PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8065027-72.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: LUIZ ANTONIO SERAFIM DA SILVA |
| Advogado(s): MARIA DA SAUDE DE BRITO BOMFIM, CELIA TERESA SANTOS |
| APELADO: BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA |
| Advogado(s): POTIGUARA PEREIRA CATAO DE SOUZA |
Conforme consta em relatório, trata-se de recurso de apelação interposto por LUIZ ANTONIO SERAFIM DA SILVA contra sentença proferida pela 4ª Vara Cível da comarca de Salvador que, nos autos dos Embargos opostos à Execução manejada por BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S.A., julgou improcedentes os pedidos, condenando o embargante, ora recorrente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da dívida.(id.88241439).
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, cumpre apreciar a impugnação à gratuidade judiciária suscitada pelo apelado.
O instituto da assistência judiciária gratuita encontra fundamento constitucional no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, sendo regulamentado pelos artigos 98 a 102 do Código de Processo Civil.
O apelado, contudo, insurge-se contra a concessão do benefício, sem demonstrar fato novo que justifique a revogação do benefício.
Como cediço a revogação da gratuidade judiciária deve estar calcada em fato novo que altere a hipossuficiência da parte, não bastando mera alegação genérica.
Além disso, a benesse compreende todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA (LEI 1.060/50, ARTS . 4º, 6º E 9º). CONCESSÃO. EFICÁCIA EM TODAS AS INSTÂNCIAS E PARA TODOS OS ATOS DO PROCESSO. RENOVAÇÃO DO PEDIDO NA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO . DESNECESSIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1. Uma vez concedida, a assistência judiciária gratuita prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos do processo, nos expressos termos do art . 9º da Lei 1.060/50.2. Somente perderá eficácia a decisão deferitória do benefício em caso de expressa revogação pelo Juiz ou Tribunal .3. Não se faz necessário para o processamento do recurso que o beneficiário refira e faça expressa remissão na petição recursal acerca do anterior deferimento da assistência judiciária gratuita, embora seja evidente a utilidade dessa providência facilitadora.Basta que constem dos autos os comprovantes de que já litiga na condição de beneficiário da justiça gratuita, pois, desse modo, caso ocorra equívoco perceptivo, por parte do julgador, poderá o interessado facilmente agravar fazendo a indicação corretiva, desde que tempestiva.4 . Agravo interno provido, afastando-se a deserção.
(STJ - AgRg nos EAREsp: 86915 SP 2014/0254246-2, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 26/02/2015, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 04/03/2015)
No caso em análise, verifica-se que a gratuidade judiciária foi deferida em primeira instância através do despacho identificado no Id 121341292. Na sentença, o magistrado rejeitou a impugnação à concessão da benesse, assim consignando "A impugnação do embargado à gratuidade de justiça concedida ao embargante deve ser rejeita porque lhe competia provar e não meramente alegar que aquele embargante tem condições de suportar as despesas do processo".
Com efeito, não há nos autos qualquer elemento que comprove alteração da situação financeira do apelante que justifique a revogação da gratuidade. O apelado não trouxe elementos concretos que afastem a presunção de hipossuficiência, limitando-se a impugnação genérica.
Rejeito, portanto, a impugnação à gratuidade judiciária.
No mérito, a controvérsia central dos autos envolve a validade da execução (fundada em Cédula de Crédito Comercial de n° 02316858000195-a, financiamento com recursos do fundo de amparo ao trabalhador (FAT), emitida pelo Suplicado em 28/01/1997, com garantia de alienação fiduciária), após alegada transferência do bem a terceiro, bem como questões atinentes a cláusulas contratuais e à regularidade da conversão do procedimento de busca e apreensão em execução.cédula de crédito bancário
O apelante sustenta que o veículo objeto da garantia fiduciária foi transferido a terceiro em 15 de junho de 2004, conforme certidão do DETRAN-BA, sem qualquer gravame, alegando que tal circunstância teria cessado o direito real de garantia e esvaziado o objeto da ação.
Contudo, a transferência do veículo junto ao órgão de trânsito, por si só, não tem o condão de extinguir automaticamente a alienação fiduciária, quando esta permanece em aberto perante o credor fiduciário. O direito real de garantia subsiste independentemente da mudança de propriedade registrada no DETRAN, especialmente quando não há prova do pagamento integral da dívida ou da anuência expressa do credor para a liberação do gravame.
Importante destacar que o artigo 1.361 do Código Civil estabelece que considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
A extinção desta garantia somente ocorre com o pagamento da dívida ou através dos meios legalmente previstos, não bastando a mera transferência administrativa do bem, conforme bem pontuado pelo juiz a quo.
De relação ao questionamento acerca da legalidade da conversão automática do procedimento de busca e apreensão em execução, verifica-se dos autos que o processo executivo teve início como ação de busca e apreensão. Contudo, diante da constatação de que o bem alienado fiduciariamente não se encontrava na posse do devedor, sendo impossível sua localização e apreensão, o credor fiduciário requereu a conversão do pedido em ação executiva, nos termos do art. 4º do Decreto-Lei 911/69, que expressamente dispõe:
"Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil".
A conversão da ação de busca e apreensão em execução é medida prevista em lei justamente para as hipóteses em que o bem dado em garantia não é encontrado ou não se acha na posse do devedor. Trata-se de faculdade legal conferida ao credor fiduciário para, diante da impossibilidade de recuperação do bem, buscar a satisfação de seu crédito mediante execução por quantia certa contra o devedor.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que a conversão não se trata de faculdade a ser exercida a qualquer momento, mas é prerrogativa possível quando a busca e apreensão se mostrar infrutífera por ausência de localização do bem ou por este se encontrar em posse de outrem. Neste sentido, o REsp: 2019200 MG 2022/0249407-2, Data de Julgamento: 22/11/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022.
Ressalte-se que a referida conversão é faculdade legal conferida ao credor fiduciário pelo art. 4º do Decreto-Lei 911/69, não dependendo de concordância ou anuência do devedor, tratando-se de direito potestativo exercitável quando o bem não for encontrado ou não se achar na posse do devedor.
Ademais, a circunstância de o veículo estar registrado em nome de terceiro desde época anterior ao ajuizamento da ação não afasta, mas ao contrário, reforça a adequação da conversão, pois evidencia a impossibilidade fática de apreensão do bem, que é justamente a hipótese legal autorizadora da medida.
Confira-se:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NÃO CUMPRIDO. CITAÇÃO NÃO EFETIVADA . CONVERSÃO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM EXECUÇÃO. ARTIGO 4º E 5º DO DECRETO-LEI N. 911/69. PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL . POSSIBILIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1. A comprovação da mora do devedor demonstra o pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo em ação de busca e apreensão, nos termos do Decreto-Lei n . 911/69. 2. Conforme disposição do artigo 3º do Decreto- Lei 911/69, atestada a mora, é direito do credor fiduciário requerer contra o devedor fiduciante a busca e apreensão do bem alienado, a qual será concedida liminarmente. 3 . Frustrada a apreensão do objeto alienado fiduciariamente, uma vez que o veículo não fora encontrado ou não se ache mais na posse do devedor, nos termos do art. 4º do Decreto-Lei n. 911/69, poderá o credor fiduciário requerer a conversão da ação de busca e apreensão em execução. 4 . Uma vez que o mandado de busca e apreensão não restou cumprido, a citação não foi efetivada. Portanto, conforme art. 329, inciso I, do CPC, poderá o autor alterar o pedido, sem o consentimento do réu. 5 . Recurso conhecido e provido.
(TJ-MG - AI: 10000220052765001 MG, Relator.: Fausto Bawden de Castro Silva (JD Convocado), Data de Julgamento: 31/05/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/06/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONVERSÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM EXECUÇÃO. TRATA-SE DE TEMA PACIFICADO NO STJ NO SENTIDO DE QUE, COM A ALTERAÇÃO PROMOVIDA NO DECRETO-LEI N. 911/69 PELA LEI N . 13.043/2014, É FACULTADO AO CREDOR CONVERTER A AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM AÇÃO DE EXECUÇÃO QUANDO OS BENS DADOS EM GARANTIA FIDUCIÁRIA NÃO FOREM LOCALIZADOS OU NÃO SE ACHAREM NA POSSE DO DEVEDOR, SENDO IRRELEVANTE O CONSENTIMENTO DO DEVEDOR, DE FORMA QUE A EXISTÊNCIA DE CITAÇÃO NÃO REPRESENTA QUALQUER EMPECILHO PARA A CONVERSÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA DEFERIR A CONVERSÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM AÇÃO EXECUTIVA, NA FORMA DO ART. 4º DO DECRETO-LEI 911/69 .
(TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 00146501320248190000 202400221730, Relator.: Des(a). GABRIEL DE OLIVEIRA ZEFIRO, Data de Julgamento: 04/04/2024, VIGESIMA PRIMEIRA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/04/2024)
No caso em análise, o próprio recorrente admite que o bem não foi encontrava na sua posse, tendo ainda execido plenamente seu direito de defesa mediante a oposição dos embargos à execução, nos quais pôde suscitar todas as matérias de defesa cabíveis, inclusive a alegada perda de objeto e as supostas abusividades contratuais, não havendo qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa.
De relação à alegada abusividade de cláusulas contratuais (relativas à taxa de juros, capitalização e comissão de permanência), analisando a Cédula de Crédito Comercial acostada ao ID 212096297, verifica-se que o contrato estabelece expressamente os seguintes encargos financeiros: juros básicos devidos com base na Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP, divulgada pelo Banco Central do Brasil; del-credere à taxa efetiva de 2,5% ao ano. O contrato prevê expressamente que o valor correspondente à parcela da TJLP que vier a exceder 6% ao ano será calculado sobre o saldo devedor diário e capitalizado no dia 26 de cada mês e no vencimento ou liquidação da dívida, incorporando-se ao principal da dívida.
Quanto à taxa de juros remuneratórios, é cediço que as instituições financeiras não se sujeitam à limitação prevista na Lei de Usura, conforme Súmulas 596 e 597 do Supremo Tribunal Federal. A simples estipulação de juros remuneratórios acima de 12% ao ano não caracteriza, por si só, abusividade, sendo necessária a demonstração de que a taxa pactuada excede significativamente a taxa média de mercado praticada pelas instituições financeiras para operações da mesma natureza.
Ressalte-se que o próprio contrato estabelece balizas objetivas para os encargos, vinculando os juros básicos à Taxa de Juros de Longo Prazo divulgada pelo Banco Central do Brasil e a comissão de permanência à taxa de mercado conforme faculta o Conselho Monetário Nacional, o que demonstra que a fixação dos encargos não é arbitrária, mas subordinada a parâmetros oficiais e de mercado, afastando qualquer alegação de abusividade.
No que tange à capitalização de juros, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento por meio das Súmulas 539 e 541. A Súmula 539 estabelece que é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31 de março de 2000, desde que expressamente pactuada. A Súmula 541 prevê que a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
Verifica-se, ainda, que há previsão expressa da capitalização mensal dos juros básicos, conforme cláusula de encargos financeiros constante do ID 212096297 (autos de origem), que estabelece que o valor correspondente à parcela da TJLP que vier a exceder 6% ao ano será calculado sobre o saldo devedor diário e capitalizado no dia 26 de cada mês, incorporando-se ao principal da dívida.
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.388.972/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a tese de que a cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactuação, consolidando o entendimento no Tema 953, julgado em 08/02/2017.
Não se vislumbra, portanto, qualquer irregularidade na aplicação da capitalização, que se encontra em conformidade com a legislação de regência e com a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, quanto à comissão de permanência, o contrato prevê expressamente, na cláusula de encargos de inadimplemento constante do ID 212096297, que no caso de inadimplemento passarão a incidir sobre os valores vencidos o maior dentre os seguintes encargos: comissão de permanência, conforme faculta o Conselho Monetário Nacional, definida com base na taxa de mercado, sob o regime de capitalização por dia útil; ou os encargos normais originalmente pactuados, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a comissão de permanência é devida na fase de inadimplemento contratual, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios ou multa contratual, conforme Súmula 472 daquela Corte Superior.
Pela redação da cláusula contratual, verifica-se que há alternatividade na cobrança dos encargos de inadimplemento, sendo aplicável o maior dentre eles, o que afasta a cumulação vedada pela jurisprudência. O embargante não demonstrou que haveria cumulação indevida de encargos, limitando-se a sustentar genericamente a ilegalidade da cobrança.
No caso concreto, não restou demonstrado, portanto, a alegada onerosidade excessiva ou a existência de cláusulas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.
onclui-se que a sentença recorrida examinou detidamente todas as questões suscitadas pelo embargante, apreciando cada uma das alegadas abusividades contratuais à luz da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. O juízo sentenciante fundamentou adequadamente sua decisão, demonstrando que não há nos autos qualquer elemento capaz de caracterizar abusividade, seja na taxa de juros, seja na capitalização ou na comissão de permanência.
Diante de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida. Majoro em 2% a verba honorária, a totalizar 17% do valor da condenação, observada a suspensão da exigibilidade da obrigação, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Desa. Maria da Purificação da Silva
Relatora