PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000017-87.2020.8.05.0109 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: FABIO SILVA DE JESUS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito Condenatório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.
II. Preliminar: arguição de nulidade da revista pessoal e da busca domiciliar
O apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade processual decorrente do alegado emprego de tortura pelos agentes estatais quando do momento de sua prisão em flagrante, pretendendo, com isso, o reconhecimento da ilicitude de todas as provas obtidas na diligência. A tese, contudo, não merece acolhimento.
Corroborando os termos do Parecer da Procuradoria de Justiça, eventuais excessos praticados por policiais militares no curso de uma prisão em flagrante, inclusive o eventual cometimento do crime de tortura, ensejam a apuração em procedimento próprio, não possuindo o condão de nulificar os elementos colhidos ao longo da persecução penal. Como é assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores, o inquérito policial é procedimento meramente informativo de natureza inquisitiva, não vigorando nessa fase os princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que eventuais irregularidades ocorridas na fase extrajudicial não têm aptidão para macular a ação penal, sobretudo quando as provas foram reproduzidas e ratificadas em sede judicial, sob o crivo do contraditório.
Acresce que, no caso em exame, a suposta prática de tortura não restou minimamente comprovada. A narrativa do réu em seu interrogatório judicial, embora detalhada, é absolutamente isolada, desacompanhada de qualquer elemento independente de prova que lhe empreste credibilidade. O laudo do exame de lesões corporais, cuja guia de realização consta dos autos, não foi juntado ao caderno processual, não tendo a defesa se desincumbido do ônus que sobre ela recaía de demonstrar a veracidade do alegado, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. A versão do acusado, ademais, contrasta com os depoimentos firmes, coerentes e harmônicos prestados pelos policiais militares em juízo, os quais descreveram de forma pormenorizada e sem contradições a dinâmica da diligência.
Rejeita-se, portanto, a preliminar.
Sustenta o apelante, ainda em sede preliminar, a nulidade processual decorrente de suposta busca pessoal sem justa causa, com violação ao art. 244 do Código de Processo Penal. O pleito, todavia, igualmente não merece guarida, porquanto não se identifica qualquer vício na conduta dos agentes estatais quando da realização da prisão em flagrante.
De acordo com as disposições do art. 240, §2.º do CPP, “proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. Na hipótese dos autos, a guarnição da Polícia Militar realizava diligência motivada por denúncia de tráfico de drogas praticado pelo ora apelante no Povoado Tangente, Zona Rural do município de Água Fria. Ao chegarem ao local, os policiais foram conduzidos pelo chefe da guarda municipal diretamente até o acusado, que, ao avistar a viatura, empreendeu fuga e adentrou rapidamente a residência, sendo alcançado e abordado em seu interior.
Constata-se que o argumento de insuficiência de “fundadas suspeitas” não se mostra coerente com o lastro probatório carreado nos autos. Isso porque, os policiais militares não agiram de forma arbitrária ao realizarem a abordagem pessoal do réu, por implicância ou perseguição, mas em resposta a denúncia qualificada que individualizou o suspeito pelo nome e apontou o local específico da prática delitiva, elementos que, por si sós, já conferem substrato objetivo à fundada suspeita exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. A isso se soma o comportamento evasivo do próprio acusado, que, ao notar a presença da guarnição policial, correu para o interior da residência, conduta que, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, evidencia a fundada suspeita de que o indivíduo trazia consigo objetos ilícitos e legitima a busca pessoal em via pública, bem como o acompanhamento dos agentes até o local para onde empreendeu fuga (STJ, HC 889.618-MG, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 23/04/2024, Info 810). Rejeita-se, portanto, a preliminar.
De igual modo, o apelante suscita, preliminarmente, a nulidade dos elementos de convicção colhidos mediante busca em sua residência, ao argumento de que tal diligência não teve arrimo em ordem judicial anterior. Todavia, trata-se de argumentação que não autoriza a pretendida invalidação da persecução penal deflagrada.
Como é cediço, traduz-se a inviolabilidade de domicílio em expressa garantia constitucional, cuja excepcional mitigação somente se mostra possível nas hipóteses explicitamente contempladas pela própria Lei Maior, a qual, em seu art. 5.º, inciso XI, preceitua, de forma textual, que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
Em atenção à importância do postulado em foco, e buscando evitar a sua banalizada flexibilização, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 603.616/RO, em sessão plenária realizada no dia 05.11.2015, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito".
Tecidas essas considerações e retornando ao presente caso, verifica-se que o ingresso na residência do apelante decorreu diretamente de sua própria conduta evasiva, porquanto, ao perceber a presença da guarnição policial, o acusado adentrou rapidamente o imóvel, sendo os policiais ao seu encalço. Tratando-se o tráfico de drogas de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo enquanto não cessada a conduta (art. 303, CPP), e havendo fundadas razões decorrentes da denúncia qualificada, da indicação direta pelo guarda municipal e da fuga do suspeito de que no interior da residência ocorria situação de flagrante delito, a entrada dos agentes sem mandado judicial estava plenamente respaldada pela Constituição Federal e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Frisa-se que nada sugere a feição aleatória ou arbitrária da abordagem policial, mormente quando não há comprovação inequívoca da ocorrência de abusos durante a sua concretização.
Ora, havendo fundadas razões para crer que o acusado guardava entorpecentes para comercialização, e sendo de natureza permanente o delito, com a consequente subsistência do estado de flagrância, não há como reputar inválida a busca realizada sob tais circunstâncias. Ao revés, é de se concluir, à luz das diretrizes emanadas do próprio Pretório Excelso, pela legitimidade da diligência efetuada, remanescendo hígida, por conseguinte, a apreensão de drogas dela resultante.
Desse modo, não se identificando ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, na interpretação a ela conferida pelo Supremo Tribunal Federal, cumpre afastar a nulidade suscitada, para, em sentido contrário, afirmar a absoluta licitude da prova reunida nos autos, desde o seu nascedouro.
Vale conferir, a título ilustrativo, recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, em tudo aplicável, mutatis mutandis, ao presente caso concreto:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. CUSTÓDIA PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 2. O Tribunal a quo ressaltou que os policiais abordaram um adolescente em situação de comércio de drogas – tanto que foram apreendidas oito pedras de crack e quantia em dinheiro com o menor –, oportunidade em que ele comunicou que praticaria a atividade sob a supervisão do paciente. Essa circunstância motivou o ingresso na residência, onde se apreenderam porções de cocaína e de crack, além de uma balança de precisão. 3. Com base nessa moldura fática, constata-se que a entrada dos milicianos na residência do réu estava calcada em diligências prévias que apontavam o seu envolvimento com o tráfico de drogas, a indicar motivos idôneos para o ingresso forçado. 4-5. [...]. 6. Ordem denegada. (STJ, 6.ª Turma, HC 422.841/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 12.06.2018, DJe 22.06.2018) (grifos acrescidos)
À vista das ponderações tecidas, rejeita-se a preliminar de nulidade.
III. Do mérito recursal
Passando-se ao mérito recursal, o Acusado pugna a absolvição da imputação de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/2006), alegando fragilidade probatória e consequente aplicação do princípio do in dubio. Tal alegação, porém, não merece guarida.
De logo, observa-se que a comprovação da efetiva apreensão da droga e de sua natureza proscrita repousam, em suma, no auto de exibição e apreensão, nos laudos de constatação preliminar e no laudo pericial definitivo juntados aos autos, os quais atestaram tratar-se das substâncias entorpecentes cocaína e maconha, de uso proscrito no Brasil, apreendidas na posse do Apelante fracionadas em 15 (quinze) punos contendo cocaína e 18 (dezoito) trouxinhas de maconha, com massas brutas de 12g e 14g, respectivamente, além de R$167,50 (cento e sessenta e sete reais e cinquenta centavos) em espécie e um aparelho celular da marca LG.
Em relação às circunstâncias do flagrante e à concreta vinculação das drogas ao Acusado, cuida-se de aspectos devidamente esclarecidos em juízo, de maneira segura, precisa e detalhada, pelas testemunhas de acusação TEN/PM Diego Pita Araújo Vasconcelos Cerqueira e SD/PM Helder Bezerra Mendes, Policiais Militares que participaram da diligência e bem relataram as condições da abordagem e a subsequente apreensão dos entorpecentes fracionados em pequenas porções individualizadas em poder do acusado. Confiram-se os seus testemunhos firmados sob o crivo do contraditório, extraídos da sentença de ID 106011510:
Ademais, em sede de contraditório judicial, a testemunha de acusação, o policial DIEGO PITA ARAÚJO VASCONCELOS CERQUEIRA, declarou que:
Que estava na cidade de Água Fria, fazendo ronda pela cidade e o chefe da guarda, Agdon, informou que havia uma denúncia de tráfico de drogas na localidade chamada Tangente, pouco mais afastada do centro. Que um indivíduo de nome Fabio estava traficando na localidade e que eles pediram para o guarda lhes conduzirem até o local e quando chegaram o guarda lhe indicou o indivíduo; quando o cidadão verificou a presença da viatura ele adentrou, rapidamente, a residência e eles foram ao acompanhamento dele. Que, ao chegarem na residência, deram voz de abordagem e ao realizarem a busca pessoal encontraram uma pequena quantidade de cocaína com ele, que perguntaram se havia algum ilícito dentro da residência e que responderam que havia uma pequena quantidade de droga na residência, guardada no quarto. Que realizaram a busca no quarto do cidadão, onde foi encontrada uma pequena quantidade de droga e que depois fizeram uma busca em outro cômodo da residência, se não se engana, no telhado na cozinha, onde encontraram outra quantidade de droga. Que deram voz de prisão e encaminharam para a delegacia. Que tem muito tempo, que foi em 2019. Que foi no início da tarde. Que não se recorda se a residência era do Sr. Fábio, mas acredita que sim. Que o Sr. Fabio estava sozinho no imóvel. Que o Sr. Fabio estava na frente da residência, só que quando ele visualizou a viatura ele correu para dentro da casa, que eles acompanharam e dera a voz de abordagem.
A segunda testemunha, o policial HELDER BEZERRA MENDES, declarou que:
Que estava em ronda pela cidade de Água Fria, que o chefe da guarda municipal passou a informação para o Tenente Diego que no Povoado da Tangente estava acontecendo a prática de tráfico de drogas por parte do indivíduo supracitado, que de imediato se deslocaram até o local e encontraram o indivíduo próximo a residência, que ele foi abordado e, posteriormente, encontraram a quantidade de ilícito. (...) Que ele estava na porta da residência, que ele foi abordado. Que ele viu e ficou nervoso no momento, que eles encontraram uma quantidade de droga, que encontraram 18 pinos de cocaína e 15 de maconha, se não se engana uma quantidade em dinheiro. Que não se recordada se havia mais alguém com ele. Que ele informou que a droga era para comercializar, que era para a venda. Que ele não ofereceu resistência aos policiais. Que se recorda que a casa era do Sr. Fabio. Que não teve campana, que chegaram e encontraram ele de imediato. Que ele de imediato informou que havia um material, que não se recorda se eles pediram autorização. Que a pessoa que eles abordaram foi o Sr. Fabio.
Assim, constata-se que as suprarreferidas testemunhas não tiveram dificuldade em descrever as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes durante a diligência, tampouco em reconhecer o ora apelante como o indivíduo à época capturado, sendo seus relatos harmônicos entre si e com os demais elementos do caderno processual.
Portanto, certo é que nada autoriza a presunção da inverdade ou parcialidade de tais testemunhos, à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminarem falsamente o Réu, além de não haver comprovação de eventual abuso ou irregularidade na concretização do flagrante, porventura apto a subsidiar, ainda que por hipótese, a percepção do seu caráter artificioso.
Cabe assinalar, ainda, que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, essas testemunhas foram inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e mantiveram contato direto com o delito e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuírem de modo decisivo, portanto, para a elucidação do fato e dos seus meandros.
Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)
Em outro passo, o apelante negou a traficância em juízo, alegando ser usuário de drogas desde os 12 anos e sustentando que as substâncias apreendidas se destinavam ao consumo próprio, justificando a quantidade pela circunstância de residir na zona rural e não poder se deslocar constantemente até outra cidade para adquiri-las. A versão exculpatória produzida sob o crivo do contraditório, contudo, é isolada nos autos, e contrasta com a confissão extrajudicial prestada na Delegacia, na qual o próprio acusado reconheceu a propriedade das drogas e declarou que se destinavam à venda, bem como com o depoimento do SD/PM Helder Bezerra Mendes, que afirmou categoricamente ter o acusado informado espontaneamente, no momento da abordagem, que a droga era para comercializar. A retratação judicial denota, desta feita, somente a expressão ampla e irrestrita do legítimo direito constitucional de autodefesa, não sendo, por si só, capaz de ilidir as demais provas amealhadas nos autos.
Em resumo, malgrado o Recorrente tenha negado a acusação de traficância em juízo, certo é que a prova testemunhal, os laudos periciais e as circunstâncias da prisão demonstram, à exaustão, que o acusado mantinha em depósito quantidade considerável das substâncias entorpecentes maconha e cocaína destinadas à comercialização, fato que conduz, de modo evidente, à procedência da pretensão acusatória, não havendo que se falar em sua absolvição.
Destarte, queda irretocável a Sentença recorrida quanto ao reconhecimento da incursão do Réu nas previsões do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
Noutro passo, quanto ao pleito de desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 para a conduta de posse para uso próprio, por sua vez, também não merece acolhida. Deveras, da leitura dos arts. 28 e 33, da Lei de Drogas, observa-se que as expressões “trazer consigo” e “ter em depósito” aparecem em ambos dispositivos, tanto para usuário como para traficante, sendo que a destinação da droga diferencia-os e, consequentemente, define em que tipo penal será a incidência.
Consoante preconiza o §2º do art. 28 do referido diploma: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
No caso sub judice, apesar ter negado a traficância em juízo, afirmando ser usuário de entorpecentes desde os 12 anos e justificando a quantidade apreendida pela circunstância de residir na zona rural, afigura-se inviável o reconhecimento da dependência toxicológica, pois, em nenhum momento demonstrou-se nos autos qualquer documento comprobatório da dependência alegada. Ademais, ao se declarar como usuário de entorpecentes, nada impede de ser o Apelante, simultaneamente, traficante, especialmente se for com o fim de manter seu vício.
Nesta senda, digno de registro que eventual condição de usuário de drogas não elidiria o reconhecimento do delito estampado no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. É que, como cediço, nada impede que as figuras do usuário e do traficante coexistam em uma mesma pessoa, porém, no concurso entre essas condutas, deverão ser aplicados os Princípios da consunção e da proporcionalidade, para fazer prevalecer a infração mais grave, ou seja, o fato mais abrangente que se sobrepõe em relação a outro fato menos relevante, in casu, a conduta subsumida a um dos verbos descritos no tipo penal capitulado no citado art. 33.
A douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, ratificando o entendimento acima esposado, registrou que os elementos constantes dos autos evidenciam a destinação comercial da droga apreendida, afastando, por óbvio, a desclassificação para o art. 28 do mesmo diploma normativo.
Com efeito, as circunstâncias concretas do caso são eloquentes nesse sentido. As substâncias entorpecentes foram apreendidas fracionadas em 15 pinos de cocaína e 18 trouxinhas de maconha, individualmente embaladas em unidades típicas de comercialização, abrangendo duas espécies distintas de droga. A isso se soma a apreensão de R$167,50 (cento e sessenta e sete reais e cinquenta centavos) em espécie sem comprovação de origem lícita, bem como o depoimento do SD/PM Helder Bezerra Mendes, que afirmou categoricamente ter o próprio acusado informado espontaneamente, no momento da abordagem, que a droga era para comercializar. Esses elementos, apreciados em conjunto, apontam de forma inequívoca para a finalidade de mercancia, afastando a plausibilidade da tese de consumo exclusivamente pessoal.
Em resumo, malgrado o recorrente tenha negado a acusação de traficância em juízo, certo é que a prova testemunhal, os laudos periciais e as circunstâncias da prisão demonstram, à exaustão, que o acusado mantinha em depósito porções de substâncias entorpecentes destinadas à mercancia, fato que conduz, de modo evidente, à improcedência do pleito desclassificatório, não havendo que se falar na aplicação do tipo previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, ante a plena configuração dos elementos normativos do art. 33 da mesma lei na espécie.
Nesse prisma, merece ser mantida a sentença recorrida no tocante ao reconhecimento do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porquanto demonstradas, com lastro em conjunto probante suficiente e idôneo, o intuito do apelante na mercancia da droga apreendida.
No tocante à dosimetria, o recorrente sustenta a necessidade de aplicação da causa minorante afastada pelo Magistrado de origem. Isso porque, segundo a Defesa, considerando-se que a condenação transitada em julgado foi empregada como circunstância agravante, na segunda fase da dosimetria da pena, tal fato obstaria a sua utilização como empecilho ao reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de se caracterizar bis in idem.
Em que pese o esforço argumentativo ao apelante, entendo que os fundamentos invocados não são o suficiente para fazer incidir em seu favor a causa especial de redução da pena do tráfico privilegiado.
Com efeito, a referida causa redutora foi criada com a finalidade de dar tratamento diferenciado ao traficando ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico, ou da criminalidade em geral, o seu meio de vida, por merece menor reprovabilidade, e, consequentemente, dar a ele um tratamento mais benéfico do que ao traficante habitual.
Para que seja reconhecida, o art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, determina explicitamente que o acusado deve ser primário, com bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem participação em organização criminosa, requisitos estes que a jurisprudência pátria entende que devem ser cumulativos. Vejamos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. [...] 4. Agravo regimental não provido.” ( AgRg no REsp 1976893/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO DITO PRIVILEGIADO EM RELAÇÃO AO AGRAVANTE MÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS INDICADORAS DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO MENOR DO QUE 1/6 NA SEGUNDA ETAPA, PELA CONFISSÃO REALIZADA PELO AGRAVANTE MOACIR. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. [...] 5. Agravo regimental desprovido.” ( AgRg no HC 562.074/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)
No caso em espeque, nota-se que o apelante possui registros envolvendo práticas criminosas, tendo o juiz de primeiro grau ressaltado que ele é reincidente, com condenação transitada em julgado nos autos n.º 0000265-63.2014.8.05.0109 por roubo qualificado, gerando a execução de n.º 0000668-90.2018.8.05.0109, ainda em trâmite, o que evidencia, por si só, a ausência do requisito da primariedade e é suficiente para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Ademais, carece de respaldo legal e jurisprudencial o argumento de que tal entendimento importa em bis in idem, posto que, consoante reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, o emprego da reincidência para incrementar a pena na segunda fase da dosimetria e para afastar a aplicação da respectiva causa minorante na terceira fase, não se traduz em dupla punição pelo mesmo fato. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO POLICIAL. AUTORIZAÇÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. [...] 3. A utilização da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena (art. 61, I - CP) não impede que seja utilizada na terceira, para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º - Lei 11.343/2006). Trata-se de situação processual utilizada com finalidades diversas e com expressas previsões legais. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido.” ( AgRg no HC 662.329/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022)
Noutro passo, o entendimento mais atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a existência de ações penais não transitadas em julgado, por si só, não possui o condão de afastar a incidência da causa redutora. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO COM BASE EM MOTIVAÇÃO INVÁLIDA. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. No que se refere ao redutor do tráfico privilegiado, a Suprema Corte, em recentes julgados, consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais, sem trânsito em julgado, não pode justificar o afastamento da minorante. [...] 4. Agravo regimental desprovido.” ( AgRg no HC 615.283/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 25/11/2021)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE NÃO PODE SER AFASTADA APENAS COM BASE NO FATO DO SENTENCIADO POSSUIR AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No acórdão paradigma, consignou-se que ações penais em andamento justificam, de forma idônea, o afastamento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 2. No acórdão embargado, por seu turno, adotou-se posicionamento contrário, em razão de precedentes de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF considerarem inidôneo o afastamento da referida causa de diminuição de pena com base apenas em ações penais em andamento, em atenção ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 3. Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 03/11/2021)
Observa-se que a vedação contida no entendimento da Corte Superior diz respeito à análise isolada da existência de ações penais ainda em curso como um fator negativo, de modo que não seria o suficiente para se concluir que o indivíduo se dedica a atividades criminosas, especialmente porque tal fato demonstraria a primariedade e bons antecedentes, em atenção ao princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade.
Na hipótese, entretanto, conforme consignado em linhas pretéritas, o afastamento do tráfico privilegiado não repousa puramente na existência do processo n.º 8001480-88.2021.8.05.0109, em curso por fatos posteriores aos ora apreciados, mas encontra fundamento principal na condenação definitiva por roubo qualificado, que afasta a primariedade, e na presença de outros elementos concretos que demonstram a dedicação do acusado à atividade criminosa, fragilizando sobremaneira a tese defensiva.
Registre-se, porque oportuno, que as constatações que a seguir serão consignadas não importam em qualquer ilegalidade, posto que, diante do amplo efeito devolutivo do recurso de apelação e desde que a reprimenda não seja agravada, o juízo ad quen poderá modificar a fundamentação empregada na sentença, ainda que se tratando de recurso exclusivo da Defesa, sem que se configure reformatio in pejus. É o entendimento do STJ:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. QUALIFICADORAS SOBEJANTES. DESLOCAMENTO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO QUANTUM DA PENA DEFITIVA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVA DA. I - O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, o efeito devolutivo da apelação permite ao julgador de substituir a fundamentação empregada pelo magistrado sentenciante e assim manter a quantidade de pena imposta, sem que isso configure violação ao princípio da ne reformatio in pejus (artigo 617 do CPP), desde que isso não implique em aumento da pena fixada pelo juízo sentenciante. [...] Agravo regimental desprovido.” ( AgRg no AREsp 1918068/MG, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 04/11/2021)
Com efeito, há de ser considerado o conjunto de circunstâncias concretas que revelam o envolvimento habitual do apelante com a traficância. As substâncias entorpecentes foram apreendidas fracionadas em 15 pinos de cocaína e 18 trouxinhas de maconha, individualmente embaladas em unidades típicas de comercialização, abrangendo duas espécies distintas de droga. A variedade de substâncias, o fracionamento individualizado e a apreensão de numerário em espécie sem origem lícita comprovada revelam organização mínima da atividade, incompatível com a figura do traficante eventual que a norma visa beneficiar. Acresce que o próprio acusado admitiu em juízo, de forma espontânea e sob o crivo do contraditório, ter sido detido em outras ocasiões por envolvimento com drogas, o que configura elemento concreto e autônomo de habitualidade, independente de condenação definitiva por tráfico.
Quanto à nocividade das substâncias apreendidas, registre-se que a cocaína é narcótico considerado um dos mais nocivos e viciantes existentes, com gravíssimos efeitos no organismo humano que podem ocorrer mesmo com uma única dose baixa, incluindo arritmias cardíacas, trombose coronária com infarto do miocárdio, trombose cerebral com acidente vascular encefálico, necrose cerebral, insuficiência renal e cardíaca, entre outros (ZANELATTO, Neide A.; LARANJEIRA, Reinaldo. O Tratamento da Dependência Química e as Terapias Cognitivo-Comportamentais. Porto Alegre, Artmed: 2013), o que reforça a gravidade concreta da conduta perpetrada.
Diante desse quadro, o apelante não pode ser tomado como traficante eventual, o que reforça, supletivamente, o acerto do juízo a quo ao afastar a hipótese do tráfico privilegiado. Feitas tais considerações e em atenção às provas constantes dos autos, entendendo que a pretensão defensiva carece de respaldo legal e jurisprudencial, deve ser mantido o afastamento da incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
Afastada a pretensão relativa ao tráfico privilegiado, cumpre registrar que a dosimetria da pena, embora não impugnada especificamente pelo recorrente, revela-se escorreita em todos os seus termos.
O juízo de origem fixou a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não reclamavam exasperação além do piso cominado. Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes em razão da aplicação do Enunciado de Súmula n.º 630 do Superior Tribunal de Justiça, fez incidir a agravante da reincidência, elevando a pena intermediária para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, inexistentes causas de aumento ou diminuição aplicáveis, restou mantida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso. O percurso dosimétrico trilhado pelo juízo a quo é proporcional, individualizado e devidamente fundamentado, não merecendo qualquer reparo.
No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, a pretensão defensiva de abrandamento igualmente não merece acolhida. O apelante é reincidente, circunstância que, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, impõe o regime fechado independentemente do quantum da pena aplicada, consoante orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que admite a imposição de regime inicial mais gravoso quando presentes a reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis, ainda que a pena fixada seja inferior a 8 anos (REsp n.º 2.026.430/CE, 5ª Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, 17/12/2024). O regime fechado fixado na sentença, portanto, encontra amparo legal e jurisprudencial, revelando-se adequado à reprovação e prevenção do delito praticado.
A pretensão deve ser rejeitada.
Acerca do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, registre-se que igualmente não deve ser acolhido. A uma, porque a pena definitiva aplicada ao recorrente, de 5 anos e 10 meses de reclusão, ultrapassa o limite de 4 anos previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal como pressuposto objetivo para a concessão da benesse, inviabilizando, por si só, a substituição pretendida. A duas, porque o apelante é reincidente em crime doloso, o que configura óbice autônomo e intransponível à substituição, nos termos do art. 44, inciso II, do mesmo diploma legal. A três, porque a natureza e as circunstâncias do delito praticado indicam que a medida substitutiva seria insuficiente para a reprovação e prevenção do crime, conforme exige o art. 44, §2º, do Código Penal.
Ausentes, portanto, os requisitos legais cumulativos indispensáveis à concessão do benefício, a pretensão deve ser rejeitada.
IV. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do parecer Ministerial, CONHECE-SE do Recurso de Apelação interposto, REJEITAM-SE AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora