PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8034748-69.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ANDRIA MUNIZ DE ALMEIDA e outros |
| Advogado(s): WILKER CAMPOS CHAGAS, ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO |
| APELADO: AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A. e outros |
| Advogado(s): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO, WILKER CAMPOS CHAGAS |
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS SIMULTÂNEOS.
Conheço AMBOS os recursos, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A colacionou comprovantes de custas recursais aos ID’s 32422787 e 32422788. ANDRIA MUNIZ DE ALMEIDA PANISSET é beneficiária da gratuidade da justiça.
II– DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. PACIENTE QUE SOFRE DE OBESIDADE MÓRBIDA GRAU III. NECESSIDADE DE INTERNAMENTO EM CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO, CONFORME RELATÓRIOS MÉDICOS ACOSTADOS AOS AUTOS (ID 98890503). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA NESTE CAPÍTULO.
De início, registre-se que o tratamento da obesidade mórbida é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde (art. 10 da Lei nº 9.656/1998). Com efeito, tal condição é considerada doença crônica não transmissível, relacionada na Classificação Internacional de Doenças (CID) da Organização Mundial de Saúde (OMS), com etiologia e patogênese multifatoriais, sendo fator de risco para o desenvolvimento de comorbidades (Diabetes Mellitus tipo 2, apneia do sono, hipertensão arterial, dislipidemia, osteoartrites, males cardiovasculares, depressão, entre outros), induzindo à mortalidade.
Observa-se que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos planos de saúde, mormente em relação à necessidade de observância dos deveres de informação, cooperação e de lealdade. Este é o teor da Súmula nº 469 do STJ, cujo enunciado a seguir se transcreve:
Súmula nº 469 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”.
Ressalte-se que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica, indicada por profissional habilitado, na busca da cura.” (REsp 1622150/PR, DJe 18/08/2017)
Constata-se que a Autora tem 47 (quarenta e sete) anos de idade, possui quadro de obesidade mórbida que acarreta diversas implicações em sua saúde, como hipertensão arterial sistêmica, tireoidite, esteatose hepática, alterações ortopédicas graves, conforme atestam os pormenorizados relatórios médicos constantes no ID 98890503 dos autos originários. Assim é indispensável lhe fornecer internamento para emagrecimento em clínica de obesidade, na forma prescrita nos diversos relatórios médicos carreados aos autos.
Se o tratamento indicado é o mais adequado ou não para o caso clínico da paciente, somente o médico poderá responder. O plano de saúde não está habilitado, tampouco autorizado a limitar as alternativas possíveis para o prolongamento e melhora da qualidade de vida do paciente. Trata-se de um tema que diz respeito à área própria da medicina e parte-se do pressuposto que o médico responsável pela prescrição atuou de acordo com a ética profissional.
Destaque-se que a saúde é um dos bens jurídicos de maior relevância para a dignidade da pessoa humana, sendo alçado à condição de direito fundamental pela Constituição Federal. Merece, por conseguinte, ser protegido de forma a se garantir sua máxima efetividade.
Face ao exposto, deve ser garantido ao consumidor o acesso ao tratamento de saúde requerido, dando-se concretude ao direito fundamental à saúde. A seguir, a posição do STJ sobre a matéria:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Ação ordinária que busca o custeio de tratamento contra obesidade mórbida (grau III) em clínica especializada de emagrecimento, pois o autor não obteve sucesso em outras terapias, tampouco podia se submeter à cirurgia bariátrica em virtude de apneia grave e outras comorbidades, sendo a sua situação de risco de morte.
(...)
4. A obesidade mórbida é doença crônica de cobertura obrigatória nos planos de saúde (art. 10, caput, da Lei nº 9.656/1998). Em regra, as operadoras autorizam tratamentos multidisciplinares ambulatoriais ou as indicações cirúrgicas, a exemplo da cirurgia bariátrica (Resolução CFM nº 1.766/2005 e Resolução CFM nº 1.942/2010).
