PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa. TRIBUTÁRIO.  APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL. ESSENCIALIDADE RECONHECIDA NO TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADICIONAL DE 2% AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECEP). IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇO ESSENCIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. TERMO INICIAL DA INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. TEMA 145 DO STJ. APELO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO.  

I. CASO EM EXAME

1. Apelações simultâneas interpostas pelo Estado da Bahia e por Auto Posto Centenário Comercio De Combustíveis E Serviços Ltda contra sentença que julgou parcialmente procedente ação declaratória para reduzir a alíquota de ICMS sobre energia elétrica de 27% para 18%, afastando a alíquota majorada de 25% e excluindo o adicional de 2% ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), 

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO

(i) determinar a constitucionalidade da cobrança do adicional de 2% sobre a alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, no contexto da aplicação do princípio da seletividade ao ICMS incidente sobre energia elétrica e (ii) determinar o termo inicial correto para a incidência da taxa SELIC na atualização do indébito tributário em caso de repetição de indébito de ICMS sobre energia elétrica.

III – RAZÃO DE DECIDIR

1. O STF, no Tema 745 (RE 714.139/SC), declarou inconstitucional a cobrança de alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica, em razão da sua essencialidade.

2. A modulação dos efeitos garantiu a aplicação do entendimento apenas a partir de 2024, salvo para ações ajuizadas até 05/02/2021, sendo este o caso dos autos.

3. A Constituição (art. 82 do ADCT) e a Emenda Constitucional 31/2000 permitiram a cobrança do adicional de até 2% sobre produtos e serviços considerados supérfluos, definidos em lei federal.

4. O Estado da Bahia, mesmo sem a edição dessa lei complementar, instituiu o Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza (FECP através da Lei Estadual nº 7.988/2001.

5. A jurisprudência do STF fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003.

6. Contudo, com a edição da LC 194/2022, foi incluído o art. 18-A no Código Tributário Nacional, estabelecendo que energia elétrica não pode ser considerada supérflua.

7. A partir da Lei Complementar nº 194/2022 sobreveio disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde, passando a invalidar as leis estaduais que contrariassem os critérios nela estabelecidos

8. Assim, a exclusão do FECEP sobre energia elétrica deve ser reconhecida a partir da publicação da LC 194/2022 (23/06/2022), data em que houve a alteração da matriz normativa que fundamentava a cobrança.

9. Consoante o Tema 145 do STJ, sendo o caso de aplicação da taxa SELIC na repetição do indébito tributário, seu termo inicial deve ser a data do pagamento indevido ou, no caso, da retenção a maior do imposto, e não o trânsito em julgado da sentença.

IV – DISPOSITIVO

Recurso interposto pelo Estado da Bahia parcialmente provido para reconhecer a validade da cobrança do FECEP apenas até 23/06/2022, data da publicação da LC 194/2022, e determinar a restituição dos valores pagos a maior a partir dessa data. Recurso interposto pela parte autora provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos dos recursos de Apelação Cível n.º 0533090-31.2017.8.05.0001, em que figuram como apelantes simultâneos AUTO POSTO CENTENARIO COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E SERVICOS LTDA, pelo polo ativo, e ESTADO DA BAHIA, pelo polo passivo.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade e pelos fundamentos constantes, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO da Apelante/Autora, e CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO DE APELAÇÃO do Apelante/Réu, nos termos da Relatora.

Sala de Sessões, data registrada em sistema.

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo Estado da Bahia e DAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO da autora. Unanimidade.

Salvador, 18 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Cíveis simultâneas nos autos do processo nº 0533090-31.2017.8.05.0001, interpostas pelo ESTADO DA BAHIA (ID 66845532) e por AUTO POSTO CENTENARIO COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E SERVICOS LTDA (ID 66845543), contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que julgou a demanda procedente nos seguintes termos:

Do exposto, rejeito a preliminar suscitada, ao tempo em que JULGO PROCEDENTE A AÇÃO para declarar que a alíquota total do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica da autora deve ser no percentual de 18%, deixando de declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do dispositivo da lei estadual que fixa a alíquota de 27% (25% + 2%) sobre o consumo de energia elétrica face a ADI 7128.

Condeno o réu na repetição do indébito tributário em favor da autora sobre cada pagamento indevido, respeitado o quinquênio legal anterior à data da propositura da ação, acrescentando-se as parcelas vincendas, valor sobre o qual deverá incidir a taxa Selic, uma única vez, a partir do trânsito em julgado da sentença.

Custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 15% sobre o valor a ser repetido, às expensas da parte ré.

Em sede de Embargos Declaratórios opostos pela parte autora, a sucumbência foi retificada (ID 66845540) para constar da seguinte forma:

Custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 15% sobre o valor do proveito econômico, às expensas da parte ré. 

Em suas razões recursais de Apelação (ID 66845532), o ESTADO DA BAHIA pugna pela reforma da sentença, especificamente para manter a cobrança de alíquota de 2% correspondente ao Fundo de Combate à Pobreza.

Por sua vez, AUTO POSTO CENTENARIO COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E SERVICOS LTDA, em seu apelo (ID 66845543), requer a reforma parcial da sentença apenas para determinar que a atualização do indébito tributário pela SELIC incida desde a data do pagamento indevido/a maior  com base no Tema Repetitivo 145 do STJ. 

A autora apresentou contrarrazões ao apelo do Estado (ID 66845547), pugnando por seu desprovimento. O Estado não apresentou contrarrazões ao apelo da autora, conforme certidão de ID 66845550. 

O feito se encontra em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937 do CPC e 187 do RI/TJBA.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos recursais de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

A parte autora, AUTO POSTO CENTENARIO COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E SERVICOS LTDA, ajuizou ação visando a redução da alíquota do ICMS incidente sobre o seu consumo de energia elétrica, de 27% (majorada) para a genérica (18%), alegando violação ao princípio da seletividade previsto no art. 155, §2º, III da CF/88. Pleiteou, ainda, a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora para afastar a alíquota principal de 25% e adicional de 2% correspondente ao Fundo de Combate a Pobreza, determinando a aplicação da alíquota de 18% sobre o consumo de energia elétrica e condenando o Estado da Bahia à restituição dos valores pagos a maior.

O ESTADO DA BAHIA pugna pela reforma da sentença, especificamente para manter a cobrança de alíquota de 2% correspondente ao Fundo de Combate à Pobreza.

Argumenta o apelante, em síntese, que o Plenário do e. STF, em 23/11/2021, quando do julgamento do RE 714139 (TEMA 745, com repercussão geral), reconheceu o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre os serviços de energia e telecomunicação com a aplicação da alíquota geral, como modulação dos efeitos para o ano de 2024, porém em nenhum momento entendeu pela inconstitucionalidade da aplicação do adicional destinado ao FECEP, desde que, e logicamente, este incida sobre a alíquota geral agora determinada.

Alega, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza e cita precedentes.

Por sua vez, a Apelante/Autora requer a reforma parcial da sentença apenas para determinar que a atualização do indébito tributário pela SELIC incida desde a data do pagamento indevido/a maior. 

Pois bem.

A Emenda Constitucional nº 31/2000 incluiu o art. 82 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que preceitua que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, asseverando que, para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais (2%) na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no que diz respeito aos produtos e serviços supérfluos. Vejamos:

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.

§ 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, inciso II, e 82, §§ 1º e 2º."

Assim, a Emenda Constitucional nº 31/2000 permitiu a criação dos fundos estaduais de combate à pobreza, com a possibilidade de cobrança do adicional de 2% de ICMS sobre produtos supérfluos, os quais deveriam ser definidos em lei complementar.

Mesmo sem a edição dessa lei complementar, diversos estados instituíram esses fundos, inclusive o Estado da Bahia, onde a Lei Estadual nº 7.988/2001, criou “a Secretaria de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais e o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza e dá outras providências”, acrescentando o art. 16-A à Lei nº 7.014/1996 e adicionando 2% (dois por cento) à citada alíquota:

Art. 16-A. As alíquotas incidentes nas operações e prestações indicadas no inciso I do art. 15, com os produtos e serviços relacionados nos incisos II, IV, V e VII do art. 16, serão adicionadas de dois pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

Por outro lado, o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 excluiu a necessidade de lei federal para a definição dos produtos supérfluos. Vejamos:

“Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

E, de fato, ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram posicionamento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000.

Assim, como destacado pelo  Ministro Luis Roberto Barroso  "naquilo que não conflitar com as ECs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT, valerá o disposto na legislação estadual ". (ARE 1452637, Relator Min. Roberto Barroso. Julgamento: 27/09/2023. Publicação: 28/09/2023)"

É necessário considerar, ainda, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745 do STF), que fixou a seguinte tese:

"Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços."

Registre-se que a decisão do STF foi modulada para produzir efeitos a partir de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito do recurso, ocorrido em 05/02/2021. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 02.06. 2017, aplica-se o entendimento do STF.

Assim, o STF, quando do julgamento do Tema 745, em 2021, decidiu que serviços de comunicação e energia elétrica não poderiam ser tributados com alíquotas majoradas de ICMS, sob pena de ofensa ao princípio da seletividade em função da essencialidade. Naquela oportunidade, porém, a Suprema Corte não deliberou especificamente sobre o adicional ao FECP, mas sem dúvida assentou a premissa jurídica de que energia elétrica e serviços de comunicação são essenciais para fins de ICMS.

Desta forma, mesmo após o julgamento do Tema 745, prevaleceu nos Tribunais Superiores o entendimento de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

É exatamente o que defende o Estado da Bahia em suas razões recursais.

Ocorre que houve alteração do cenário legislativo com a edição da Lei Complementar n.º 194/2022, publicada em 23.06.2022. Confira-se:

Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

Parágrafo único . Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)

Neste aspecto, como observou o Ministro Luis Roberto Barroso no seu voto proferido no julgamento do ARE 1.344.927 AgR/GO, a partir do advento da Lei Complementar nº 194/2022 sobreveio disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde, passando a invalidar as leis estaduais que contrariassem os critérios nela estabelecidos.

 




“Nesse ponto vale mencionar que sobreveio a Lei Complementar nº 194/2022 com disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde. A referida lei acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional, consignando que os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos.


Em obediência ao comando instaurado pela lei complementar federal, extrai-se dos repositórios oficiais disponibilizados nos sítios eletrônicos da Casa Civil e da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás, que a legislação do Estado de Goiás foi adaptada para afastar a incidência do adicional de ICMS sobre operações com energia elétrica (Lei Estadual nº 21.762/2022, do Estado de Goiás). Portanto, as leis estaduais e distritais que definiram os produtos e serviços sobre os quais incidiria o adicional de alíquota de ICMS, destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, continuam válidas desde que não contrariem o disposto (i) no art. 82, § 1º, do ADCT, bem como, (ii) a partir de 23.06.2022, o disposto na Lei Complementar Federal nº 194/2022” .

 

No mesmo sentido a orientação do Ministro HERMAN BENJAMIN, no julgamento do REsp: 2643195 (Data da Publicação DJ 07/08/2024).

“Veja-se que o art. 82, § 1º, do ADCT estabelece que "[...] para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII".

O art. 155, § 2º, XII, CR/88 dispõe que cabe à lei complementar, quanto ao ICMS, traçar seu delineamento infraconstitucional, papel que atualmente é exercido normativamente pela Lei Kandir (LC 87/96 e alterações posteriores).

Pois bem, a LC 194/22, alterando não apenas o Código Tributário Nacional, mas também a mencionada lei complementar que traça as normas gerais do ICMS em âmbito nacional, nela fez incluir o art. 32-A, com a seguinte redação:

(...)

Ora, se não podem ser tratados como supérfluos os serviços de fornecimento de energia elétrica e de comunicações, cai o pressuposto lógico da matriz de incidência da alíquota adicional o FECP, que pressupõe a inessencialidade dos produtos e serviços a ela sujeita".

Assim, o adicional, destinado ao FECEP, de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS somente pode se aplicar a produtos ou serviços supérfluos, condição essa existente no ADCT desde a EC nº 31/2000.

 E a energia elétrica é item essencial, independentemente da classe na qual se enquadra seu consumidor (ou o consumo) ou da quantidade de energia elétrica consumida, não podendo ser ela classificada como produto supérfluo para fins de tributação.

 Sobre o tema, vejamos a jurisprudência mais recente dos Tribunais brasileiros:

Ementa: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS. ESSENCIALIDADE DE SERVIÇOS DE ENERGIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP). VALIDADE CONDICIONADA À MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a aplicação da alíquota interna de 28% do ICMS sobre os serviços de comunicação, bem como o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), determinando a aplicação da alíquota geral a partir de 01/01/2024, conforme a modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 745 (RE 714.139/SC). Requereu o provimento do recurso para manutenção da cobrança do adicional de 2% sobre energia e telecomunicações.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o adicional de 2% destinado ao FECOP pode ser aplicado sobre serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações, considerados supérfluos pela legislação estadual; e (ii) definir se a modulação de efeitos do STF impede a aplicação imediata da alíquota geral sobre tais serviços.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 82 do ADCT e a EC 42/2003 validam a instituição de adicionais de ICMS destinados a fundos de combate à pobreza, desde que incidentes sobre produtos e serviços considerados supérfluos.

4. O STF, no Tema 745 (RE 714.139/SC), reconhece a inconstitucionalidade de alíquotas de ICMS superiores à geral em operações envolvendo serviços essenciais, como energia elétrica e telecomunicações, quando adotada a técnica da seletividade.

5. A aplicação do adicional de 2% ao FECOP sobre serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações contraria o entendimento do STF quanto à essencialidade e à vedação de oneração em patamar superior ao da alíquota geral.

6. A modulação de efeitos do STF nos Temas 745 (RE 714.139/SC) impede a aplicação imediata das teses firmadas, limitando seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

7. O Decreto Estadual nº 31.656/2022 e o nº 33.535/2024 corroboram o reconhecimento da essencialidade dos serviços em questão e a exclusão do adicional de 2% destinado ao FECOP para tais operações a partir de 2024.

8. A sentença recorrida respeitou a modulação de efeitos, razão pela qual a manutenção do decisum não implica afronta às normas constitucionais ou legais.

IV. DISPOSITIVO

9. Recurso desprovido.

________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, III e XII; ADCT, art. 82; EC nº 42/2003; CPC, art. 1.026, § 2º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC (Tema 745), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022; STF, ADI 7121, Tribunal Pleno; STF, RE 592.890 (Tema 1305), Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno. (TJ-RN - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 08568787720218205001, Relator: IBANEZ MONTEIRO DA SILVA, Data de Julgamento: 05/12/2024, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 06/12/2024)

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. ALEGADA INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO EM PATAMAR SUPERIOR À ALÍQUOTA GENÉRICA (18%) E RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO DECORRENTE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA SOBRE AS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA N.º 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO TEMPORAL, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOPOSTAS ATÉ 05/02/2021. AJUIZAMENTO POSTERIOR (10/06/2021). IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

I- CONTROVÉRSIA RELATIVA À ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES, À LUZ DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE, QUE SE ENCONTRAVA PACIFICADA NO ÂMBITO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ATÉ A AFETAÇÃO DA QUESTÃO PELA SUPREMA CORTE, EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, VI, B, DA LEI Nº 2.657/96 (ARGUIÇÃO Nº 029716-92.2008.8.19.0000). II- PREVALÊNCIA DO PRECEDENTE QUALIFICADO FIRMADO PELA C. SUPREMA CORTE NO TEMA Nº 745 DA REPERCUSSÃO GERAL, NOTADAMENTE QUANTO À MODULAÇÃO TEMPORAL (ART. 103, § 4º, DO RITJERJ).

III- ALTERAÇÃO DO ART. 14, VI, DA LEI Nº 2.657/96, PELA LEI Nº 7.508/2016, OBJETO DE REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (0032326-52.2016.8.19.0000), ADOTANDO DE IGUAL FORMA A MODULAÇÃO TEMPORAL ESTABELECIDA PELO C. SUPREMO TRIBUNAL.

IV- PROVIDÊNCIA QUE PRESTIGIA OS QUE INGRESSARAM COM A AÇÃO ATÉ 05/02/2021, VISANDO O COMBATE À JUDICIALIZAÇÃO, NÃO APENAS RESTRINGINDO A EFICÁCIA TEMPORAL DA DECISÃO, MAS NEGANDO A PRÓPRIA PRETENSÃO DE INEXIGIBILIDADE DA ALÍQUOTA SUPERIOR À GENÉRICA E O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.

V- CENÁRIO LEGISLATIVO ALTERADO APÓS O JULGAMENTO DO TEMA Nº 745, ESPECIALMENTE PELA LEI COMPLEMENTAR N.º 194/2022. DECRETO ESTADUAL Nº 48.145, DE 01/07/2022. REDUÇÃO DA ALÍQUOTA QUE SOMENTE SE DARIA EM 2024 PELA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL PASSOU A OCORRER EM JULHO DE 2022, ENSEJANDO A PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR.

VI- FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). INCIDÊNCIA SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI ESTADUAL Nº 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL Nº 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003, AINDA QUE EM DESACORDO COM OS LIMITES ESTABELECIDOS NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 31/2000. PRECEDENTES DO C. SUPREMO TRIBUNAL E DO E. ÓRGÃO ESPECIAL NAS ARGUIÇÕES DE CONSTITUCINALIDADE Nº 0033038-23.2008.8.19.0000 E 0014227-10.2011.8.19.0000.

VII- ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 194/2022 AO INCLUIR O ARTIGO 18-A, NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL, E O ARTIGO 32-A NA LEI COMPLEMENTAR 87/1996 (LEI KANDIR), CONSIDERANDO INDISPENSÁVEIS E ESSENCIAIS OS SERVIÇOS E OPERAÇÕES RELATIVAS À COMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO FECP A PARTIR DE SUA PUBLICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 01303971320218190001 2023001115064, Relator: Des(a). MAURO DICKSTEIN, Data de Julgamento: 09/07/2024, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 12/07/2024)

EMENTA: I – APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FECP SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS CONSTANTES NA INICIAL. INCONFORMISMO. II – APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ADICIONAL AO ICMS DE 2% ORIUNDO DO FECP - FUNDO DE COMBATE À POBREZA. INCONGRUÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 82, § 1º E 2º DO ADCT. ALÍQUOTA ADICIONAL QUE DEVE SER ESTIPULADA SOBRE BENS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES QUE NÃO SE ENQUADRAM EM TAL CATEGORIA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E JUSTIÇA FISCAL. JULGAMENTO DO TEMA 745 QUE RECONHECEU A ESSENCIALIDADE DE TAIS SERVIÇOS. III – CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM QUE SE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 14-A, INC. XI E XII DA LEI ESTADUAL Nº 11580/96. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 949, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. TEMA JÁ APRECIADO PELO STF. IV – ALEGAÇÃO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS ADVINDOS DO JULGAMENTO DO TEMA 745 DO STF. INCONGRUÊNCIA. MODULAÇÃO QUE NÃO ALCANÇA A DISCUSSÃO SOBRE A ALÍQUOTA DE 2% DO FECP. V – REEXAME NECESSÁRIO. ADEQUAÇÃO QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. INTELIGÊNCIA DO TEMA 805 STF E 905 STJ. VI - RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, COM RETIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. (TJ-PR 00008017120228160179 Curitiba, Relator: Jorge de Oliveira Vargas, Data de Julgamento: 12/11/2024, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/12/2024)

Dessa forma, considerando que a norma estadual em questão é posterior à Emenda Constitucional nº 31/2000 e anterior à Emenda Constitucional nº 42/2003, impõe-se a reforma da sentença para reconhecer a validade da cobrança do adicional FECEP sobre os serviços de energia elétrica até 23/06/2022, data da publicação da Lei Complementar nº 194/2022. A partir dessa data, deve ser determinada a sua não incidência sobre os serviços de energia elétrica, sobre os quais deverá incidir a alíquota geral prevista na legislação estadual. Ademais, impõe-se a restituição dos valores comprovadamente pagos a esse título, conforme apuração em fase de liquidação de sentença.

No que tange ao recurso interposto por AUTO POSTO CENTENARIO COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E SERVICOS LTDA, que pleiteia a reforma parcial da sentença quanto ao termo inicial da incidência da SELIC para atualização do indébito tributário, entendo que o mesmo merece provimento.

A parte autora requer que a atualização do indébito tributário pela SELIC incida desde a data do pagamento indevido/a maior. Tal pretensão encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, conforme o Tema 145 dos recursos repetitivos.

Com efeito, no julgamento do REsp 1.495.146/MG, leading case do Tema 145, o STJ fixou a seguinte tese:

Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996.

Neste sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Existência de omissão ( CPC, art. 1.022, II; art. 489, § 1º, VI) – Distinção em relação à Súmula nº 188 do C. STJ – Aplicabilidade do Tema Repetitivo nº 145 do C. STJ – Sendo o caso de aplicação da taxa SELIC na repetição do indébito tributário, seu termo inicial deve ser a data do pagamento indevido ou, no caso, da retenção a maior do imposto de renda dos embargantes, e não o trânsito em julgado da sentença – Recurso conhecido e acolhido.

(TJ-SP - EMBDECCV: 00123097420128260053 SP 0012309-74.2012.8.26.0053, Relator: Carlos von Adamek, Data de Julgamento: 03/03/2022, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/03/2022)

Portanto, a sentença merece reforma neste ponto específico.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo Estado da Bahia, tão somente para manter a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP), conforme previsto no art. 16-A da Lei Estadual nº 7.014/1996, até  23/06/2022, data da publicação da Lei Complementar nº 194/2022,  bem como a restituição dos valores comprovadamente pagos a tal título a partir desta data, na forma apurada em liquidação de sentença.

E para CONHECER e DAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO da autora para determinar que a atualização do indébito tributário pela taxa SELIC incida desde a data do pagamento indevido, conforme entendimento consolidado no Tema 145 do STJ.

Fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC, para que sejam arbitrados em favor dos patronos da autora na fase de liquidação, em razão da iliquidez da condenação.

Sala de Sessões, data registrada em sistema.

Andréa Paula Matos Rodrigues de Miranda

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora