PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Classe: Apelação Criminal n.º 0504596-20.2021.8.05.0001
Foro de Origem: Salvador – 16ª Vara Criminal
Órgão: Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma
Relatora: Desa. Soraya Moradillo Pinto
Apelante: ALCIDES MENDES LEITE JUNIOR
Advogado (a): Lenildo Marcio da Silva (OAB/MT 5340-A)
Apelado: NELSON LUIZ DE MELLO E SILVA DOS SANTOS
Advogado (a): Juarez Angelin Martins (Defensor Público)
Procurador (a) de Justiça: Tânia Regina Oliveira Campos
Assunto: Calúnia, Difamação e Injúria
Presentes os requisitos de admissibilidade (tempestividade, interesse recursal e adequação), conheço da apelação.
Passo a examinar os pleitos recursais.
I. NULIDADE DA SENTENÇA E DA AÇÃO PENAL
O Recorrente aduz a nulidade da sentença e da ação penal, por ausência de fundamentação e por violação aos princípios da isonomia processual, da verdade real e do devido processo legal, sendo a absolvição contrária à prova dos autos.
Para tanto, realça que o vídeo das agressões (ID 54117365 - Pág. 5) e as declarações de testemunho de José Gabriel do C. Agres de Carvalho, Amiralicia Barros do Carmo, Clezenilton Borges dos Santos e Rita Patrícia Freitas Silva foram desprezadas no julgamento, além de ter havido ausência de oitiva do Recorrente e de sua companheira.
Complementa asseverando a nulidade do feito por oitiva das testemunhas Yasmin de Souza Rajo, inquilina do Recorrente, e Lucas Botelho Perri, o qual também é processado pelo Recorrente, por ter cometido crimes contra ele, da mesma natureza dos apurados nestes autos, correndo os processos na 7ª Vara Criminal de Salvador.
Passa-se à análise dos argumentos do Recorrente, no sentido da ocorrência de nulidades no curso do feito e no julgamento da causa.
a) Falta de análise do vídeo contendo as imagens das agressões
Primeiramente, há de se consignar que a mídia contendo o vídeo acostado ao ID 54117365 - Pág. 5, foi desentranhada dos autos, conforme determinado pelo Juízo de Origem no ID 54117428, em decisão devidamente fundamentada. Confira-se:
“(...) No caso dos autos, como bem apontado pelo Ministério Público, a mídia apresentada pelo Querelante em sua petição inicial e reapresentada às fls. 173/174 se refere a fato distinto daquele narrado na peça vestibular. A mídia de fl. 175 veicula gravação audiovisual de nova ofensa supostamente perpetrada pelo Querelado contra o Querelante em data diversa daquela indicada na peça inicial e que, por sua vez, é objeto de Ação Penal própria, tombada sob o nº 8131338-11.2021.8.05.0001.
Lado outro, consoante indicado pelo Querelante às fls. 203/205, a referida mídia foi produzida de forma espontânea e por iniciativa exclusiva de terceiro - o filho do Querelante -, que fazia a captura de áudio e vídeo de reunião de assembleia condominial, evento, em geral, não aberto ao público, destinado à resolução de questões privadas e endereçada à participação de condôminos, locatários e terceiros previamente convidados.
Ademais, não há evidência de que a gravação tenha ocorrido com o assentimento unânime dos participantes. Ao contrário, o produtor da gravação é interpelado por alguns condôminos, questionando a ação.
No panorama dos autos, verifica-se que a interceptação ambiental constante da mídia questionada foi criada em espaço privado, durante uma reunião privada, com a oposição expressa de alguns dos participantes, sendo certo que o autor da gravação é terceiro que não consta da relação de parte processual destes autos e não foi o destinatário da comunicação objeto da captura.
Dito isto, firme no parecer do Ministério Público; no art. 5º, X, da Constituição Federal e no entendimento dos Tribunais Superiores, defiro o pleito do Querelante para determinar a extração da mídia acostada às fls. 173/174 dos autos. (...)”
[Grifei]
Revela-se inteiramente acertado o entendimento do Magistrado de origem, como também pontuou a Procuradoria de Justiça, vez que a mencionada mídia, anexada com disponibilização de link em nuvem, registra vídeo criado em 30/11/2020, ao passo que a petição inicial se refere a fato ocorrido em 24/10/2020, sendo o vídeo gravado por terceiro (filho do Querelante), conforme declarado pelo Recorrente em petição juntada ao ID 54117410, inexistindo autorização dos participantes das imagens gravadas.
A parte interessada não se insurgiu quanto à decisão de desentranhamento exarada pelo Juízo a quo, não requereu novas provas ao final da instrução (ID 54117693), somado ao fato de que, em suas alegações finais, inexiste pedido de reconhecimento de nulidade relacionada ao vídeo citado, de modo que não há tese acerca do tema enfrentada na sentença, não havendo como modificar o entendimento adotado na origem, em Segundo Grau de jurisdição.
Portanto, rejeita-se o pedido de reconhecimento de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e contrariedade os princípios da verdade real e devido processo legal, vez que o vídeo foi excluído dos autos, não podendo ser prova apta para análise em grau de recurso.
b) Indevida oitiva das testemunhas Yasmin de Souza Rajo e Lucas Botelho Perri e injustificado indeferimento de oitiva da companheira do Recorrente
Quanto aos testemunhos colhidos, verifica-se que a testemunha de defesa Yasmin de Souza Rajo foi contraditada por ter sido inquilina no Querelante e ter sido despejada, entretanto, ao ser indagada pelo Juízo, esta respondeu ter sido locatária e não ter sido despejada, de modo que, não havendo outras provas, esta prestou seu depoimento.
O fato de a testemunha de defesa Yasmin de Souza Rajo não ter sido previamente arrolada pela defesa não impede sua oitiva, até pelo fato de que não houve irresignação do Querelante quanto a este fato, como se observa da ata de audiência juntada ao ID 54117693, sendo a tese somente aduzida em sede de alegações finais, tendo sido consignado na sentença:
“ (...) O Querelante requereu, como questão preliminar, que o depoimento prestado pela testemunha Yasmin de Souza Rajo fosse desentranhado dos autos ao argumento de que não tinha sido arrolada pelo Querelado ou alvo de substituição em tempo hábil.
Instalada a audiência do dia 30/03/2023, antes do início da oitiva da testemunha Yasmim de Souza Rajo, a defesa do Querelante, com base no art. 241 do CPP, a contraditou, alegando para tanto os artigos 207 e 208 do mesmo Diploma Legal. Imediatamente, a questão foi decidida e deferido o depoimento da testemunha, uma vez que a alegação não se encontrava abrangida pelas hipóteses elencadas dos supracitados dispositivos legais. Contudo, a testemunha foi inquirida sobre eventual suspeita e, tendo negado, foi devidamente compromissada.
Após as perguntas do advogado de defesa do Querelado, foi dada a palavra ao advogado do Querelante, que realizou seus questionamentos sem embargar a convocação da declarante fora do rol apresentado na resposta preliminar.
Não há como prosperar os argumentos do Querelante.
Em primeiro lugar, a testemunha foi inquirida sem que o querelante suscitasse deficiência em sua listagem no momento da sua oitiva, anuindo, portanto, à tomada do termo.
Por outro lado, não há proibição à oitiva de testemunha que não tenha integrado o rol ofertado por ocasião da resposta à acusação.
Deveras, o artigo 209 do Código de Processo Penal permite ao juiz ouvir outras testemunhas além daquelas indicadas pelas partes:
Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.
§1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
§2º Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem admitido a oitiva de testemunha não integrante do rol apresentado pelas partes, como testemunhas do juízo. Também rejeita-se a alegação de nulidade sem demonstração de prejuízo:
(...)
O magistrado é o destinatário das provas, competindo-lhe determinar a realização daquelas que entender necessárias ao seu convencimento.
Ademais, a testemunha foi contraditada pelo Querelante e teve seu pleito indeferido, sem qualquer arguição em ata de audiência.
Dito isto, indefiro o pedido de desentranhamento da oitiva da testemunha Yasmim de Souza Rajo.
(...)”
[Destaquei]
Ademais, em que pese a irresignação do Querelante/Recorrente, não se verifica de forma objetiva qualquer prejuízo quanto à oitiva da testemunha, vez que não estava presente na data dos fatos.
O entendimento adotado pelo Magistrado, ouvindo-a como testemunha do Juízo, está em perfeita consonância com a atual jurisprudência:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE. ROL DE TESTEMUNHA. PRECLUSÃO. ART. 209 DO CPP. TESTEMUNHA DO JUÍZO. INDEFERIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA.
I. Consoante disposto no art. 209 do Código de Processo Penal – CPP, ocorrendo a preclusão no tocante ao arrolamento de testemunhas, é permitido ao magistrado, uma vez entendendo serem imprescindíveis à busca da verdade real, proceder à oitiva como testemunhas do juízo, contudo, tal providência não constitui direito subjetivo da parte.
II – Na hipótese, o Tribunal de origem asseverou que o juízo “pode se valer do que lhe faculta o artigo 209, do CPP, em seus parágrafos, para fins de oitiva de testemunhas, ainda que assim o faça fora do prazo, quando assim julgar conveniente e necessário ao deslinde do feito, o que inocorreu no caso em apreço” (fl. 368).
III – A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563 do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar o prejuízo concreto decorrente do indeferimento da oitiva da testemunha, nos moldes do art. 209 CPP. Agravo regimental desprovido. DECISÃO MANTIDA”.
(STJ – AgRg no AREsp: 1660167 RS 2020/0030134-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 19/05/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: Dje 29/05/2020)
[Destaquei]
Do mesmo modo, o depoimento de Lucas Botelho Perri há de se manter hígido, vez que a testemunha não foi sequer contraditada pelo Querelante, não havendo, na ata de audiência supracitada, qualquer insurgência quanto à sua oitiva, nem mesmo demonstrando, de forma objetiva, qualquer prejuízo à acusação em razão do testemunho compromissado.
Igualmente não há qualquer nulidade na negativa, pelo Juízo a quo, de oitiva da companheira do Recorrente, sendo esta requerida pela acusação (Querelante) apenas na data da audiência, sem especificá-la em prévio rol.
Tal negativa não importa em nulidade, vez que a testemunha não foi arrolada no momento oportuno (quando da queixa-crime), assim como não restou consignado em ata a imprescindibilidade da oitiva da testemunha de acusação, identificada como companheira do Querelante, de modo que a tomada de depoimento fica a critério do entendimento do Juízo. Vejamos:
“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NÃO VERIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES LEGAIS. INDEFERIMENTO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Nos termos do Código de Processo Penal, o momento oportuno para apresentação de testemunhas se dá quando do oferecimento da denúncia ou queixa e no prazo para apresentação de defesa preliminar.
2. A substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3º do Código de Processo Penal. São causas admitidas para substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço.
3. No caso dos autos, as instâncias de origem foram claras e assertivas no sentido da não ocorrência de nenhuma das exceções legais mencionadas, razão pela qual eventual oitiva somente se dará como testemunha do Juízo, nos termos dos arts. 156, II, e 209, ambos do Código de Processo Penal, hipótese submetida à discricionariedade do julgador, uma vez demonstrada a real indispensabilidade do atestante para o esclarecimento dos fatos.
4. Recurso ordinário a que se nega provimento”.
(STJ - RHC: 96948 BA 2018/0081829-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 12/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2018)
[Grifei]
c) Desconsideração dos depoimentos das testemunhas José Gabriel do C. Agres de Carvalho, Amiralicia Barros do Carmo, Clezenilton Borges dos Santos e Rita Patrícia Freitas Silva
Como tese seguinte de alegação de nulidades, sustenta o Recorrente terem sido desprezadas, pelo Julgador de primeiro grau, as declarações de testemunho de José Gabriel do C. Agres de Carvalho, ID 269680404, Amiralicia Barros do Carmo, ID 269681159, Clezenilton Borges dos Santos, ID 269681204, e Rita Patrícia Freitas Silva, ID 269681368.
Ao proferir a sentença absolutória, o Juízo de origem delineou as provas colhidas sob o crivo do contraditório, de modo que, no sopesamento da prova colhida em momento anterior à instrução, em declaração de testemunho emitida de forma impressa e com firma reconhecida, emitida pelas testemunhas Amiralicia Barros Carmo (ID 54117368), Cleznailton Borges dos Santos (ID 54117369) e Rita Patrícia Freitas Silva (ID 54117370), tal elemento de convicção anterior ao contraditório não se mostrou passível de reforçar as provas colhidas perante o Juízo, a fim de ensejar a pretendida condenação, sendo certo que não se confunde a fundamentação sucinta com a ausência de fundamentação.
Nesse sentido:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO PROLATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RELATO DA VÍTIMA COLHIDO EM INQUÉRITO POLICIAL E NÃO REPETIDO EM JUÍZO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS QUE NÃO PRESENCIARAM A DINÂMICA DOS FATOS. AUTO DE EXIBIÇÃO COM POUCOS DETALHES. DÚVIDA ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, em atenção ao disposto na lei processual penal (art. 155 - CPP), não se admite a condenação embasada apenas em provas colhidas no inquérito policial, não submetidas ao devido processo legal, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
2. Na hipótese, considerando-se que o relato da vítima não foi repetido em juízo, nos termos do art. 155 do CPP, e que as demais provas coligidas aos autos não trazem elementos seguros para a demonstração da prática do delito de roubo, tendo em vista que os policiais não presenciaram a ameaça e a entrega dos bens, e que, conforme consta da sentença, o auto de exibição "sequer descreve os bens, o que dificulta a prova no sentido de que foram de fato apreendidos em poder do acusado", verifica-se situação de dúvida sobre a dinâmica dos fatos.
3. Diante da ocorrência de dúvida a respeito dos fatos narrados na denúncia, deve ser restabelecida a sentença absolutória, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, considerando-se o princípio in dubio pro reo.
4. Concessão do habeas corpus. Restabelecimento da sentença absolutória”.
(STJ - HC: 691058 SP 2021/0282459-1, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 26/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2021)
[Destaquei]
d) Ausência de oitiva do Recorrente
A tese derradeira de nulidade é no sentido de que o querelante não foi ouvido.
Ao analisar a ata de audiência, verifica-se que, finalizadas as oitivas das testemunhas, nada foi requerido pelo advogado constituído pelo Querelante, passando o Querelado a ser interrogado, de modo que precluiu o momento para pedido oitiva do Recorrente (vítima), sendo a instrução encerrada sem insurgência da acusação (ID 54117693), competindo ao Magistrado realizar a livre apreciação da prova produzida.
Sobre o tema:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. DUAS VÍTIMAS (8 E 5 ANOS). AUSÊNCIA DE LAUDO PSICOLÓGICO. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 159 DO CPP. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. (...)
3. Quanto a ausência de oitiva do menor, decidiu-se que esse era muito pequeno para que fosse ouvido, tendo sido ouvida a mãe da vítima, que presenciou a situação do acusado pegando na genitália do seu filho. Ora, nos termos do artigo 201, caput, do CPP, a oitiva do ofendido é facultativa, não ocasionando nulidade a sua ausência, quando as demais provas produzidas durante a instrução suprem a ausência do depoimento, como no caso. Assim, muito embora o art. 201 do CPP tenha previsto que o ofendido será ouvido sempre que possível, a oitiva de todas as vítimas não é prova imprescindível para a condenação. O processo penal brasileiro pauta-se pelo princípio do livre convencimento motivado, podendo o magistrado fazer livre apreciação da prova, desde que apresente de forma clara as suas razões de decidir (RHC n. 40.587/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 1/9/2015, DJe 22/9/2015).
4. (...)
5. Agravo regimental não provido”.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp n. 1.437.853/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe de 27/6/2019.)
[Grifei]
Assim sendo, rejeitam-se todas as teses invocadas pelo Recorrente, no sentido da nulidade da ação penal e da sentença.
II. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE CALÚNIA, INJÚRIA E DIFAMAÇÃO
A insurgência recursal prossegue com a alegação de presença do elemento subjetivo indispensável à configuração dos crimes previstos nos artigos 138, 139, 140, caput e § 3º, c/c art. 141, III, na forma do art. 69, do Código Penal, que consiste na intenção deliberada de caluniar, difamar e injuriar, gerando dano à honra, sendo a condenação do Querelado, por esse motivo, imperiosa.
Em que pese os argumentos da parte Querelante/Recorrente, razão não lhe assiste.
No caso sob julgamento, foram colhidos, sob o crivo do contraditório, os depoimentos das testemunhas do Querelante, dos quais se extraem os trechos a seguir transcritos, disponíveis no PJE Mídias, sendo possível verificar divergência entre o depoimento da Sra. Almiralicia e as outras duas testemunhas, pois aquela é enfática ao descrever uma briga generalizada, com discussão acirrada entre o Querelante e o Querelado, com troca de ofensas de forma mútua. Vejamos:
ALMIRALICIA BARROS DO CARMO, testemunha do Querelante: “Que a declarante estava no apartamento e logo na entrada do elevador, quando puxou a porta, viu uma briga generalizada; Que a declarante estava acompanhada de seu filho, para o aluguel do imóvel; Que o imóvel é da vítima; Que a declarante não sabe como partiu a briga entre o acusado e a vítima; Que a declarante só ficou pedindo calma e perguntando o que houve; Que a declarante pegou seu filho e desceu no elevador; Que realmente foi horrível; Que o que a declarante viu foi uma discussão acirrada entre os dois; Que a declarante não se recorda bem de quem foi mais ou menos; Que foi uma troca de ofensas; Que o que houve foi uma discussão mútua; Que quando a declarante virou já estava acontecendo a briga; Que a declarante não sabe dizer de quem partiu a briga; Que a declarante não mora no condomínio; Que houve uma reunião no condomínio que a declarante participou; Que na reunião houve uma discussão acirrada, posterior ao fato desse caso; Que a discussão tornou-se generalizada; Que a declarante não sabe falar sobre o comportamento do acusado, pois não mora lá; Que a declarante não sabe dizer o motivo da discussão na reunião do condomínio; Que todo mundo estava um pouco alterado na discussão; Que nessa discussão foi chamada a polícia e direcionado à Central de Flagrantes; Que a declarante ficou tão nervosa que não se recorda das palavras ministradas pela vítima e acusado (...) Que a declarante estava no processo de aluguel; Que a discussão da reunião foi generalizada, onde teve pessoas que defenderam e acusaram a vítima e também defenderam e acusaram o acusado; Que a declarante não sabe dizer quem era o síndico na época; Que nenhuma das partes era síndico do condomínio; Que houve ofensas recíprocas; Que não houve agressão física; Que estavam presentes o filha da declarante, Gabriel, e Nilton, que foi contratado pela vítima para estar com eles”.
JOSÉ GABRIEL BARROS C. AGRES DE CARVALHO, testemunha do Querelante: “Que o declarante não possui grau de parentesco com as partes; Que o declarante prefere prestar depoimento sem o acusado; Que no dia dos fatos o declarante estava fazendo o reconhecimento do imóvel para aluguel; Que o declarante estava no elevador e a partir dali houve um contato do acusado com a vítima; Que o declarante estava no elevador, onde presenciou agressões verbais; Que o declarante se lembra que o acusado disse que o carro da vítima era roubado e também disse algo em questão da profissão da vítima, era algo do tipo de “advogado de cadeia”; Que o declarante não se recorda da vítima fazer ameaças ou xingamentos contra o acusado; Que a vítima não deu motivos para a agressão do acusado; Que não tinha nenhum móvel no imóvel; Que a vítima não bateu na porta do acusado; Que o declarante encontrava-se com a mãe no momento que estava averiguando o imóvel; Que o declarante também só viu a discussão; Que o declarante não viu quem começou primeiro a briga; Que o declarante não sabe dizer se havia rixa entre as partes; Que o declarante primeiro viu a agressão do acusado; Que não dava para saber o motivo da briga; Que o declarante não participou da reunião do condomínio; Que o declarante acabou alugando o imóvel; Que o declarante mora lá hoje; Que o declarante vê pouco o acusado e quando o vê, cumprimenta o acusado com cordialidade”.
CLEZNAILTON BORGES DOS SANTOS, testemunha do Querelante: “Que o declarante não possui grau de parentesco com as partes; Que o declarante não tem constrangimento em prestar depoimento na presença do acusado; Que no dia 21, a vítima foi ao Quartel do Comando Geral pedir apoio e estava com um documento de Reintegração de Posse; Que o declarante é Policial Militar; Que como foi o primeiro contato que o declarante teve com a vítima, esta mostrou que tinha um documento para requerer a ação; Que o declarante marcou com a vítima e no dia 24 do episódio da reintegração de posse; Que o declarante não entendeu nada, pois ao término, já fechando a porta, o acusado sai da sua residência apontando o dedo para a vítima e falando “seu sacana”, “advogado porta de cadeia”, “seu merda” e “ carro roubado”; Que depois ele pediu por favor ao acusado, mas que este duas vezes falou “seu merda”; Que a esposa do acusado chamou o acusado e o mesmo adentrou na residência; Que o declarante não viu o acusado ser ameaçado ou xingado pela vítima; Que o declarante não se recorda do nome da pessoa que estava sendo despejada do apartamento; Que o declarante não trabalha com a vítima; Que o declarante é Policial Militar; Que havia duas pessoas para alugar o imóvel, cujos nomes eram Gabriel e Lícia; Que o declarante não soube que a vítima foi até a residência do acusado para fazer ameaças; Que o declarante não sabe afirmar se existe rixa entre a vítima e o acusado; Que o declarante não soube de reuniões de condomínio que deu polícia; Que a vítima mostrou um documento expedido pela juíza e o declarante falou que tudo bem, que iria lá amanhã; Que no dia o declarante foi até a residência da vítima e a mesma pegou a própria chave e abriu, viu que estava vazio; Que o declarante não conhecia a vítima; Que quando a vítima mostrou o documento, o declarante informou que poderia ir na residência; Que o declarante não confirma de ter havido ofensas recíprocas”.
[Destaques acrescidos]
Já as testemunhas do Querelado (defesa) confirmaram haver uma rixa anterior entre o Querelante e o Querelado, esclarecendo que o Querelante chegou no dia dos fatos, com aproximadamente 09 pessoas, batendo à porta da vítima, momento no qual se iniciou uma briga, com xingamentos recíprocos:
LUCAS BOTELHO PERRI, testemunha do Querelado: “Que o declarante não possui grau de parentesco com as partes; Que o declarante não possui constrangimento em depor na presença da vítima; Que o declarante era subsíndico na época e o síndico passou as gravações dizendo que tinha um problema ocorrido no dia; Que o declarante viu a vítima com muita gente dentro do elevador, batendo na porta do acusado, isso era em torno de 07h30min a 08h30min; Que a vítima estava empurrando o portão do prédio com mais ou menos nove pessoas em direção ao prédio do acusado; Que tinha nas câmeras mais ou menos nove pessoas; Que o declarante não sabia qual era o intuito da vítima, não sabia se a vítima queria arrombar; Que a vítima empurrou a porta e subiu no elevador com essas nove pessoas; Que depois a vítima subiu e começou a briga com o acusado, mas as câmeras não tinham áudio; Que o declarante soube que a vítima bateu várias vezes na porta do acusado, para xingar, reclamar e brigar, não só com o acusado, mas como também outros moradores; Que o declarante é novo no prédio e não sabe informar o motivo das brigas; Que o pessoal do condomínio não gosta da vítima; Que o acusado não possui queixas dos moradores; Que o acusado é uma pessoa índole e querida; Que já estava começando a reunião do condomínio; Que o síndico foi começando a reunião e logo depois a vítima chegou e a reunião foi interrompida por conta da vítima; Que a vítima simplesmente parou a reunião e a confusão começou; Que a vítima discutiu com todo mundo na reunião; Que a vítima ameaçou e empurrou o acusado; Que outro morador tentou apartar a situação e que também foi empurrado, por isso foi necessário chamar a polícia; Que ainda na confusão ele estava sentando quando a vítima foi em cima dele empurrar; Que o acusado registrou o B.O. e o declarante como subsíndico teve que estar presente no momento da ocorrência na Central de Flagrantes (...) Que o acusado teve que abrir um processo contra a vítima pois a vítima ameaçou o acusado de morte; Que o declarante é testemunha do acusado nos processos envolvendo a vítima; Que os moradores chamaram a polícia no dia da confusão; Que o apartamento da vítima sempre esteve locado; Que começou a se desentender com a vítima quando era síndico”.
LUIZ HUMBERTO PORTUGAL LIMA, testemunha do Querelado: “Que o declarante não possui grau de parentesco com as partes; Que o declarante é morador do prédio; Que o declarante não presenciou a confusão entre a vítima e acusado; Que a vítima é uma pessoa muito complicada e implica com todo mundo; Que o irmão do declarante, quando era subsíndico do prédio, saiu correndo desesperado do prédio porque a vítima estava atrás dele com uma arma; Que a residência do declarante ficava em frente ao apartamento da vítima; Que a partir daí, o declarante começou a ficar preocupado com as atitudes da vítima; Que o declarante soube que o acusado foi agredido e quem passou a informação não foi acusado, mas sim o irmão do declarante; Que o declarante não viu o acusado proferir ofensas à vítima; Que o declarante passa pouco tempo no imóvel e não conhece a vítima pessoalmente, apenas viu; Que o declarante soube que a vítima foi até a residência do acusado antes desse fato; Que o declarante soube inclusive que a vítima meteu o pé na porta do acusado; Que o irmão do declarante disse que tanto a vítima quanto o acusado dispararam ofensas; Que a vítima é uma pessoa agressiva; Que a vítima deve o apartamento e mesmo assim o aluga; Que a vítima perdeu o condomínio para a Caixa Econômica e hoje o dono do apartamento é uma construtora; Que o acusado é uma pessoa bem vista; Que o irmão do declarante falou houve desencontro da vítima e alteração na reunião, que chegou ao ponto dos moradores chamarem a polícia”.
YASMIM DE SOUZA RAJO, testemunha do Querelado: “Que a declarante foi inquilina da vítima; Que a declarante não foi despejada, mas sim saiu por vontade própria; Que a declarante não viu os fatos desta ação; Que rixa não seria a palavra, mas que havia um incômodo entre os vizinhos com relação à vítima, pois na época que a declarante morava lá, chegou a conversar com alguns moradores; Que o comportamento da vítima na época era bem complicado de lidar e ter algum tipo de diálogo; Que a vítima era muito nervosa, o que complicava o diálogo; Que as coisas só poderiam ser como a vítima queria na hora e se não fosse as coisas ficavam mais complicadas para resolver; Que as pessoas que a declarante teve contato no condomínio não tinham um bom convívio com a vítima; Que a declarante ouviu dizer sobre a reunião, mas não estava na reunião, apenas ouviu os comentários; Que a declarante ouviu que era difícil, e a vítima sempre se alterava e acabava brigando, e não chegava num consenso; Que a declarante não lembra de ter ouvido que a vítima, antes desse fato, teria ido no apartamento do acusado proferir ofensas; Que a declarante não lembra se o acusado fazia queixa do comportamento da vítima para a declarante; Que a declarante lembra de uma situação do aluguel, onde a declarante não estava devendo e a vítima foi até a sua casa, falar daquela forma com sua família; Que a tia da declarante é idosa e a vítima chegou falando que tinha gravada a conversa entre a tia e a vítima; Que a tia da declarante ficou bem assustada na época; Que por isso a declarante se desentendeu com a vítima e informou que iria devolver o imóvel, que para a vítima era favorável, pois tinha multa, já que a declarante não tinha doze meses de aluguel; Que a declarante não lembra bem a situação, mas que foi envolvendo o aluguel e a vítima foi conversar a família da declarante; Que a tia da declarante ligou para a declarante assustada, perguntando sobre a segurança; Que a vítima falou algo para a tia da declarante que a deixou assustada; Que na época a tia da declarante tinha 80 anos; Que a declarante não é amiga íntima do acusado; Que a declarante ficou sabendo pelos vizinhos, mas não se recorda o nome, pois quem tem o contato é o esposo da declarante; Que a declarante não é amiga íntima do Lucas Perri, o que aconteceu é que devido as situações, Lucas deu todo o suporte em relação ao aluguel e toda situação; Que a tia da declarante era a fiadora do aluguel; Que a declarante saiu devendo um boleto de condomínio e parcelou com Lucas e depois quitou; Que a declarante era vizinha do acusado; Que a declarante morou no local de 06 a 07 meses; Que a declarante nunca teve desentendimento com o acusado; Que a declarante não se recorda de desentendimento entre o acusado e alguém do prédio; Que a declarante não lembra exatamente, mas acha que desocupou o imóvel em outubro de 2019; Que a declarante não se lembra se foi na época do ocorrido”.
[Grifei]
Ao ser interrogado em Juízo, o Querelado confirmou o desentendimento anterior com a vítima, aduzindo que no dia dos fatos a animosidade se reacendeu quando esta, acompanhada por um policial, bateu à porta do apartamento do acusado, sendo afirmado pela esposa da vítima: “nós estamos aqui mostrando que vamos entrar no apartamento”. Acrescentou que a vítima (Querelante) começou a proferir xingamentos contra o interrogado e este se sentiu afrontado, motivo pelo qual vestiu uma roupa e foi até a vítima afrontá-lo. Confira-se:
NELSON LUIZ DE MELLO E SILVA DOS SANTOS, Querelado: “Que o interrogado possui filhos maiores de idade; Que o interrogado nunca foi preso ou processado alguma vez; Que no dia o interrogado estava dormindo com a esposa, não tinha ninguém em casa só o interrogado e a esposa; Que o interrogado ouviu a campainha tocar, era 07h30min ou 08h00min; Que o interrogado abriu a porta e lá estava a vítima do lado de fora e dizendo, “aqui, eu estou acompanhado de um policial”; Que o interrogado perguntou para a vítima se a vítima estava ameaçando e isso o interrogado tem como afronta; Que naquele momento, o interrogado notou que eles queriam agredir, já que o interrogado estava sozinho e sem apoio; Que o interrogado notou que a esposa da vítima já estava no elevador, gravando com o celular; Que estava presente o Sr. Claznailton, que viu isso; Que a esposa da vítima disse, “nós estamos aqui mostrando que vamos entrar no apartamento”; Que o interrogado disse que o apartamento não era deles e pertence a uma empresa; Que a vítima começou a proferir xingamentos contra o interrogado, foi quando o interrogado saiu, vestiu uma roupa e foi até a vítima afrontá-lo; Que o interrogado viu que a sua honra estava sendo afrontada; Que a vítima sempre foi uma pessoa difícil e o interrogado conviveu com a vítima ao seu lado; Que toda hora tinha um problema com a vítima e quando a vítima foi embora e começou a locar o apartamento, as pessoas que alugavam informavam certos maus tratos; Que teve problema com a última pessoa que alugou o apartamento e que a vítima pediu o despejo; Que a vítima está tentando um usucapião, pois não pagou o imóvel e foi para leilão e houve a compra por parte dessa empresa; Que quem estava presente foi o policial, a vítima, a esposa da vítima, a Sra. Lícia e o seu filho; Que na época dos fatos não tinha ninguém morando no apartamento da vítima; Que teve muitos problemas com a vítima por conta da má educação da vítima; Que teve um período que a vítima foi síndico e teve uma gestão temerária; Que o interrogado chamou a vítima de “trambiqueiro” e depois soube que o carro da vítima era roubado e por isso proferiu justamente isso; Que o interrogado estava acalorado, sendo ameaçado; Que teve uma situação no shopping onde a vítima estava filmando o acusado e sua esposa, e que nesse dia o interrogado registrou uma ocorrência; Que depois dessas ameaças, o interrogado desenvolveu problemas de saúde, necessitando de remédios para dormir; Que a vítima apertou a campainha e quando o interrogado abriu, a vítima começou a ameaçá-lo e proferir palavras de baixo calão, como “vagabundo”; Que o policial estava no momento que a vítima foi até a sua residência e o ameaçou; Que o interrogado estava presente na reunião do condomínio; Que o interrogado chegou atrasado na reunião e quando chegou a vítima estava sentado na mesa com as pessoas que lá estavam; Que o interrogado se dirigiu até a vítima e perguntou o que ele estava fazendo lá, já que não foi convidado; Que a vítima empurrou o interrogado e o ameaçou de morte; Que nesse momento foi chamada a polícia, devido ao tamanho do problema; Que o interrogado foi até a delegacia do idoso e prestou queixa e depois foi chamado para a delegacia de flagrante e contou a realidade ao delegado; Que a animosidade entre o interrogado e a vítima é anterior aos fatos”
[Destaquei]
Com efeito, a prova dos autos comprova que, antes do fato, já havia uma desavença entre o Querelado e o Querelante, a qual tem origem em discussão quanto à propriedade de um imóvel e possível ação judicial entre a empresa proprietária e o Querelante.
O Querelado é idoso (67 anos à época dos fatos – ID 269679911) e declara que se sente ameaçado de morte pelo Querelante, afirma que tem sido atendido por psiquiatra e só dorme com medicação e que no dia dos fatos foi xingado e ameaçado, tendo agido de forma a se defender e defender sua honra.
É incontroverso que o Querelante, acompanhado por Policial, bateu logo pela manhã, entre 07h e 08 horas, à porta do Querelado.
Por outro lado, não restou comprovada a existência de ordem judicial a ser cumprida, com acompanhamento de policial e do Querelante, em face do Querelado, sendo digno de registro que são partes que possuíam desentendimento anterior.
As demais provas testemunhais atestam xingamentos recíprocos, não havendo prova segura para saber quem iniciou as ofensas, nem mesmo imputar qualquer crime contra honra ao Querelado.
Observa-se que a testemunha ocular do Querelante, Almiralicia Barros do Carmo, afirmou ter havido uma briga generalizada, com xingamentos recíprocos, o que foi confirmado pelas demais testemunhas, restando isolados os depoimentos das outras testemunhas do Querelante, José Gabriel Barros C. Agres de Carvalho e Cleznailton Borges dos Santos, que apontam palavras pontuais como tendo sido proferidas pelo Querelado, sem se lembrar de parte do episódio, não se recordando ou não presenciando outros momentos de animosidade, deixando de apontar o que foi dito pelo Querelante.
Pontue-se que a testemunha José Gabriel disse que a vítima não bateu na porta do acusado, fato esse bem distante da realidade apontada pelas demais testemunhas:
JOSÉ GABRIEL BARROS C. AGRES DE CARVALHO, testemunha do Querelante:
“Que o declarante não se recorda da vítima fazer ameaças ou xingamentos contra o acusado;
Que a vítima não bateu na porta do acusado;
Que o declarante também só viu a discussão;
Que o declarante não viu quem começou primeiro a briga;
Que não dava para saber o motivo da briga”.
CLEZNAILTON BORGES DOS SANTOS, testemunha do Querelante:
Que o declarante não viu o acusado ser ameaçado ou xingado pela vítima;
Que o declarante não se recorda do nome da pessoa que estava sendo despejada do apartamento;
Que a vítima mostrou um documento expedido pela juíza e o declarante falou que tudo bem, que iria lá amanhã;
Que no dia o declarante foi até a residência da vítima e a mesma pegou a própria chave e abriu, viu que estava vazio;
[Trechos destacados]
É importante salientar, de logo, que o decreto condenatório não pode se basear única e exclusivamente em indícios e suposições, sem a existência de elemento que conduza a um mínimo de certeza da materialidade e elemento subjetivo de cada tipo penal correlato aos delitos contra honra (calúnia, difamação e injúria).
Vê-se, ao contrário, que a prova colhida na instrução criminal se revela insegura e duvidosa, não fornecendo o grau de certeza necessário para a condenação do Querelado, agindo acertadamente o Juízo de primeiro grau.
Por outro lado, como sabido, a certeza probatória é a essência do processo penal apto a ensejar uma condenação justa. Caso contrário, a absolvição é medida que se impõe, por pura justiça.
No caso sob julgamento, inobstante a narrativa apresentada pelo Querelante/Recorrente, não se vislumbra, da prova produzida, comprovação segura da prática dos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), vez que todo o ocorrido aconteceu em discussão acalorada, com xingamentos mútuos e ofensas recíprocas, iniciadas quando a vítima (Querelante), acompanhado de um policial, bateu à porta do Querelado, com quem já possuía desavença anterior, não sendo possível nem mesmo ter a certeza de quem iniciou a discussão.
A sentença é clara e fundamentada a esse respeito:
“(...) Por implicar restrição ao direito fundamental do cidadão à liberdade, a condenação deve se firmar em prova cabal e irrefutável, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade e, em caso de dúvida, a absolvição é medida que se impõe, com fundamento no princípio in dubio pro reo.
As partes envolvidas não são meras desconhecidas que entraram em contenda e acabaram por perpetrar ofensas, mas sim pessoas que, de forma incontroversa, tiveram desentendimentos pretéritos, o que releva a isenção das palavras da vítima e aumenta as dúvidas acerca da dinâmica dos fatos.
Portanto, os fatos narrados na Queixa-Crime decorreram do calor de uma discussão entre vizinhos, sem que se possa potencializar os dizeres ofensivos de qualquer das partes sem a convicta presença do ânimo de caluniar, difamar ou injuriar o outro.
Portanto, merece ser acolhida a tese defensiva de falta de elementos para a condenação e de inexistência de dolo, pois não se verifica, das provas colhidas sob o crivo do contraditório, especialmente a prova testemunhal, o elemento subjetivo do injusto, consubstanciado no fim de caluniar, difamar ou injuriar, para absolver o Querelado das imputações alhures, mormente em razão da acalorada discussão que abarca os insultos proferidos por ambas as partes.
Revela-se, pois, imperiosa a necessidade de se decretar a absolvição do Querelado em razão da insuficiência de provas para a condenação ante a fragilidade do plexo probatório produzido ao longo processo.
Dito isto, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, julgo improcedente a demanda para absolver o Querelado das imputações constantes da Queixa Crime. (...)”
[Destaques acrescidos]
Nesse sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. QUEIXA-CRIME. CRIMES CONTRA A PESSOA. CRIMES DE DIFAMAÇÃO E DE INJÚRIA QUALIFICADA (ARTS. 139, CAPUT, E 104, § 3 º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA QUERELANTE. PRETENSA REFORMA DO DECISUM PARA CONDENAR AS APELADAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRESSÕES VERBAIS E FÍSICAS MÚTUAS. DOLO INEXISTENTE. ANIMUS DIFFAMANDI AUSENTE. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA, NOS TERMOS PROPOSTOS PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. "Havendo um mínimo de incerteza, prevalece o princípio do in dubio pro reo, tornando-se preferível absolver mil culpados do que condenar um inocente. Ademais, no processo criminal não há incertezas; ou demonstra-se cabalmente a autoria e a materialidade do delito ou absolve-se, pois a dúvida é sinônimo de ausência de provas" (Apelação Criminal n. 2004.013105-4, rel. Des. Solon d´Eça Neves, j. 22-3-2005)”.
(TJ-SC - APR: 00048948920138240011 Brusque 0004894-89.2013.8.24.0011, Relator: Luiz Neri Oliveira de Souza, Data de Julgamento: 30/01/2020, Quinta Câmara Criminal)
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE INJÚRIA. OFENSAS MÚTUAS. AUSÊNCIA DE PROVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO, POR PARTE DA QUERELANTE, DE QUE SE TRATA DE ILÍCITO. IMPOSSIBILIDADE DE APURAR NO FEITO QUEM DEU INÍCIO À CONDUTA INJURIOSA. OFENSAS MÚTUAS. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (Apelação Criminal Nº 202001011398 Nº único: 0017560-18.2019.8.25.0001 - 2ª TURMA RECURSAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Aldo de Albuquerque Mello - Julgado em 16/09/2021)”
(TJ-SE - APR: 00175601820198250001, Relator: Aldo de Albuquerque Mello, Data de Julgamento: 16/09/2021, 2ª TURMA RECURSAL)
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - QUEIXA-CRIME - INJÚRIA - AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - REJEIÇÃO. I. O DIREITO PENAL NÃO DEVE TUTELAR TODAS AS RELAÇÕES DE CONFLITO, A NÃO SER AQUELAS QUE, SOB A ÓTICA SOCIAL, SEJAM RELEVANTES. II. OS XINGAMENTOS MÚTUOS AFASTAM O DOLO ESPECÍFICO DE OFENSA À HONRA SUBJETIVA PELO QUERELADO. III. O DIREITO PENAL É SECUNDÁRIO OU SUBSIDIÁRIO, PORQUE A PENA SOMENTE DEVE SER APLICADA QUANDO O ATAQUE AO BEM JURÍDICO NÃO PODE SANCIONAR-SE DE MANEIRA APROPRIADA ATRAVÉS DOS MEIOS DE PROTEÇÃO DISPONÍVEIS AOS OUTROS RAMOS DO ORDENAMENTO JURÍDICO. DOUTRINA. IV. RECURSO IMPROVIDO”.
(TJ-DF - RSE: 42712220108070005 DF 0004271-22.2010.807.0005, Relator: SANDRA DE SANTIS, Data de Julgamento: 18/10/2010, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 22/10/2010, DJ-e Pág. 248)
“CRIME CONTRA A HONRA. INJURIA E DIFAMAÇÃO. RETORSÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. Quando o xingamento é proferido no calor de discussão, em que não se pode afirmar com segurança de quem a iniciativa, há que se ter presente a retorsão imediata, que exclui o crime e o dolo da conduta de difamar e injuriar. NEGARAM PROVIMENTO. (Recurso Crime Nº 71005778295, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 23/05/2016)”.
(TJ-RS - RC: 71005778295 RS, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Data de Julgamento: 23/05/2016, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/05/2016)
[Destaquei]
Desse modo, forçoso concluir que assiste razão ao julgador a quo, ao ponderar que as provas se mostraram insuficientes para lastrear uma convicção plena acerca da prática dos crimes atribuídos ao Querelado, de modo que, pairando incerteza sobre a imputação dirigida a ele, a solução mais segura para o caso é a absolvição, em respeito ao princípio do in dubio pro reo, devendo a sentença hostilizada ser mantida.
III. PREQUESTIONAMENTO
No que tange ao prequestionamento ventilado nas razões recursais, acerca das matérias versadas no art. 5º, caput, e inciso LVI, bem como art. 93, IX, ambos da Constituição Federal, e artigo 315, §2º, do Código de Processo Penal, salienta-se que o posicionamento constante deste Voto representa a interpretação acerca da legislação aplicável ao caso concreto, traduzindo o convencimento sobre as questões postas em julgamento, pelo que não se deve cogitar ofensa ou negativa de vigência aos referidos dispositivos.
Por fim, no tocante à manifestação acerca dos textos constitucionais e legais mencionados, para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutida e analisada, no acórdão, toda a matéria recursal submetida a esta Corte de Justiça.
IV. DISPOSITIVO
Nesses termos, diante de tudo quanto fundamentado, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao Apelo acusatório, mantendo-se a sentença recorrida em sua integralidade, preservando-se os fundamentos jurídicos que embasaram a absolvição do Querelado.
É como voto.
Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o voto através do qual se CONHECE e se NEGA PROVIMENTO ao Apelo interposto pela acusação, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
Salvador, de de 2023.
Desa. Soraya Moradillo Pinto
Relatora