5. O tratamento da obesidade mórbida, por sua gravidade e risco à vida do paciente, demanda atendimento especial. Em caso de indicação médica, poderá ocorrer a internação em estabelecimentos médicos, tais como hospitais e clínicas para tratamento médico, assim consideradas pelo Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde – CNES (art. 8º, parágrafo único, da RN ANS nº 167/2008). Diferenças existentes entre clínica de emagrecimento e SPA.
6. A restrição ao custeio pelo plano de saúde de tratamento de emagrecimento circunscreve-se somente aos de cunho estético ou rejuvenescedor, sobretudo os realizados em SPA, clínica de repouso ou estância hidromineral (arts. 10, IV, da Lei nº 9.656/1998 e 20, § 1º, IV, da RN ANS nº 387/2015), não se confundindo com a terapêutica da obesidade mórbida (como a internação em clínica médica especializada), que está ligada à saúde vital do paciente e não à pura redução de peso almejada para se obter beleza física.
7. Mesmo que o CDC não se aplique às entidades de autogestão, a cláusula contratual de plano de saúde que exclui da cobertura o tratamento para obesidade em clínica de emagrecimento se mostra abusiva com base nos arts. 423 e 424 do CC, já que, da natureza do negócio firmado, há situações em que a internação em tal estabelecimento é altamente necessária para a recuperação do obeso mórbido, ainda mais se os tratamentos ambulatoriais fracassarem e a cirurgia bariátrica não for recomendada.
8. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta.
9. Havendo indicação médica para tratamento de obesidade mórbida ou severa por meio de internação em clínica de emagrecimento, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado ao paciente, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica, como último recurso, é fundamental à sobrevida do usuário, inclusive com a diminuição das complicações e doenças dela decorrentes, não se configurando simples procedimento estético ou emagrecedor. (...)
(STJ, REsp 1.645.762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 15/12/2017) – Destacou-se -
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO MÉDICO. OBESIDADE MÓRBIDA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FUNDAMENTOS DO JULGADO. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 283 DO STF. NÃO PROVIMENTO.
1. A Corte estadual concluiu pela caracterização da obesidade mórbida da beneficiária do plano de saúde e pela obrigatoriedade de cobertura do tratamento indicado pelos médicos, bem como pela configuração de dano moral indenizável.
2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).
3. O Tribunal de origem julgou a causa nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte, segundo a qual, coberto o tratamento de saúde, a escolha da técnica a ser utilizada para sua realização cabe ao médico especialista. A cobertura do método selecionado é consectário lógico, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento. Incide, portanto, o enunciado da Súmula 83 do STJ.
4. A ausência de prequestionamento de dispositivos legais tidos por violados impede o conhecimento do recurso especial. Aplicação das Súmulas nº 282 e 356 do STF.
5. Os fundamentos do acórdão recorrido não foram devidamente impugnados, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF.
6. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp 1354589/BA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 25/04/2019) – Destacou-se.
Corroborando a linha de intelecção esposada, a farta jurisprudência do TJBA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO DE NATUREZA CATIVA. SEGURADO PORTADOR DE OBESIDADE MÓRBIDA GRAU III. NECESSIDADE DE TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR EM CLÍNICA DE INTERNAÇÃO ESPECIALIZADA. PEDIDO DE PRORROGAÇÃO DO INTERNAMENTO POR TRINTA DIAS E MANUTENÇÃO ATRAVÉS DE DOIS DIAS POR MÊS, POR 18 MESES. RECUSA ABUSIVA. VANTAGEM EXAGERADA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. DESEQUILÍBRIO DO CONTRATO. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - AI: 80360731920208050000, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2021) – Destacou-se.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. INTERNAMENTO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA EM TRATAMENTO DE EMAGRECIMENTO. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. DOENÇA CRÔNICA. OBESIDADE MÓRBIDA. DIVERSAS COMPLICAÇÕES NA SAÚDE. NEGATIVA PELO PLANO. COMPROMETIMENTO DA SAÚDE DO PACIENTE. SOBREPOSIÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. SAÚDE E VIDA DIGNA COMO BENS JURÍDICOS DE VALOR INESTIMÁVEL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (TJ-BA - AI: 80272453420208050000, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/02/2021) – Destacou-se.
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA EM REGIME DE INTERNAÇÃO. NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. DEMANDANTE PORTADOR DE OBESIDADE GRAU III ASSOCIADA A COMORBIDADES FÍSICAS. CONTRAINDICAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. TRATAMENTO PRESCRITO PELO PROFISSIONAL MÉDICO QUE ACOMPANHA O CONSUMIDOR. CLÍNICA QUE ATENDE AOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO TRATAMENTO INDICADO. ROL DE PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 80438098520208050001, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/02/2021) – Destacou-se.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CONDENATÓRIA EM OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADOR DE OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA DE TRATAMENTO À OBESIDADE. NEGATIVA ADMINISTRATIVA DO PLANO DE SAÚDE. LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO DE PISO. TUTELA EFETIVA DE DIREITO FUNDAMENTAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC. RAZOABILIDADE DO PRAZO DE INTERNAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. A antecipação dos efeitos da tutela tem lugar sempre que observados os requisitos prescritos pelo Código de Ritos, notadamente a verossimilhança das alegações autorais e o risco de dano irreparável, desde que reversível a medida.
2. À luz do inequívoco contexto probatório em que inserida a actio, verifica-se que a pretensão manifestada pela parte Agravada encontra guarida na moldura jurídica pertinente, na medida em que a negativa promovida pelo plano de saúde não se afigura legítima face à constitucional proteção ao acesso à saúde.
3. Na hipótese vertente, queda-se sobejamente demonstrado que o Agravado carece, por questões de saúde – e não meramente estéticas –, de rigorosa intervenção para fim de emagrecimento, dado que portador de obesidade mórbida, de modo que devida a cobertura securitária. 4. Recurso Improvido. (TJ-BA, Apelação, Número do Processo: 8022820-61.2020.8.05.0000, Relator(a): Márcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 13/10/2020) – Destacou-se.
Esclareça-se que a Clínica da Obesidade, indicada para o tratamento prescrito, está inscrita no Conselho Regional de Medicina (CREMEB 4328-09-BA) e registrada no Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (nº 6017371), o que afasta o argumento de que é um “luxuoso hotel SPA”. A internação em tal espécie de clínica, para tratamento da obesidade mórbida, está relacionada ao restabelecimento da saúde vital da paciente e não a finalidades estéticas.
III- ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO ACERCA DO ROL DE PROCEDIMENTOS MÍNIMOS ELABORADO PELA ANS (AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE).
A Operadora de Saúde sustentou que o rol de procedimentos elaborado pela ANS (Agência Nacional de Saúde) é taxativo. Defendeu o dever legal de cobertura apenas dos procedimentos contemplados na referida listagem e afirmou, assim, que o tratamento em clínica de obesidade não seria obrigatório.
Registre-se que a Terceira Turma do STJ reafirmou o entendimento de que o rol de procedimentos elaborado pela ANS (Agência Nacional de Saúde) é exemplificativo. Dessa forma, a linha de intelecção que vem sendo adotada pelo TJBA, que valoriza a função social dos contratos, continua sendo perfilhada pela Corte da Cidadania, como se verifica nos julgados a seguir colacionados:
2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS.(AgInt no REsp n. 1.992.937/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022)
2. A jurisprudência desta Corte é de que, embora o procedimento indicado não conste no rol da ANS, não significa que não possa ser exigido pelo usuário, não servindo de fundamento para a negativa de cobertura de procedimento cujo tratamento da doença está previsto contratualmente. (AgInt no AREsp 1621529/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 03/03/2021) – Destacou-se.
4. A jurisprudência desta Corte entende que a falta de previsão de tratamento solicitado por médico, no rol da ANS, não representa a exclusão tácita da cobertura contratual.(AgInt no REsp n. 1.964.404/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022)
Isto posto, mantém-se o entendimento de que a Operadora de Saúde deve custear o tratamento de saúde pleiteado pela Autora.
IV – O MAGISTRADO PRIMEVO JÁ DELIMITOU O TRATAMENTO A PROCEDIMENTOS DE NATUREZA ESTRITAMENTE MÉDICA.
Ressalte-se que o magistrado primevo já determinou a exclusão da cobertura de todo e qualquer procedimento de cunho puramente estético ou recreativo, limitando-se o tratamento apenas a procedimentos de natureza médica. Este, inclusive, é o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça, a saber:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO CONTRA OBESIDADE POR INTERNAÇÃO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA COM ACOMPANHAMENTO DE EQUIPE MULTIDISCIPLINAR. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA NA ORIGEM. ART. 10, CAPUT E IV, LEI Nº 9.656/1998 E ART. 20, § 1º, IV, RESOLUÇÃO ANS Nº 428/2017 QUE APENAS PERMITEM A EXCLUSÃO DE TRATAMENTOS COM FINALIDADE ESTÉTICA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DE QUE O TRATAMENTO SE DESTINA À RECUPERAÇÃO DA SAÚDE DA PACIENTE. AGRAVADA PORTADOR DE OBESIDADE MÓRBIDA COM GRAVES COMORBIDADES. RELEVÂNCIA DAS ALEGAÇÕES DE INAPLICABILIDADE DO TRATAMENTO AMBULATORIAL E DE NECESSIDADE DA INTERNAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO MULTIDISCIPLINAR, INCLUSIVE À LUZ DO ART. 20, § 1º, X DA RESOLUÇÃO ANS Nº 428/2017. IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA QUE MILITA EM DESFAVOR DA SAÚDE DA AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA- AI: 80251486120208050000, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/04/2021) – Destacou-se.
V - LIMITAÇÃO DO PRAZO DE MANUTENÇÃO MENSAL AO PERÍODO DE 6 (SEIS) MESES APÓS A INTERNAÇÃO.
O magistrado primevo deferiu o pedido de reinternação após a alta médica por 2 (dois) dias consecutivos pelo período de 18 (dezoito) meses. A sentença deve ser modificada neste capítulo pelo fato de que se trata de período muito extenso, em dissonância com o fixado em demandas análogas.
Deve-se limitar a manutenção mensal do tratamento ao período de 6 (seis) meses após a internação, por 02 (dois) dias consecutivos ao mês. Tem-se que tal prazo está em harmonia com os princípios da razoabilidade e com o lapso temporal estabelecido em casos similares.
Modificações futuras no estado de saúde do paciente devem ser reavaliadas pelo profissional que o acompanha, não sendo razoável a imposição de tratamento demasiadamente longo, sem indicativos da necessidade à época futura. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO. PROBABILIDADE DO DIREITO. DEMONSTRAÇÃO PARCIAL. OBESIDADE. REINTERNAÇÃO. RECIDIVA. LIMITAÇÃO. RAZOABILIDADE. PERICULUM IN MORA. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO. REFORMA PARCIAL. I – A decisão agravada poderá ser suspensa, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso. II – A existência de relatório médico indicando a internação em clínica especializada em emagrecimento, como meio mais eficaz ao tratamento da obesidade mórbida, impõe a autorização e custeio na Clínica indicada, sobretudo quando não existem instituições credenciadas na rede do plano, para o mesmo tratamento, devendo, entretanto, a reinternação para evitar a recidiva ocorrer em período limitado. III – De acordo com os precedentes desta Corte de Justiça, a reinternação, para fins de manutenção e prevenção da recidiva, deve se limitar ao prazo de 06 meses, razão da reforma parcial da decisão recorrida, para adequação ao referido parâmetro.(TJ-BA - AGV: 80084521320218050000, Relator: ADRIANA SALES BRAGA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2021)
OBESIDADE. RECUSA EM CUSTEAR TRATAMENTO FORNECIDO POR CLÍNICA MULTIDISCIPLINAR. ABUSIVIDADE. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO REPETITIVO. EXCLUSÃO DE PROCEDIMENTOS PURAMENTE ESTÉTICOS E LIMITAÇÃO DAS REINTERNAÇÕES A 6 MESES. DECISÃO REFORMADA EM PARTE. 1. Sobre a problemática em discussão, cumpre observar que o Superior Tribunal de Justiça STJ, em recente julgamento, firmou tese no sentido de que a cláusula contratual de plano de saúde que exclui da cobertura o tratamento para obesidade em clínica de emagrecimento se mostra abusiva, já que, da natureza do negócio firmado, há situações em que a internação em tal estabelecimento é altamente necessária para a recuperação do obeso mórbido, ainda mais se os tratamentos ambulatoriais fracassarem e a cirurgia bariátrica não for recomendada. 2. No caso concreto, o exame dos autos revela que a demandante foi examinada por médicos especialistas e psicóloga, que apresentaram detalhado relatório indicando o seu internamento em clínica multidisciplinar. 3. Noutro giro, o estabelecimento indicado pela autora encontra-se devidamente certificado pelo Conselho Regional de Medicina da Bahia, conforme consta à fl. 55 dos autos, sendo impertinente os argumentos da apelante de que seria um mero SPA com fins estéticos. 4. In casu, merece retoque parcial a sentença tão somente para excluir da condenação os serviços de cunho puramente estéticos, bem como para limitar a reinternações mensais a um período de 6 (seis) meses. 5. Recurso conhecido e provido em parte. (TJBA, Apelação,Número do Processo: 0550412-69.2014.8.05.0001, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 14/08/2018) – Destacou-se.
VI - MANUTENÇÃO DA MULTA DIÁRIA, FIXADA EM R$ 500,00 (QUINHENTOS REAIS). FIXAÇÃO DO IMPORTE MÁXIMO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), CONSIDERANDO QUE CONSTA NOS AUTOS O CUMPRIMENTO DE GRANDE PARTE DA OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPOSTA.
Quanto à multa diária estipulada, considerando-se que o objetivo de sua fixação é o de compelir ao cumprimento da determinação judicial, não deve ser excessiva, nem tampouco insuficiente. Trata-se, portanto, de uma sanção processual imposta como meio de coação destinada a vencer a resistência do obrigado em cumprir a decisão, conferindo efetividade ao processo.
Conforme prevê o art. 537, §1º, do CPC, o julgador, poderá, inclusive de ofício, fixar a multa diária, delimitando o seu valor, de modo a não torná-la excessiva nem insuficiente, servindo, efetivamente, para que seja cumprida a determinação judicial.
Na espécie, a multa arbitrada para a hipótese de descumprimento da decisão não deve ser afastada, considerando seu caráter coercitivo. A cominação de multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), com incidência diária é adequada aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e ao patamar adotado pelo TJBA em demandas análogas. Neste sentido, a jurisprudência do STJ:
5. "O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo.” (AgInt no AgRg no AREsp 738.682/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 14/12/2016). (AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 766.996/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019)- Destacou-se.
2. Como se vislumbra da fundamentação do julgado recorrido, cabe fixar um teto máximo para a cobrança da multa, pois o total devido a esse título não deve se distanciar do valor da obrigação principal. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 976.921/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 16/03/2017) – Destacou-se.
Considerando que grande parte da obrigação de fazer já foi cumprida pela Operadora de Saúde (ID 32422752), determina-se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como limite para incidência das astreintes, a fim de que se evite o desvirtuamento do instituto.
VII – MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.
A Autora requereu a reforma da sentença em relação à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Pontuou que a demanda tem proveito econômico aferível, correspondente ao valor que deixou de pagar pelo tratamento médico. Aduziu, assim, que, neste capítulo, o magistrado primevo deixou de observar a ordem preferencial estabelecida pelo art. 85 do CPC e pela jurisprudência do STJ. Razão lhe assiste.
Sobre o tema, é necessário esclarecer que, na forma do art. 85, §2º, do CPC, a sentença condenará a parte vencida a pagar honorários advocatícios ao patrono da parte vencedora, os quais devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido, ou sobre o valor atualizado da causa quando não for possível mensurar o efeito patrimonial da condenação. Veja-se a prescrição legal sobre a matéria e o entendimento do STJ:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[…]
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
4. A Segunda Seção do STJ, em recente julgamento, entendeu que "o § 2º do art. 85 do CPC de 2015 veicula a regra geral e obrigatória de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% a 20%: (I) do valor da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido: ou (III) não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa", relegando "ao § 8º do art. 85 a instituição de regra excepcional, de aplicação subsidiária, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) for inestimável ou irrisório o proveito econômico obtido; ou (II) for muito baixo o valor da causa", afastando-se ainda o entendimento de que o referido § 8º - que possibilita a fixação dos honorários por equidade - poderia ser utilizado nas causas de grande valor (REsp n. 1.746.072/PR, Relator para acórdão o Ministro Raul Araújo, DJe de 29/3/2019). (AgInt no AREsp 1808849/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021 – excerto da ementa com grifos aditados)
No caso concreto, a Operadora de Saúde foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais). Não se trata, todavia, de causa sem proveito econômico aferível. Nesta seara, o STJ já se manifestou expressamente no sentido de que “nas lides em que se discute a extensão da cobertura assistencial por parte dos planos de saúde, a obrigação de fazer determinada na sentença possui natureza condenatória e pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada”, como se verifica nos precedentes a seguir colacionados:
1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a obrigação de fazer que determina o custeio de tratamento médico por parte do plano de saúde pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada. Nesse sentido, tal montante deve repercutir no cálculo da verba sucumbencial, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC/2015. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AgInt no AREsp 1666807/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 01/10/2021)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA CALCULADOS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nas lides em que se discute a extensão da cobertura assistencial por parte dos planos de saúde, a obrigação de fazer determinada na sentença possui natureza condenatória e pode ser economicamente aferida, por meio do valor da cobertura indevidamente negada.
2. A decisão judicial transitada em julgado com a procedência dos pedidos de cumprimento da obrigação de fazer (fornecimento de cobertura de procedimento médico-hospitalar) e da obrigação de pagar quantia certa (compensação por danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações impostas à operadora de plano de saúde. (AgInt no REsp 1896523/CE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe 11/05/2021)
3. Nos conflitos de direito material acerca do alcance da cobertura de procedimentos médico-hospitalares, é inegável que a obrigação de fazer determinada na sentença não só ostenta natureza condenatória como também possui um montante econômico aferível, expresso pelo valor da cobertura indevidamente negada.
4. O título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado a título de compensação do dano moral) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as obrigações a que foi condenada a operadora de plano de saúde.
5. Hipótese em que o montante econômico da obrigação de fazer imposta na sentença corresponde ao valor do "tratamento com o emprego da prótese indicada nos termos do relatório médico", incluindo "todas as despesas médicas e hospitalares decorrentes do procedimento cirúrgico a ser realizado em estabelecimento credenciado".
6. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1765691/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020 – excerto da ementa com grifos aditados).
Assim sendo, modifica-se a sentença neste capítulo para determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais incidam no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Autora, correspondente ao valor do tratamento médico concedido.
VIII– CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA OPERADORA DE SAÚDE e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para estabelecer o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como teto de incidência das astreintes e limitar o prazo de manutenção mensal do tratamento ao período de 6 (seis) meses após a internação. De outro lado, voto em CONHECER O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA AUTORA e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para: determinar que os honorários advocatícios sucumbenciais incidam no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o proveito econômico obtido, correspondente ao valor do tratamento médico concedido, nos termos do voto condutor.
Sala de Sessões, de de 2022.
PRESIDENTE
DESA. CARMEM LÚCIA S. PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA