOR. RECEBIMENTO DO PISO SALARIAL DO MAGISTÉRIO. IMPOSSIBILIDADE. FUNÇÕES DISTINTAS. INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. AFRONTA AO ART. 37, II, DA CF/88. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 37. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA"
(Apelação/Reexame Necessário 8000059-59.2015.8.05.0243, Rel(a). Des(a). Silvia Carneiro Santos Zarif, Primeira Câmara Cível, Publicado em 05/04/2022)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUXILIAR DE ENSINO. PRETENSÃO AO PISO SALARIAL NACIONAL PAGO AOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CARGO QUE NÃO ESTÁ COMPREENDIDO NO ROL DO § 2º DO ART. 2º DA LEI DE Nº 11.738/2008. VEDAÇÃO A EQUIPARAÇÃO COM BASE NA ISONOMIA CONSTANTE DO ENUNCIADO DE Nº 37 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. CARGO DE ATRIBUIÇÕES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. ASCENSÃO FUNCIONAL DISSIMULADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO”.
(TJ-BA - APC: 8000052-67.2015.8.05.0243, Relatora: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/01/2022)
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE SEABRA. SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DO CARGO DE AUXILIAR DE ENSINO. PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO AO PISO SALARIAL DO MAGISTÉRIO PÚBLICO. LEI FEDERAL Nº 11.738/2008 QUE FIXOU O PISO SALARIAL NACIONAL AOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. ATIVIDADE DESEMPENHADA PELA SERVIDORA QUE NÃO SE EQUIPARA ÀS ATRIBUIÇÕES DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO LEGAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.”.
(TJ-BA - APC: 8000056-07.2015.8.05.0243, Relatora: PILAR CÉLIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/11/2021)
Frise-se que o Tema 734/STF aludido nas razões da apelação em nada se aplica ao caso concreto, por tratar da “Retroatividade de lei posterior mais benéfica quanto à sanção de natureza administrativa aplicada em decorrência da prática de infração de trânsito”.
Nesse contexto, o marco inicial aplicável para a contagem do lapso temporal de vinte e cinco anos para a fruição da gratificação de um terço do vencimento é, unicamente, o dia 28 de setembro de 2001, data da efetiva investidura e exercício do autor no cargo de professor. Tendo o requerimento administrativo sido formalizado em 17 de julho de 2023, o servidor detinha apenas vinte e três anos de exercício no magistério público municipal, restando manifestamente ausente o requisito temporal indispensável para a aquisição do direito pleiteado, razão pela qual a manutenção da improcedência da pretensão autoral é medida impositiva.
Por fim, observa-se que o processo tramitou perante a Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais, seguindo o rito comum ordinário encartado no Código de Processo Civil, bem como, tratando-se os honorários advocatícios e as custas processuais de matérias de ordem pública, cujos capítulos integram os consectários legais da condenação, impõe-se, de ofício, reformar o julgado neste ponto específico.
Assim, constatado que o processo não tramitou sob o rito do Juizado Especial da Fazenda Pública, revela-se desacertada a sentença de primeiro grau no aspecto em que deixou de fixar os encargos sucumbenciais sob essa equivocada premissa. Em consequência, impõe-se, de ofício, condenar a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fundamento no art. 85, § 2º, do CPC, restando, contudo, suspensa a exigibilidade de tais verbas de sucumbência em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Do exposto, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO e, de ofício, condenar o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade de tais verbas de sucumbência em razão da justiça gratuita deferida desde a origem.
Salvador, data registrada no sistema.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM05