PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8037508-57.2022.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ZILMA CALHEIRA DA SILVA |
| Advogado(s): LILIAN GOMES LAVRADOR DAVID |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
VOTO
Trata-se de Mandado de Segurança no qual professora inativa da rede pública estadual de ensino pretende obter uma segurança que lhe assegure o direito à percepção do vencimento básico/subsídio no valor do Piso Nacional do Magistério vigente, além do devido reflexo nas demais verbas que compõem a sua remuneração, assegurando-se ainda o pagamento das diferenças remuneratórias devidas a partir da impetração.
Defendeu-se o Estado da Bahia arguindo inicialmente as teses de ilegitimidade do Secretário da Administração, decadência do direito de requerer mandado de segurança e prescrição de fundo de direito. Defendeu, no mérito, a inviabilidade de recebimento da remuneração na forma requerida ou, caso superado este fundamento, que seja considerada a remuneração global para definição do valor correto que deverá ser pago à Impetrante. Pediu, assim, a denegação da segurança.
O Ministério Público, por seu turno, opinou pela concessão da segurança.
Feitos estes apontamentos iniciais, passo ao exame da questão, cumprindo-me, antes de adentrar ao mérito, apreciar as preliminares e prejudicial de mérito suscitadas no bojo da intervenção do Estado da Bahia.
Preliminar - Da ilegitimidade passiva do Secretário da Administração.
Deve ser afastada a tese de ilegitimidade do Secretário da Administração, na medida em que incumbe à referida autoridade a fixação de diretrizes e a elaboração de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito do Estado da Bahia, por força do Decreto 12.431/2010, que aprovou o Regimento da Secretaria da Administração, estatuindo, dentre outras normas, o seguinte:
Art. 1º - A Secretaria da Administração - SAEB, criada pela Lei Delegada nº 63, de 01 de junho de 1983, e reorganizada pelas Leis nº 6.074, de 22 de maio de 1991, nº 6.932, de 19 de janeiro de 1996, nº 7.141, de 30 de julho de 1997, nº 7.249, de 07 de janeiro de 1998, e modificada pelas Leis nº 7.435, de 30 de dezembro de 1998, nº 7.936, de 09 de outubro de 2001, nº 8.485, de 13 de novembro de 2002, nº 8.628, de 05 de junho de 2003, nº 8.830, de 14 de outubro de 2003, nº 8.882, de 04 de novembro de 2003, nº 9.424, de 27 de janeiro de 2005, nº 9.436, de 23 de março de 2005, nº 9.528, de 22 de junho de 2005, e nº 10.955, de 21 de dezembro de 2007, tem por finalidade planejar, coordenar, executar e controlar as atividades de administração geral, de modernização administrativa e de informatização, bem como formular e executar a política de recursos humanos, de previdência e assistência aos servidores públicos estaduais, de processamento de dados e de desenvolvimento dos serviços públicos.
Art. 2º - Compete à Secretaria da Administração:
I - estabelecer diretrizes e propor normas de administração geral, coordenando a execução de atividades dos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual em matéria de recursos humanos, material, patrimônio e encargos auxiliares; (grifei)
Rejeito, pois, a prefacial.
Da decadência.
Dispõe o art. 23 da Lei 12.016/2009 sobre o prazo decadencial para impetração do Mandado de Segurança, determinando ser de 120 (cento e vinte dias), conforme a seguir transcrito:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
O não pagamento da remuneração segundo o piso nacional do magistério, porém, se configura como ato omissivo continuado, de trato sucessivo, pelo que o prazo para impetração se renova mês a mês.
Posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça segundo esta linha de entendimento, como pode ser observado na Ementa a seguir citada:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. PARIDADE DE VENCIMENTO ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS. DECADÊNCIA PARA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. INOCORRÊNCIA. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85/STJ.
1.O acórdão recorrido foi proferido em consonância com a jurisprudência desta Corte segundo a qual, não havendo expressa negativa da Administração Pública, "não há falar em decadência, tão pouco prescrição de fundo de direito quando se busca paridade entre servidores ativos e inativos, nos termos do art. 40, § 8º, da Constituição da República, porquanto resta caracterizada a relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, nos termos da Súmula n. 85 desta Corte"(AgRg no AREsp 324.653/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).
2. Ademais, em se tratando de ato omissivo continuado, envolvendo obrigações de trato sucessivo, o prazo para impetração de mandado de segurança se renova mês a mês, de forma que não há que se falar em decadência para o ajuizamento da ação.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1548233/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018)
Deve ser, portanto, rejeitada a questão preliminar.
Da prescrição.
Deve ser afastada a questão prejudicial, pois a Fazenda Pública sustentou em sua defesa a prescrição do fundo do direito.
Mostra-se necessário, para a solução da controvérsia, diferenciar a prescrição do fundo do direito da prescrição progressiva, também denominada de trato sucessivo.
A prescrição do fundo do direito ocorre quando o direito subjetivo é violado por um ato único, começando daí a correr o prazo prescricional para exigir do devedor a prestação, ou seja, é aquela que atinge a exigibilidade do direito como um todo. Sendo assim, esgotado o prazo, extingue-se a pretensão e o credor não mais poderá exigir nada do devedor.
A prescrição progressiva, por sua vez, é aquela ocorre quando a obrigação do devedor é de trato sucessivo, contínua, ou seja, o devedor, periodicamente, deve fornecer aquela prestação ao credor. Toda vez que o devedor deixa de fazer, ele viola o direito do credor e este tem a pretensão de exigir o cumprimento. Referida prescrição, assim, é aquela que atinge as parcelas, e não o direito como um todo.
Houve no caso concreto a supressão da gratificação à Impetrante, o que não pode configurar um ato único, mas sim um ato omissivo continuado, consistente no não pagamento da verba, cujas prestações se renovam mês a mês. A obrigação controvertida, deste modo, é de trato sucessivo, pelo que a prescrição é operada sobre cada parcela vencida.
Partindo deste fundamento, é inaplicável o art. 1º do Decreto 20.910/32, que dispõe ser de 5 (cinco) anos a prescrição, contados da data do ato ou fato do qual se originarem, devendo ser utilizada no caso a prescrição progressiva ou de trato sucessivo, prevista no art. 3º da mesma norma, consoante se vê do dispositivo abaixo:
Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
Seguindo este entendimento, o STJ editou a Súmula 85, nos seguintes termos:
Súmula 85. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. (grifei)
Assim, não ocorreu a prescrição do fundo do direito (fundada em ato único - negação/supressão de verba), mas sim a prescrição progressiva (fundada em obrigação de trato sucessivo – prestações vencidas continuamente).
O mesmo entendimento também vem sendo utilizado por este Tribunal, conforme resultado materializado na seguinte ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÕES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DECADÊNCIA REJEITADAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO NÃO VERIFICADA. PROFESSORAS ESTADUAIS APOSENTADAS ANTES DA EC 41/2003. DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO GEAC DEVIDA. NATUREZA GENÉRICA DA VERBA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Não prospera a preliminar de ilegitimidade passiva das autoridades coatoras, pois encontra-se entre as atribuições destas a correção da omissão apontada como ilegal e abusiva pela impetrante.
2. Igualmente, não se verifica decadência do direito de utilizar a via mandamental ou a prescrição do fundo do direito, visto que, tratando-se de ato omissivo e contínuo, a lesão se renova mês a mês.
3. Quanto ao cerne da controvérsia, objetivam as autoras, aposentadas do magistério estadual, a percepção da Gratificação de Estímulo às Atividades de Classe (GEAC), instituída pela Lei Estadual n. 8.261/2002, dado o seu caráter genérico.
4. Os aposentados ou pensionistas que ingressaram na inatividade antes da EC 41/03, de fato, fazem jus à paridade remuneratória com fundamento no art. 40, § 8º da CF (redação anterior), devendo a eles ser conferida as gratificações pagas indistintamente aos servidores ativos.
5. Quanto à natureza da aludida benesse, há de ser aplicado ao caso o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 596.962, que entendeu pelo caráter genérico da "verba de Incentivo de Aprimoramento à Docência, instituída pela LC nº 159, de 18/3/04, do Estado de Mato Grosso".
6. O cotejo do dispositivo legal constante da lei mato-grossense com o dispositivo análogo baiano, ora sob análise, impõe concluir que idêntica solução deve ser adotada, porquanto as gratificações possuem igual fundamento: o exercício da docência em sala de aula.
(TJBA, Agravo Interno 0018110-76.2016.8.05.0000/50000, Rel. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, Seção Cível de Direito Público, DJe 09/06/2017)
Ante tais razões, rejeito a questão prejudicial.
Do mérito.
Adentrando ao mérito, esclareço inicialmente que o mandado de segurança é um remédio constitucional, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei 12.016/2009, que tem por finalidade a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder, imputado à autoridade pública ou agente de pessoa jurídica em exercício de funções do Poder Público.
Sobre a definição de direito líquido e certo, Cássio Scarpinella Bueno (apud José Henrique Mouta Araújo), leciona que
não deve ser entendido como “mérito” do mandado de segurança, isto é, como sinônimo do conflito de interesses retratado pelo impetrante em sua petição inicial e levado para solução definitiva ao Estado-juiz. Direito líquido e certo é apenas uma condição da ação do mandado de segurança, assimilável ao interesse de agir e que, uma vez presente, autoriza o questionamento do ato coator por essa via especial e de rito sumaríssimo, desconhecido pelas demais ações processuais civis.
O escólio de Leonardo Greco, citado na mesma obra, define o direito líquido e certo como pressuposto processual, o fazendo da seguinte forma:
“O direito líquido e certo no mandado de segurança diz respeito à desnecessidade de dilação probatória para elucidação dos fatos em que se fundamenta o pedido. Trata-se de pressuposto processual objetivo (adequação ao procedimento) que não subtrai do autor o direito à jurisdição sobre o litígio, mas apenas a busca através da via do mandado de segurança.”
Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira e Ronaldo Cramer (apud ARAÚJO), pontua ainda que
se o impetrante puder demonstrar, em tese, a existência de ato ilegal ou abusivo por meio tão somente das provas anexadas à petição inicial, sem necessidade de dilação probatória, ele tem ‘direito líquido e certo’ e, por conseguinte, faz jus ao julgamento do mérito da ação mandamental. Assim, o ‘direito líquido e certo’ é condição da ação do mandado de segurança, na espécie interesse processual (o mandado de segurança é via judicial adequada para quem tem direito líquido e certo) e não pode ser confundido com a existência efetiva do ato ilegal ou abusivo, o que somente é apreciado pelo juiz no plano no mérito.
Vale ainda citar os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, segundo o qual
direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições da sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se a sua extensão não estiver delimitada; se para ser exercido, depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Em temos mais amplos, quando a Lei fala em direito líquido e certo, está exigindo que sejam demonstrados pela parte o cumprimento de todos os requisitos para o seu reconhecimento imediato, no momento da impetração, sem depender de comprovação posterior.
Feitos estes apontamentos iniciais, verifico que a Impetrante é professora que integrou o Magistério Público do Estado da Bahia e se aposentou sob a égide da Emenda Constitucional EC n.º 41/2003, consoante se vê dos documentos colacionados à inicial, com proventos integrais.
A EC n.º 20/98, por sua vez, modificou o sistema de previdência social, para inserir a paridade remuneratória entre o servidor aposentado e o ativo, inserindo o art. 40, § 8º, à Constituição Federal, dispondo que:
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(omissis)
§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. (grifei)
Para melhor compreensão da controvérsia, mostra-se também necessário citar o teor da Emenda 41/2003, cujas normas importantes para o deslinde deste Feio, conforme citado a seguir:
Art. 6º-A. (omissis)
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Interpretando o texto constitucional, temos que o direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo dos proventos deve ser aferido através do confronto entre a situação pessoal do servidor inativo e o regramento contido na Emenda Constitucional n.º 41/2003 e também nas regras de transição definidas na Emenda Constitucional n.º 47/2005.
Revelam os documentos encartados pela parte Impetrante, notadamente contracheques por ela juntados, que a sua admissão ocorreu em 07/03/1969, antes, portanto, da entrada em vigor da EC n.º 41/2003.
Assim, consoante propugna esta norma, aos servidores aposentados e pensionistas são estendidas vantagens concedidas aos servidores em atividade.
Analisando o caderno processual, verifico que o pedido de diferença salarial foi subsidiado pelo disposto na Lei Federal n.º 11.738/2008, que fixou o piso salarial nacional aos profissionais do magistério público da educação básica no valor de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), senão vejamos:
Art. 2o O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
Debruçando-se sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei n.º 11.738/2008 e, na oportunidade, entendeu que a expressão "piso" não poderia ser interpretada como "remuneração global", mas como "vencimento básico inicial", não compreendendo vantagens pecuniárias pagas a qualquer outro título.
Neste sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR (ART. 10 E § 1º DA LEI 9.868/1999). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL NACIONAL DOS PROFESSORES PÚBLICOS DE ENSINO FUNDAMENTAL. LEI FEDERAL 11.738/2008. DISCUSSÃO ACERCA DO ALCANCE DA EXPRESSÃO "PISO" (ART. 2º, caput e §1º). LIMITAÇÃO AO VALOR PAGO COMO VENCIMENTO BÁSICO INICIAL DA CARREIRA OU EXTENSÃO AO VENCIMENTO GLOBAL. FIXAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. ALEGADA VIOLAÇÃO DA RESERVA DE LEI DE INICIATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO PARA DISPOR SOBRE O REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO (ART. 61, § 1º, II, C DA CONSTITUIÇÃO). CONTRARIEDADE AO PACTO FEDERATIVO (ART. 60, § 4º E I, DA CONSTITUIÇÃO). INOBSERVÂNCIA DA REGRA DA PROPORCIONALIDADE.
1. Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada contra o art. 2º, caput e § 1º da Lei 11.738/2008, que estabelecem que o piso salarial nacional para os profissionais de magistério público da educação básica se refere à jornada de, no máximo, quarenta horas semanais, e corresponde à quantia abaixo da qual os entes federados não poderão fixar o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica.
2. Alegada violação da reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo local para dispor sobre o regime jurídico do servidor público, que se estende a todos os entes federados e aos municípios em razão da regra de simetria (aplicação obrigatória do art. 61, § 1º, II, c da Constituição). Suposta contrariedade ao pacto federativo, na medida em que a organização dos sistemas de ensino pertinentes a cada ente federado deve seguir regime de colaboração, sem imposições postas pela União aos entes federados que não se revelem simples diretrizes (arts. 60, § 4º, I e 211, § 4º da Constituição. Inobservância da regra de proporcionalidade, pois a fixação da carga horária implicaria aumento imprevisto e exagerado de gastos públicos. Ausência de plausibilidade da argumentação quanto à expressão "para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta horas)", prevista no art. 2º, § 1º. A expressão "de quarenta horas semanais" tem por função compor o cálculo do valor devido a título de piso, juntamente com o parâmetro monetário de R$ 950,00. A ausência de parâmetro de carga horária para condicionar a obrigatoriedade da adoção do valor do piso poderia levar a distorções regionais e potencializar o conflito judicial, na medida em que permitiria a escolha de cargas horárias desproporcionais ou inexeqüíveis. Medida cautelar deferida, por maioria, para, até o julgamento final da ação, dar interpretação conforme ao art. 2º da Lei 11.738/2008, no sentido de que a referência ao piso salarial é a remuneração e não, tão-somente, o vencimento básico inicial da carreira. Ressalva pessoal do ministro-relator acerca do periculum in mora, em razão da existência de mecanismo de calibração, que postergava a vinculação do piso ao vencimento inicial (art. 2º, § 2º). Proposta não acolhida pela maioria do Colegiado. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FIXAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. COMPOSIÇÃO. LIMITAÇÃO DE DOIS TERÇOS DA CARGA HORÁRIA À INTERAÇÃO COM EDUCANDOS (ART. 2º, § 4º DA LEI 11.738/2008). ALEGADA VIOLAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. INVASÃO DO CAMPO ATRIBUÍDO AOS ENTES FEDERADOS E AOS MUNICÍPIOS PARA ESTABELECER A CARGA HORÁRIA DOS ALUNOS E DOS DOCENTES. SUPOSTA CONTRARIEDADE ÀS REGRAS ORÇAMENTÁRIAS (ART. 169 DA CONSTITUIÇÃO). AUMENTO DESPROPORCIONAL E IMPREVISÍVEL DOS GASTOS PÚBLICOS COM FOLHA DE SALÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ACOMODAÇÃO DAS DESPESAS NO CICLO ORÇAMENTÁRIO CORRENTE.
3. Plausibilidade da alegada violação das regras orçamentárias e da proporcionalidade, na medida em que a redução do tempo de interação dos professores com os alunos, de forma planificada, implicaria a necessidade de contratação de novos docentes, de modo a aumentar as despesas de pessoal. Plausibilidade, ainda, da pretensa invasão da competência do ente federado para estabelecer o regime didático local, observadas as diretrizes educacionais estabelecidas pela União. Ressalva pessoal do ministro-relator, no sentido de que o próprio texto legal já conteria mecanismo de calibração, que obrigaria a adoção da nova composição da carga horária somente ao final da aplicação escalonada do piso salarial. Proposta não acolhida pela maioria do Colegiado. Medida cautelar deferida, por maioria, para suspender a aplicabilidade do art. 2º, § 4º da Lei 11.738/2008. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL. DATA DE INÍCIO DA APLICAÇÃO. APARENTE CONTRARIEDADE ENTRE O DISPOSTO NA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA EXISTENTE NO CAPUT DO ART. 3º DA LEI 11.738/2008 E O VETO APOSTO AO ART. 3º, I DO MESMO TEXTO LEGAL.
4. Em razão do veto parcial aposto ao art. 3º, I da Lei 11.738/2008, que previa a aplicação escalonada do piso salarial já em 1º de janeiro de 2008, à razão de um terço, aliado à manutenção da norma de vigência geral inscrita no art. 8º (vigência na data de publicação, isto é, 17.07.2008), a expressão "o valor de que trata o art. 2º desta Lei passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008", mantida, poderia ser interpretada de forma a obrigar o cálculo do valor do piso com base já em 2008, para ser pago somente a partir de 2009. Para manter a unicidade de sentido do texto legal e do veto, interpreta-se o art. 3º para estabelecer que o cálculo das obrigações relativas ao piso salarial se dará a partir de 1º de janeiro de 2009. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade concedida em parte.
(ADI 4167 MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2008, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-01 PP-00157 RTJ VOL-00210-02 PP-00629) .
Foi também a matéria objeto de discussão no Superior Tribunal de Justiça, o qual, em sede de Recurso Especial Repetitivo, firmou a tese defendida pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. VENCIMENTO BÁSICO. REFLEXO SOBRE GRATIFICAÇÕES E DEMAIS VANTAGENS. INCIDÊNCIA SOBRE TODA A CARREIRA. TEMAS A SEREM DISCIPLINADOS NA LEGISLAÇÃO LOCAL. MATÉRIAS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não viola o art. 535 do CPC/1973 o acórdão que contém fundamentação suficiente para responder às teses defendidas pelas partes, pois não há como confundir o resultado desfavorável ao litigante com a falta de fundamentação.
2. A Lei n. 11.738/2008, regulamentando um dos princípios de ensino no País, estabelecido no art. 206, VIII, da Constituição Federal e no art. 60, III, "e", do ADCT, estabeleceu o piso salarial profissional nacional para o magistério público da educação básica, sendo esse o valor mínimo a ser observado pela União, pelos Estados, o Distrito Federal e os Municípios quando da fixação do vencimento inicial das carreiras.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4167/DF, declarou que os dispositivos da Lei n. 11.738/2008 questionados estavam em conformidade com a Constituição Federal, registrando que a expressão "piso" não poderia ser interpretada como "remuneração global", mas como "vencimento básico inicial", não compreendendo vantagens pecuniárias pagas a qualquer outro título. Consignou, ainda, a Suprema Corte que o pagamento do referido piso como vencimento básico inicial da carreira passaria a ser aplicável a partir de 27/04/2011, data do julgamento do mérito da ação.
4. Não há que se falar em reflexo imediato sobre as vantagens temporais, adicionais e gratificações ou em reajuste geral para toda a carreira do magistério, visto que não há nenhuma determinação na Lei Federal de incidência escalonada com aplicação dos mesmos índices utilizados para a classe inicial da carreira.
5. Nos termos da Súmula 280 do STF, é defesa a análise de lei local em sede de recurso especial, de modo que, uma vez determinado pela Lei n. 11.738/2008 que os entes federados devem fixar o vencimento básico das carreiras no mesmo valor do piso salarial profissional, compete exclusivamente aos Tribunais de origem, mediante a análise das legislações locais, verificar a ocorrência de eventuais reflexos nas gratificações e demais vantagens, bem como na carreira do magistério.
6. Hipótese em que o Tribunal de Justiça estadual limitou-se a consignar que a determinação constante na Lei n. 11.738/2008 repercute nas vantagens, gratificações e no plano de carreira, olvidando-se de analisar especificamente a situação dos profissionais do magistério do Estado do Rio Grande do Sul.
7. Considerações acerca dos limites impostos pela Constituição Federal - autonomia legislativa dos entes federados, iniciativa de cada chefe do poder executivo para propor leis sobre organização das carreiras e aumento de remuneração de servidores, e necessidade de prévia previsão orçamentária -, bem como sobre a necessidade de edição de lei específica, nos moldes do art. 37, X, da Constituição Federal, além de já terem sido analisadas pelo STF no julgamento da ADI, refogem dos limites do recurso especial.
8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "A Lei n. 11.738/2008, em seu art. 2º, § 1º, ordena que o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica deve corresponder ao piso salarial profissional nacional, sendo vedada a fixação do vencimento básico em valor inferior, não havendo determinação de incidência automática em toda a carreira e reflexo imediato sobre as demais vantagens e gratificações, o que somente ocorrerá se estas determinações estiverem previstas nas legislações locais." 9. Recurso especial parcialmente provido para cassar o acórdão a quo e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que reaprecie as questões referentes à incidência automática da adoção do piso salarial profissional nacional em toda a carreira do magistério e ao reflexo imediato sobre as demais vantagens e gratificações, de acordo com o determinado pela lei local.
Julgamento proferido pelo rito dos recursos repetitivos (art. 1.039 do CPC/2015).
(REsp 1426210/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 09/12/2016).
No caso concreto, os contracheques anexados demonstram a defasagem salarial no período pleiteado na inicial, pois a Autora efetivamente vem recebendo valor menor que o determinado pela legislação atual.
Saliento ainda que embora o Estado da Bahia defenda a hipótese de necessidade de cômputo das demais verbas que compõem os proventos, para fins de definição do correto vencimento/subsídio da parte Impetrante, baseia-se o presente julgado em Declaração de Constitucionalidade da Lei Federal n.º 11.738/2008, feita no âmbito do Supremo Tribunal Federal, anteriormente citado.
Ora, se o Impetrado opta por efetuar os reajustes determinados por Lei ou Decisão Judicial mediante uso dos indesejáveis "penduricalhos", não pode depois pretender que sejam interpretados segundo o seu melhor interesse ou de forma contrária à Lei ou entendimentos jurisprudenciais.
Considerando os ensinamentos oriundos do Supremo Tribunal Federal, quando declarou a constitucionalidade da Lei n.º 11.738/2008, inclino-me ao convencimento de que a Impetrante faz jus ao piso salarial ali estabelecido, por se tratar de professora estadual, situação que se alinha com os pressupostos ditados pela norma, consoante se vê do dispositivo abaixo:
Art. 2o O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1o O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais. (grifei)
Ressalte-se, sob este aspecto, que o Estado da Bahia alega que o pagamento da remuneração foi realizado de forma correta, contudo não se desincumbiu do ônus de provar a sua assertiva, muito embora, em casos de inadimplemento de verba salarial, tal demonstração caiba ao devedor.
Verifico, diante de tais fundamentos, que a Impetrante comprovou o fato constitutivo do direito, anexando ao caderno processual os contracheques relativos ao cargo de Professor, bem como o atual valor dos vencimentos, que demonstram a defasagem salarial.
A Autoridade Impetrada, por seu turno, não se desincumbiu do ônus de comprovar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da Autora, o que poderia ter sido feito, por exemplo, com a juntada de comprovantes de pagamento realizados em conformidade com o piso salarial estabelecido na Lei 11.738/2008.
Acerca do ônus da prova no processo, destaque-se o art. 373, II, do Novo Código de Processo Civil:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(…)
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (grifei)
Consultando a base de dados deste Tribunal, verifico que o mesmo entendimento é adotado pelos seus julgadores, consoante se vê dos julgados abaixo:
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PLEITO. PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. LIBERDADE DO MAGISTRADO QUANTO AO CONVENCIMENTO DOS FATOS ALEGADOS, A PARTIR DAS PROVAS COLACIONADAS. REJEIÇÃO DA PREFACIAL. MÉRITO. 13º SALÁRIO. DIREITO INEQUÍVOCO DO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO PAGAMENTO DAS VERBAS RECLAMADAS. CRÉDITO DEVIDO. SENTENÇA. MANTIDA. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJBA, Apelação 0000013-96.2012.8.05.0055, Rel. Des. Emílio Salomão Pinto Resedá, Quarta Câmara Cível, DJe 15/11/2017)
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DÉCIMO TERCEIRO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE MUNICIPAL. OBRIGAÇÃO DO ENTE FEDERADO DE EFETUAR O PAGAMENTO. PROCEDÊNCIA DA COBRANÇA. CUSTAS PROCESSUAIS. MUNICÍPIO. ISENÇÃO.
Nada impede que o juiz julgue antecipadamente a causa, dispensando a produção de provas em audiência, quando a questão versar sobre matéria unicamente de direito ou quando já houver prova suficiente dos fatos alegados.
Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de verbas devidas aos servidores, sob pena de enriquecimento ilícito.
Quanto à condenação do Apelante ao pagamento de custas processuais, é certo que os municípios baianos gozam de isenção por força do art. 86, inciso III da Lei Estadual nº 3.956/81.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJBA, Apelação 0000045-04.2012.8.05.0055, Rel. Des. José Olegário Monção Caldas, Quarta Câmara Cível, DJe 25/10/2017)
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE CENTRAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DOS VALORES PLEITEADOS. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. Considerando que a matéria versada exige apenas prova documental, para o fim de comprovar o adimplemento das parcelas reclamadas, revela-se desnecessária a dilação probatória e justificado o julgamento antecipado da lide, na forma dos arts. 370 e 355 do Novel CPC. Preliminar rejeitada.
2. No mérito, restou comprovado que os servidores não receberam os valores que lhe são devidos a título de 13º salário do ano de 2011, pelo que se impõe a procedência da ação de cobrança, sob pena de enriquecimento ilícito. Aplicação do art. 373, inciso I, do Novel CPC.
3. Sem condenação do Município de Central em custas processuais, em razão da isenção conferida pelo art. 10, IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011.
Recurso provido em parte. Sentença parcialmente modificada apenas para excluir da sentença a condenação do Apelante ao pagamento das custas processuais.
(TJBA, Apelação 0000068-47.2012.8.05.0055, Rel. Des. Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, DJe 28/09/2017)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAIS DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO E DECADÊNCIA REJEITADAS. PROFESSORA MUNICIPAL. PISO SALARIAL NACIONAL ESTABELECIDO PELA LEI FEDERAL 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4167. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
(TJBA, MS 8032072-88.2020.8.05.0000, Re. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Seção Cível de Direito Público, j. 25/03/2021, DJe 30/03/2021)
Convenço-me, assim, de que a Impetrante tem direito à implantação, na folha de pagamento, do piso salarial nacional do magistério público da educação básica e a sua incidência nas verbas reflexas, tais como férias, 1/3 de férias, 13º salário, adicional por tempo de serviço, demais vantagens e verbas remuneratórias, bem como ao pagamento da diferença entre o vencimento efetivamente recebido, com dedução dos adicionais incorporados, e o que seria devido, com base na Lei Federal 11.738/2000.
No tocante ao período em que deve ser paga a diferença salarial, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI, declarou que a Lei 11.738/2008 possui eficácia a partir de 27/04/2011. Tratando-se de Mandado de Segurança, que não é substitutivo de Ação de Cobrança, a diferença remuneratória deve ser paga desde a impetração do writ.
Conclusão
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, para conferir à Impetrante o direito à percepção da verba subsídio/vencimento no valor atualizado do piso salarial nacional do magistério, definido a cada ano pelo Ministério da Educação, para a jornada de 20 horas semanais, em atendimento ao quanto prescrito na Lei Federal n.º 11.738/2008.
Deverá a Autoridade Impetrada, por conseguinte, proceder aos devidos reajustes no vencimento básico/subsídio da Impetrante, segundo os valores divulgados pelo Ministério da Educação, reajustando as demais parcelas que compõem os seus proventos segundo o novo subsídio.
Declaro, por fim, que o resultado deste julgamento trará para a Impetrante efeitos patrimoniais devidos pelo Estado da Bahia desde a impetração.
O valor que vier a ser calculado deverá sofrer incidência de correção monetária segundo o IPCA-E e, em caso de incidência de juros de mora, esta deverá ser calculada segundo os índices oficiais da caderneta de poupança.
Com relação a parcelas posteriores a 09/12/2021, a atualização monetária e incidência de juros legais deverá seguir a regra do art. 3º, da Emenda Constitucional n.º 113/2021, com aplicação da SELIC.
É como voto.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator