PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8031613-35.2023.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL |
| Advogado(s): HENRIQUE GONCALVES TRINDADE, ROMULO GUIMARAES BRITO |
| APELADO: SANDRO CARNEIRO DE ALMEIDA |
| Advogado(s): ALEX PAULO NUNES PORTUGAL |
Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade, notadamente a tempestividade e o regular preparo (ID 99254728).
Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes a ação, condenando a operadora de plano de saúde a autorizar e custear a artrodese de coluna pela via póstero-lateral, com os respectivos materiais cirúrgicos, além de indenização moral no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Na origem, o beneficiário ingressou com ação postulando a cobertura de procedimento cirúrgico de artrodese lombar com colocação de cage ALIF, nível L5/S1, indicado por especialistas em ortopedia e traumatologia após anos de lombociatalgia resistente ao tratamento conservador, sob alegação de que a operadora negou, injustificadamente, a autorização e o fornecimento dos materiais necessários.
Cinge-se a controvérsia a aferir a conformidade jurídica da recusa da operadora de saúde em autorizar e financiar o procedimento cirúrgico indicado pelo médico responsável, à vista das limitações contratuais e das diretrizes do Rol da ANS. Avaliase, de igual modo, a ocorrência de dano moral e a razoabilidade da quantia fixada a esse título.
Cumpre observar que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, encontrando-se sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 608.
Logo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC), sendo nulas de pleno direito aquelas que o coloquem em desvantagem exagerada ou que se mostrem incompatíveis com a boa-fé e a equidade (art. 51, IV, CDC), tais como as que excluem da cobertura procedimentos imprescindíveis à preservação da saúde e da dignidade do consumidor.
No caso em apreço, o apelado logrou êxito em demonstrar seu vínculo ao plano de saúde (ID 99254132), bem assim que foi diagnosticado com "doença degenerativa na coluna vertebral lombar LS-51", CID M54-5 M54-1, assim como a tentativa de outras abordagens prévias sem sucesso (infiltrações, fisioterapia, analgésicos, anti-inflamatórios, etc), necessitando ser submetido “a cirurgia corretiva com abordagem da coluna lombar por via anterior (ALIF) no nível LS-S”, conforme relatórios médicos acostados (ID’s 99254139 e ss).
A negativa da apelante fundamenta-se na suposta ausência de cobertura, amparada em parecer de junta médica própria que restringe o tratamento indicado pelo profissional responsável, sem apresentar prova cabal da desnecessidade e de alternativas concretas e adequadas ao caso, configurando conduta abusiva.
Frisa-se que a Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece a obrigatoriedade de cobertura para o tratamento de todas as doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID). Logo, havendo cobertura para a patologia, o que não foi afastado pela recorrente, não pode a operadora excluir o tratamento prescrito pelo médico como o mais adequado para a cura do paciente.
Ademais, convém observar que o rol de cobertura previsto pela Agência Nacional de Saúde - ANS, conforme sua Resolução Normativa nº 465/2021, que trata da cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde, prevê expressamente em seu artigo 19, incisos I e VI, a necessidade de cobertura de internação hospitalar e cobertura para órteses e próteses ligadas aos atos cirúrgicos prescritos:
“Art. 19. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso X deste artigo e, devendo garantir cobertura para:
I - internação hospitalar, em todos as suas modalidades, em número ilimitado de dias;
(...)
VI - órteses e próteses ligadas aos atos cirúrgicos listados nos Anexos desta Resolução Normativa; (...) (Grifou-se).
Com efeito, “segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, é considerada abusiva a cláusula que exclui da cobertura do plano de saúde órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o consumidor.” (STJ - AgInt no AREsp: 2336734 SP 2023/0085869-3, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 28/08/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023)
O STJ tem assentado ser indevida a negativa de fornecimento de materiais inerentes ao ato cirúrgico prescrito, pautada apenas na avaliação de juntas médicas das operadoras — mormente quando constituídas e remuneradas por elas —, situação que evidencia potencial conflito de interesses e compromete a imparcialidade técnica, além de, em regra, não abarcarem as particularidades do caso concreto, às quais somente o médico assistente tem acesso, dada a relação direta com o paciente.
À guisa de reforço, colacionam-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ASSISTENTE. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. DESIMPORTÂNCIA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. No âmbito do REsp 1.733.013/PR, a eg. Quarta Turma firmou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS ( AgInt no REsp n. 1.949.270/SP, relator Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022). 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2034025 SP 2022/0331948-0, Data de Julgamento: 06/03/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2023). (Grifou-se).
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS LIGADOS A ATOS CIRÚRGICOS. CONTRATOS ANTIGOS E NÃO ADAPTADOS. RESTRIÇÃO CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. DANO MORAL COLETIVO. OCORRÊNCIA. CONDUTA DESARRAZOADA. CLÁUSULA ILÍCITA. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO À ÉPOCA. PREJUÍZO À COLETIVIDADE DE IDOSOS. MAGNITUDE DA LESÃO. CONFIGURAÇÃO. 1. O dano moral coletivo, compreendido como o resultado de uma lesão à esfera extrapatrimonial de determinada comunidade, se dá quando a conduta agride, de modo totalmente injusto e intolerável, o ordenamento jurídico e os valores éticos fundamentais da sociedade em si considerada, a provocar repulsa e indignação na consciência coletiva (arts. 1º da Lei nº 7 .347/1985, 6º, VI, do CDC e 944 do CC, bem como Enunciado nº 456 da V Jornada de Direito Civil). 2. Não basta a mera infringência à lei ou ao contrato para a caracterização do dano moral coletivo. É essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais . Com efeito, para não haver o seu desvirtuamento, a banalização deve ser evitada. 3. A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, desde longa data, sempre foi no sentido de se mostrar abusiva, com base no CDC, a cláusula restritiva de plano de saúde, ainda que não adaptado, ou seja, contrato antigo (anterior à Lei nº 9.656/1998), que prevê o não custeio de prótese, órtese ou material diretamente ligado ao procedimento cirúrgico ao qual se submete o consumidor. 4. Na hipótese, aplicando-se a legislação consumerista, não havia dúvida jurídica razoável quanto à abusividade da negativa de cobertura de órteses e próteses ligadas a ato cirúrgico nos contratos de assistência à saúde anteriores à edição da Lei nº 9.656/1998, de forma que a operadora, ao ter optado pela restrição contratual, ainda mais em se tratando de consumidores com saúde fragilizada, boa parte idosos, incorreu em prática socialmente execrável, atingindo, de modo injustificável, a esfera moral da comunidade. 5. Caracteriza-se o dano moral coletivo quando houve intenção deliberada da demandada em violar o ordenamento jurídico com vistas a obter lucros predatórios em detrimento dos interesses transindividuais dos usuários de plano de saúde. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1819070 SP 2019/0042862-2, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 13/05/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2024). (Grifou-se).
Evidencia-se que a escolha da terapia adequada à preservação da saúde do paciente é prerrogativa do médico/profissional de saúde que o assiste, a quem compete, com exclusividade, a avaliação técnica sobre o tratamento necessário.
Tal incumbência, aliás, atrai para si a responsabilidade civil por eventuais danos, remanescendo ao médico assistente a responsabilidade técnica por eventual atuação culposa, inclusive quanto à escolha e ao emprego de materiais inadequados e/ou de qualidade controversa.
Assim, compete ao profissional de saúde, que detém o melhor conhecimento acerca do estado clínico do(a) paciente, receitar-lhe o tratamento que entenda o mais apropriado ao seu quadro, uma vez que a análise por junta do seguro de saúde contratado pode sofrer interferência de conflito de interesses.
Também não procede a tese de que a ausência de urgência legitimaria a recusa. O fato de o ato ser classificado como eletivo não o desnatura como necessário. A cirurgia indicada visa estancar dor crônica, déficit funcional e progressão de acometimento neurológico, aspectos expressamente reconhecidos no laudo. O caráter eletivo apenas disciplina o momento e a logística da intervenção, não eliminando a obrigação contratual de cobertura quando presentes indicação técnica e insucesso de medidas conservadoras, como verificado
Nessa linha de intelecção, colhem-se os seguintes precedentes desta Eg. Corte de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. DECISÃO LIMINAR DETERMINANDO O CUSTEIO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS E TRATAMENTOS MÉDICOS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA 469 DO STJ. NÃO CABE À OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE DETERMINAR O TIPO DE TRATAMENTO OU MATERIAIS UTILIZADOS, MESMO DIANTE DE JUNTA MÉDICA. NECESSIDADE DO TRATAMENTO COMPROVADA NOS AUTOS. DIREITO À SAÚDE E BOA-FÉ OBJETIVA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DECISÃO MANTIDA. PARECER MINISTERIAL NO MESMO SENTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE em face da decisão proferida pelo MM . Juiz de Direito da 1ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, que nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL tombada sob o n.º 8124366-54.2023 .8.05.0001, que deferiu parcialmente a medida liminar requerida pela agravada determinando a autorização e o custeio integral do procedimento cirúrgico indicado pelo especialista que o acompanha. In casu, a pretensão da agravante consiste em obter provimento judicial que o desobrigue de autorizar e custear os procedimentos de 4x discectomia percutânea (T2-T3, T3-T4, T8- T9, T10-T11, T11-T12) (código tuss: 4081409-2); 4x infiltração foraminal ou facetária (T2-T3, T3-T4, T8-T9, T10-T11, T11-T12); (código tuss: 4081336-3); 1x infiltração intra articular (viscossuplementação) (coluna dorsal); 1x osteocondroplastia (coluna dorsal); (código tuss: 3073304-9); 1x retirada de enxerto ósseo (ombro esquerdo) (código tuss: 3071307-2); 1x radioscopia para acompanhamento de procedimento cirúrgico (código tuss: 4081102-6), a serem realizados em rede credenciada ao plano, bem como com todos os materiais e exames indicados pelo especialista que acompanha a agravada. Cumpre ressaltar que a relação jurídica estabelecida entre a operadora de plano de saúde e o contratante caracteriza-se como relação de consumo. Neste sentido, inclusive, o enunciado da Súmula 469 do Superior Tribunal de Justiça determina que: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". Verifica-se que a parte agravada, LIVIA DE MELO BARBOSA, 61 anos, é portadora de dor crônica na coluna dorsal, refere irradiação para a parte central da coluna e costelas, com formigamento e dificuldade para respirar (CID 10 - M51.1; M54 .5), necessitando de tratamento da dor dorsal, uma vez que já não consegue suportar as fortes dores, consoante relatório médico anexo (ID 410651616 dos autos originários). Com efeito, ao pleitear direito concreto amparado por indicação médica, cuja não concessão pode trazer implicações gravosas à saúde de uma pessoa idosa, restam configurados os requisitos autorizadores da medida liminar, insertos no artigo 300 do Código de Processo Civil. A alegação da decisão contrária por parte da junta médica não merece prosperar, visto que a necessidade do tratamento foi devidamente comprovada nos autos e a negativa da junta médica da operadora de saúde não tem o condão de justificar a negativa da autorização para o procedimento. Sendo assim, não cabe ao plano de saúde delimitar o tratamento para as doenças objeto da cobertura contratual, ou mesmo a que profissional cabe realizar determinado procedimento cirúrgico, sendo despicienda a produção de prova pericial para tal fim como assevera a agravante . A boa-fé objetiva cria deveres positivos, exigindo que os contratantes façam tudo para que o contrato seja cumprido de conformidade com o previsto. Nestas condições, as obrigações pactuadas devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, por se tratar de parte hipossuficiente na relação, nos termos do art. 47 do CDC. Quanto a redução ou supressão da multa diária fixada, sabe-se que, na hipótese de descumprimento da decisão recorrida, cumpre asseverar que as astreintes funcionam como um mecanismo inibitório, objetivando o fiel cumprimento da decisão. Cumpre-se dizer que as astreintes têm caráter coercitivo, sendo utilizadas como forma de compelir o devedor a cumprir a obrigação imposta judicialmente, não são cobertas pelo manto da coisa julgada material, podendo, por conseguinte, ser alterada a qualquer tempo, observando-se os princípios da razoabilidade e a proporcionalidade, tanto no prazo estabelecido para atendimento da decisão, quanto no montante arbitrado pelo Julgador. Portanto, manter a multa fixada é medida que se impõe, já que observa os parâmetros jurisprudenciais. O valor diário de R$1.000,00 (mil reais), até ao teto de R$100 .000,00 (cem mil) reais, mormente pela urgência que o cumprimento da decisão possui. Ante o exposto, acompanhando o Parecer da douta Procuradoria de Justiça, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a decisão em seus exatos termos, por seus próprios fundamentos. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80529607320238050000, Relator.: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/09/2024). (Grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL INDICADA POR CIRURGIÕES DENTISTAS RESPONSÁVEIS. RECUSA DE COBERTURA. RESTRIÇÃO INDEVIDA. URGÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR. OBRIGAÇÃO DE REEMBOLSO E RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. VALOR ARBITRADO QUE SE MOSTRA ADEQUADO E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Depreende-se dos autos que a autora foi diagnosticada com Transtorno de desenvolvimento dos maxilares (K10 .0), Maloclusão não especificada (K07.4), dor facial atípica (G50.1) e Disfunção da ATM (K07.6), necessitando da realização de procedimento cirúrgico, conforme demonstram os relatórios médicos acostados aos autos (Ids n .59969044 a 59969046). II - Neste aspecto, importante destacar a Súmula Normativa nº 11 da ANS, prevendo a cobertura, pelos planos de saúde, de tratamento e internação de natureza buco-maxilo-facial, sendo essa previsão impositiva aos mesmos. III- Compete ao médico que assiste a segurado indicar qual o tratamento mais adequado e eficaz à sua moléstia, cabendo às seguradoras de saúde, apenas, estabelecer quais as especialidades médicas ou doenças cobertas pelo contrato, como já pacificado no âmbito do STJ IV- Assim, diante dos três relatórios acostados à exordial, e considerando que há cobertura para a cirurgia requisitada, não há como impedir a realização do tratamento solicitado pela apelada, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe. V- De acordo com o entendimento do STJ, a injustificada recusa, pelo plano de saúde, de cobertura de procedimento necessário ao tratamento do segurado gera dano moral. VI - Apelo Conhecido e Improvido. Sentença Mantida. (TJ-BA - Apelação: 80061134920198050001, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Data de Julgamento: 15/07/2024, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2024). (Grifou-se).
Quanto aos materiais, a sentença trilhou caminho equilibrado e conforme a prova: acolheu o parecer pericial (ID 99254717), no ponto em que reputou incorreta a autorização de itens sem códigos validados (p.ex., cage ALIF e específicos listados), mas impôs à operadora o dever de fornecer os insumos necessários à artrodese pela via adequada, admitindo a substituição por análogos devidamente registrados na ANVISA e compatíveis com a técnica indicada. A providência preserva a segurança do paciente, a economicidade e o equilíbrio contratual, sem desnaturar a cobertura. Não há razão para reparo.
Quanto ao pleito indenizatório de dano moral, tem-se que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé, nos moldes do art. 422 do CC/02 – o que não se coaduna com a recusa a cobrir procedimento cirúrgico prescrito ao consumidor, que se viu obrigado a buscar uma atuação do Poder Judiciário para defender seus direitos, já expressos na legislação cível-consumerista vigente.
No caso concreto, verifica-se que a negativa de cobertura contratual decorreu de restrição obscura, ilegítima e abusiva. A operadora atuou de modo incompatível com a boa-fé e com a função social dos contratos, violando os arts. 6º e 51, IV, do CDC, bem como os arts. 422 e 423 do Código Civil, gerando o dever de indenizar, nos moldes do art. 927 do mesmo diploma legal.
O quantum fixado a título de reparação, contudo, deve obedecer à razoabilidade. Para a aferição do valor da indenização por dano moral, é necessário analisar o bem jurídico lesado, a intensidade da culpa, as consequências do ato ilícito e as condições econômicas do ofensor e do ofendido, entre outros critérios. Tais elementos balizam a finalidade reparatória da medida e permitem verificar se a quantia fixada está apta a inibir a reiteração da conduta ilícita.
Desse modo, valor razoável é aquele que, a um só tempo, destina-se a compensar a parte lesada e a desestimular o ofensor, sem proporcionar o enriquecimento ilícito da primeira.
Na hipótese, diante das considerações tecidas e da análise dos autos, e aplicando-se a regra da experiência comum, como faculta o art. 375 do CPC, mostra-se razoável a indenização por danos morais fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Esse montante, dadas as peculiaridades do caso concreto – lombalgia persistente mesmo cursando com repouso, fisioterapia, infiltrações, uso de anti-inflamatórios, relaxantes musculares e analgésicos – afigura-se compatível, não comportando qualquer redução.
Cumpre frisar que: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" – conforme orienta o art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Na hipótese dos autos, a recorrente agiu em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, ao estabelecer obrigação abusiva que colocou seu beneficiário em desvantagem exagerada, em momento de vulnerabilidade pela saúde fragilizada, afrontando o respeito à dignidade da pessoa humana.
Feitas as considerações acima, a melhor solução para a presente lide é a manutenção da sentença recorrida, conforme a fundamentação jurídica explicitada, com a majoração do ônus sucumbencial, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.
Conclusão
Ante ao exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante em favor do patrono do recorrido de 15% para 18% sobre o valor da condenação.
É como voto.
Transitada em julgado a presente decisão, dê-se ciência ao juízo de origem, arquivando-se em seguida os presentes autos com baixa na distribuição.
Salvador, data registrada no sistema.
Des. Manuel Carneiro Bahia de Araújo
Relator