PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000703-31.2018.8.05.0264 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE UBAITABA |
| Advogado(s): |
| APELADO: FREDERICO MONTEIRO MOREIRA |
| Advogado(s): ALVARO OLIVEIRA GUEDES |
Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso de apelação do Município de Ubaitaba.
Mérito
O mérito do recurso concentra-se na verificação do direito do Autor ao recebimento das verbas pleiteadas (FGTS, férias + 1/3, 13º salário, diferenças salariais e devolução de redução de carga) decorrentes do vínculo mantido com o Município de Ubaitaba no período não prescrito, ou seja, de 24 de agosto de 2013 a 30 de dezembro de 2016.
a) Da Natureza do Vínculo e do Direito ao FGTS:
O cerne da controvérsia reside na natureza do vínculo estabelecido entre o Autor e o Município.
O Autor alegou ter sido admitido em 2001 e dispensado em 31/12/2016. O Município, por sua vez, apresentou a Declaração de Tempo de Serviço (ID 139564069) e Fichas Financeiras (ID 139564071), indicando que o Autor foi nomeado para cargo comissionado de Gerente de Saúde Bucal de 01/02/2011 a 01/08/2012 e, posteriormente, manteve vínculo contratual como Odontólogo PSF nos períodos de 01/08/2012 a 31/03/2015 e, após nova contratação (Regime Contrato - ID 14718069, pág. 7), de 01/04/2015 a 31/12/2015 e de 04/01/2016 a 30/12/2016.
A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, estabelece como regra a investidura em cargo ou emprego público mediante aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
As exceções a essa regra são restritas aos cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e às contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme o inciso IX do mesmo artigo.
A contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público, fora das hipóteses constitucionais de cargo em comissão ou contratação temporária por excepcional interesse público, é nula de pleno direito, por violar o princípio do concurso público.
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 765.320/MG, com repercussão geral reconhecida (Tema 916), firmou a tese de que:
"A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com o art. 37, IX, da CF/88 não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, à exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS".
Essa tese foi reafirmada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que reconhece o direito aos depósitos do FGTS em caso de contrato nulo.
No caso em tela, a documentação apresentada, especialmente as Fichas Financeiras que indicam "Regime: Contrato" (IDs 14718069, 139564071), e a ausência de qualquer prova da realização de concurso público para o cargo de Odontólogo, corroboram a nulidade das contratações temporárias que, pela sua sucessividade e prolongamento no tempo, extrapolaram o caráter de excepcionalidade e transitoriedade exigido pela Constituição.
O vínculo do Autor com o Município, que se estendeu por mais de 15 anos (de 2001 a 2016), com diversas renovações e contratações sucessivas, demonstra claramente o desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, transformando-a em uma forma precária de provimento de cargo público permanente, em flagrante violação ao art. 37, II e IX, da CF/88.
Diante da nulidade do vínculo, o Autor faz jus aos depósitos do FGTS referentes ao período contratual não atingido pela prescrição quinquenal, ou seja, de 24/08/2013 até a data da rescisão contratual em 30/12/2016. O valor deverá ser apurado em liquidação de sentença, com base nos salários pagos no período.
A sentença, ao reconhecer este direito, agiu em estrita conformidade com a jurisprudência consolidada do STF e do STJ.
b) Do Direito a Férias + 1/3 e 13º Salário:
O direito a férias anuais remuneradas acrescidas de um terço e ao décimo terceiro salário são garantias fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, estendendo-se aos servidores públicos por força do art. 7º, VIII e XVII, c/c art. 39, § 3º, da Constituição Federal.
A ausência de pagamento ou o pagamento incorreto dessas verbas gera o dever de indenizar por parte da Administração Pública.
A Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.066.677/MG, com repercussão geral reconhecida (Tema 551), firmou a seguinte tese:
"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações."
No caso em análise, o longo período de contratação do Autor (de 2001 a 2016), com sucessivas renovações e contratações temporárias para uma função de caráter permanente (odontólogo), configura o notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária.
Tal desvirtuamento, conforme a tese do Tema 551 do STF, tem como consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional.
A Administração Pública não pode se beneficiar da própria torpeza, mantendo um servidor em situação precária por anos a fio, sem a observância das regras constitucionais de acesso ao serviço público, e, ao mesmo tempo, negar-lhe direitos sociais básicos que decorrem da própria prestação de serviço.
O ônus de comprovar o regular pagamento e a concessão das férias e do 13º salário é do empregador (Município), por se tratar de fato extintivo do direito do Autor (art. 373, II, CPC). Entretanto, os documentos juntados pelo Réu (Fichas Financeiras - ID 139564071) não são suficientes para comprovar a quitação integral e tempestiva dessas verbas no período não prescrito. Embora as Fichas Financeiras (ID 139564071, p.3) indiquem pagamento de 13º salário em 2012, não há comprovação para os anos seguintes não prescritos. Quanto às férias, não há prova de sua concessão ou pagamento indenizatório.
Portanto, a sentença agiu corretamente ao condenar o Réu ao pagamento das férias integrais e proporcionais, acrescidas do terço constitucional, e dos décimos terceiros salários integrais e proporcionais, relativos ao período não prescrito (a partir de 24/08/2013 até 30/12/2016), cujos valores exatos deverão ser apurados em liquidação de sentença.
A presente decisão encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que tem reiteradamente aplicado as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 916 e 551 de repercussão geral em casos análogos envolvendo o Município de Ubaitaba e outros entes da federação.
Nesse sentido, cumpre citar integralmente os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. NULIDADE. DIREITO AO SALDO DE SALÁRIO, FGTS, 13 SALÁRIO E FÉRIAS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO AUTORAL. NÃO PROVIMENTO DO APELO MUNICIPAL. I. Caso em exame 1. Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos por MARINALVA DA SILVA e outros e pelo MUNICÍPIO DE UBAITABA contra sentença da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Ubaitaba, que julgou parcialmente procedente a Reclamação Trabalhista, condenando o município ao pagamento do saldo de salário e das parcelas relativas ao FGTS, reconhecendo, ainda, a prescrição quinquenal das verbas anteriores. II. Questão em discussão 2. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a validade dos contratos temporários celebrados sem concurso público; ii) a extensão dos direitos dos servidores contratados irregularmente, notadamente quanto ao FGTS, férias, 13º salário e verbas indenizatórias; iii) a responsabilidade do ente público pelo não repasse das contribuições previdenciárias; e iv) a configuração de dano moral. III. Razões de decidir 3. Nos termos do art. 37, II e IX, da Constituição Federal, a contratação temporária de servidores deve obedecer a requisitos específicos, sendo nula quando realizada à margem da legislação. 4. O STF, no RE 765320/MG (Tema 916), fixou que, em caso de contratação irregular, o servidor faz jus apenas ao pagamento dos salários pelos serviços prestados e ao levantamento dos depósitos do FGTS. 5. Quanto às férias e ao 13º salário, aplica-se o entendimento do STF no RE 1.066.677 (Tema 551), que reconhece esses direitos quando há desvirtuamento da contratação temporária, como se verificou no caso concreto. 6. O não repasse de contribuições previdenciárias configura infração da administração pública, mas cabe à autarquia previdenciária a cobrança desses valores, não sendo legítimo o pleito autoral. 7. A inadimplência de verbas salariais, por si só, não gera dano moral indenizável, na ausência de prova concreta de sofrimento extraordinário. 8. Correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios conforme os índices da caderneta de poupança até 08/12/2021, passando a incidir exclusivamente a taxa SELIC, nos termos da EC 113/2021. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso do Município conhecido e desprovido. Recurso da parte autora conhecido e parcialmente provido, para condenar o ente municipal ao pagamento das férias, acrescidas do terço constitucional, e do 13º salário. Tese de julgamento: "1. A nulidade da contratação temporária sem concurso público gera apenas os direitos ao salário pelos serviços prestados e ao levantamento dos depósitos de FGTS. 2. Havendo desvirtuamento da contratação, admite-se o reconhecimento do direito a férias remuneradas e 13º salário. 3. A ausência de repasse de contribuições previdenciárias deve ser cobrada pela autarquia previdenciária, não cabendo ao servidor pleiteá-las diretamente. 4. O inadimplemento de verbas salariais, por si só, não configura dano moral presumido." Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000878-11.2011.8.05.0264, em que figura como Apelantes/Apelados, MARINALVA DA SILVA e outros e MUNICIPIO DE UBAITABA. (…) (TJ-BA - Apelação: 00008781120118050264, Relator.: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/04/2025)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO. REGIME ESTATUTÁRIO NÃO COMPROVADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. FGTS. SALÁRIOS DEVIDOS. EC 113/2021. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REFORMA PARCIAL DE OFÍCIO EM REEXAME NECESSÁRIO. I. CASO EM EXAME 1. Ação de Cobrança ajuizada por servidor público municipal contra o Município de Ubaitaba, objetivando o pagamento de salários atrasados e o recolhimento de FGTS. 2. Sentença de procedência parcial, condenando o Município ao pagamento de salários atrasados nos meses de setembro a dezembro de 2016, totalizando R$ 3.520,00, e ao recolhimento do FGTS do período laborado, respeitado o prazo prescricional quinquenal. 3. Apelação interposta pelo Município sustentando regime estatutário vigente, ausência de comprovação do vínculo celetista e quitação das verbas salariais. 4. Contrarrazões do apelado defendendo a manutenção da sentença, alegando ausência de comprovação da vigência da Lei Municipal 903/1995 e inexistência de quitação das verbas salariais. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 5. Há duas questões em discussão: (i) se a ausência de comprovação do regime estatutário do apelante inviabiliza o afastamento do direito ao FGTS e salários; (ii) se houve quitação das verbas salariais. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e foi conhecido. 7. O ônus da prova acerca da vigência do regime estatutário compete ao Município, conforme art. 373, II, do CPC. Inexistindo comprovação da norma, prevalece o direito ao FGTS e salários. 8. A contratação irregular de servidores gera direito ao recebimento de salários e ao FGTS, conforme decidido no RE 765.320/MG (Tema 916) do STF e Súmula 466 do STJ. 9. A ausência de comprovação do pagamento das verbas salariais desonera o servidor de produzir prova negativa, cabendo ao Município demonstrar quitação, nos termos do art. 373, II, do CPC. 10. As parcelas vencidas devem ser atualizadas pelo IPCA-E até a vigência da EC 113/2021, com incidência da Taxa Selic a partir de então, conforme previsão do art. 3º da referida emenda constitucional. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso conhecido e não provido. Sentença reformada parcialmente de ofício em reexame necessário, para adequar os critérios de atualização monetária e juros. 12. Tese de julgamento: "A ausência de comprovação da vigência de regime estatutário não afasta o direito ao FGTS decorrente de contratação irregular. O ônus de comprovar quitação de verbas salariais compete ao ente público, aplicando-se os critérios de atualização e juros previstos na EC 113/2021 às parcelas devidas."(…) (TJ-BA - Apelação: 80005448820188050264, Relator.: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/02/2025)"
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VERBAS DO FGTS NÃO PAGAS PELO MUNICÍPIO DE UBAITABA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. AUTOR QUE LABOROU PARA O MUNICÍPIO POR MAIS DE OITO ANOS. AUSÊNCIA DE TEMPORARIEDADE. ILEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA DA CONTRATAÇÃO POR CONCURSO PÚBLICO. DIREITO DO AUTOR AO RECEBIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA MODIFICADA APENAS PARA DETERMINAR A FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. EXEGESE DO ART. 85, § 4º, II, CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, EM CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelos motivos expostos no voto do Relator. (TJ-BA - Apelação: 000071934128050264, Relator.: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2025)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. MUNICÍPIO DE UBAITABA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NÃO VERIFICADA QUALQUER HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL. NULIDADE DO CONTRATO. PRODUÇÃO DE EFEITOS. DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000207-70.2016.8.05.0264, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE UBAITABA e como apelada ANA ROZA SANTOS. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso interposto, nos termos do voto da relatora. Salvador,. (TJ-BA - Apelação: 80002077020168050264, Relator.: REGINA HELENA RAMOS REIS, Data de Julgamento: 29/06/2022, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 19/07/2022)
Os precedentes acima demonstram a uniformidade do entendimento deste Tribunal, que, ao analisar casos de contratação irregular de servidores públicos por municípios, reconhece o direito ao FGTS e, em situações de desvirtuamento da contratação temporária, também o direito a férias e 13º salário, em estrita observância às teses de repercussão geral do STF.
A manutenção da sentença, portanto, é medida que se impõe, por estar em consonância com a legislação e a jurisprudência pátria.
A sentença determinou que os valores serão corrigidos desde a data em que cada parcela se tornou devida (inadimplemento - art. 397 do Código Civil), com incidência exclusiva da Taxa SELIC, a qual engloba juros de mora e correção monetária, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021 e art. 406 do Código Civil. Tal critério está em conformidade com a orientação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para as condenações impostas à Fazenda Pública após a vigência da EC nº 113/2021.
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE UBAITABA, mantendo-se integralmente a r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Ubaitaba (ID 91579888). Em observância ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, e considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pelo MUNICÍPIO DE UBAITABA ao patrono do Autor para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. A exigibilidade das verbas sucumbenciais em desfavor do Autor FREDERICO MONTEIRO MOREIRA permanece suspensa, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, em razão da gratuidade de justiça deferida (ID 107662672).
É como voto.
Sala das Sessões, Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Raimundo Nonato Borges Braga
Relator
R03