PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EDITAL 01/2012/SAEB. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO EDITAL. APLICABILIDADE DO TEMA 748 - RE 837.311. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO ILEGAL A ENSEJAR O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE VAGAS QUE ALCANÇASSEM A CLASSIFICAÇÃO DO APELANTE. INEXISTÊNCIA. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. RECURSO CONHECIDO E  NÃO PROVIDO.

1. Conforme o Superior Tribunal de Justiça, a aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva confere-lhe direito líquido e certo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem novas vagas ou preterição na convocação de candidato para o exercício do cargo. Quanto às contratações temporárias, o STF firmou atese de que "a contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos".

2. Não comprovada quaisquer das hipóteses descritas pelo STF no RE 837.311/PI, julgado em regime de repercussão geral, imperiosa é a manutenção da sentença que denegou a segurança, razão do desprovimento do recurso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos n.º 8047247-22.2020.8.05.0001, em que figuram como apelante THIAGO DE JESUS QUEIROZ e como apelada ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento ao apelo, nos termos do voto da relatora. 

                                                          Sala de Sessões, 3 de  setembro de 2024.

                                                                                     Presidente

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

                                                            Procurador(a) de Justiça

                                                                JG13

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade. Realizou sustentação oral Dr. Rodrigo Francisco.

Salvador, 3 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Cuidam os autos de Apelação Cível, manejada por THIAGO DE JESUS QUEIROZ em face de sentença que julgou improcedente a Ação Ordinária n.º 8047247-22.2020.8.05.0001, tendo como Apelado o ESTADO DA BAHIA.

Em suas razões, o Apelante, sustenta ausência de enfrentamento das teses apresentadas pela parte autora candidato aprovada inicialmente no cadastro de reserva, porém comprovou que durante a validade do concurso surgiram vagas em quantidades suficiente que ultrapassou sua classificação.

Aponta que a sentença de primeiro possui uma grave contradição, pois a sentença que contém apenas duas laudas se resumiu em citar que candidato aprovado em cadastro de reserva não possui direito a convocação.

Aduz que se verifica claramente que o autor/candidato se encontra classificado na posição 2248 para região 01 – Salvador e que houve contradição da sentença de primeiro grau em relação a suposta ausência de provas de candidatos excluídos em quantidade o suficiente para alcançar a classificação do apelante.

Pleiteia a concessão da gratuidade da justiça. Por fim, requer seja aplicado o art. 926 do CPC, e que este tribunal mantenha a coerência e congruência de suas decisões no sentido de uniformização de jurisprudência, e pede para que seja aplicado no presente caso a tese fixada no MS n.º 015375-07.2015.8.05.0000.

Instado às contrarrazões, o Estado da Bahia quedou-se inerte.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à r. Secretaria desta Câmara, com o relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento.

É o relatório.

Salvador/BA, 11 de julho de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Cuidam os autos de Apelação Cível, manejada por THIAGO DE JESUS QUEIROZ em face de sentença que julgou improcedente a Ação Ordinária n.º 8047247-22.2020.8.05.0001, tendo como Apelado o ESTADO DA BAHIA.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

Sobre a matéria devolvida a esse colendo Tribunal, extrai-se dos autos de origem que o ponto controvertido da lide é a discussão se à parte autora possui ou não o direito de ser convocada para o curso de formação de soldado da polícia militar, ainda que tenha sido aprovada fora do número de vagas do Edital, em virtude do surgimento de novas vagas suficientes para atingir a sua classificação no concurso, posição 2.248ª.

Importante para o julgamento é a Súmula 15  editada pelo STF : “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”

O objeto da súmula trata do direito à nomeação em cargo público, analogicamente, ela pode ser aplicada ao caso dos autos que tratam de direito à convocação para participar de curso militar a fim de preencher vaga aberta. A sua lógica pode ser aplicada porque também trata-se de ônus da parte autora demonstrar que alguma vaga que surgiu durante o prazo de validade do edital foi ocupada sem observância da classificação ou restou sem ser preenchida.

Nesse escopo, sabe-se que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, uma expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, a qual se convola em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses fixadas pelo STF, em sede de repercussão geral:

I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Min. Relator Luiz Fux).

No caso em exame, a parte autora juntou com a inicial farta documentação que, na sua visão, seria a demonstração de que houve o surgimento de diversas vagas no prazo de validade do concurso. Todavia, como se pode atentar da referida súmula, além de demonstrar o surgimento das vagas, recai sobre a parte autora o ônus de demonstrar a ocupação de quaisquer delas de forma irregular e que ele teria sido, portanto, preterido arbitrariamente.

Nessa linha, o entendimento pacífico no âmbito da jurisprudência pátria é o de que os candidatos componentes do cadastro de reserva somente podem ter direito subjetivo à nomeação caso a Administração Pública demonstre, incontroversamente, a necessidade de sua convocação, sendo a exclusão de candidatos anteriormente convocados uma forma de demonstração desse direito, desde que comprovadas as exclusões em número suficiente a beneficiar o requerente, o que não se revela na hipótese dos autos. Observe-se o seguinte precedente, da lavra do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282 DO STF. ADMINISTRATIVO. INVESTIDURA EM CARGO OU EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SUBMISSÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - Ausência de prequestionamento dos arts. 2º e 173,˜1º, II, da Constituição. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes.

II – A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que, para a investidura em cargo ou emprego público, as empresas públicas e as sociedades de economia mista se submetem à regra constitucional do concurso público, prevista no art. 37, II, da Lei Maior. Precedentes.

III - O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público.

IV - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso. Precedentes.

V – Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF. ARE 790897 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 06-03-2014 PUBLIC 07-03-2014).

Tomando as hipóteses previstas pelo STF, tem-se que o Apelante, classificado em 180.º lugar, não as preenchem, pois: I) foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital do certame, já que o concurso em questão ofereceu apenas vagas em cadastro de reserva; II) não demonstrou que outro candidato com pontuação inferior fora chamado em sua frente, preterindo-o; III) não surgiram novas vagas, ou foi aberto novo concurso durante a validade do certame do qual participou, e nem ocorreu a preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Assim, para que restasse assegurada em favor do Apelante o direito líquido e certo à nomeação e posse, necessário se fazia a comprovação de que foram eliminados candidatos em número suficiente para o alcance da sua classificação, ou que houve contratações precárias durante o prazo de validade, nessas mesmas condições.

Em casos análogos, inclusive com relação ao mesmo certame, assim vem decidindo este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DE DESISTÊNCIA OU ELIMINAÇÃO DE CANDIDATOS, OU DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA O ALCANCE DA CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

Conforme a jurisprudência deste Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, somente existe direito subjetivo à convocação dos candidatos habilitados em cadastro reserva, caso haja a eliminação ou desistência de candidatos mais bem posicionados, em número suficiente para alcançar a classificação do candidato que ingressou em Juízo. Não demonstrada, através da prova pré-constituída, a exclusão em número bastante para alcançar a colocação do candidato impetrante, ou a contratação precária de servidores, não há respaldo para a segurança pretendida.

RECURSO IMPROVIDO.

(TJ/BA. Classe: Apelação, Número do Processo: 0500408-43.2018.8.05.0274, Relator: MOACYR MONTENEGRO SOUTO, Publicado em: 12/03/2019).

Nesse aspecto, convém registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 837.311/MS, ao discutir a existência ou não de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público, quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame, fixou a tese de que as contratações temporárias somente constituem preterição quando se derem de maneira arbitrária e imotivada, circunstâncias essas, vale dizer, que não restaram evidentes na cognição mandamental de origem:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Controle judicial da legalidade dos atos administrativos do Poder Executivo. Possibilidade. Direito à nomeação. Candidato aprovado fora do número de vagas. [...]

1. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes.

2. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 837.311/MS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no qual se discutiu a “existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso 15a Procuradoria de Justiça Cível Página 4 de 4 público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame”.

[...] “iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

3. [...]

4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4.º, do CPC).

5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2.º, 3.º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.

(STF – ARE 1122828 AgR. Segunda Turma. Rel. Ministro Dias Toffoli. j. 15.06.2018).

Nesse sentido, a Apelante não demonstrou a eliminação, exclusão ou desistência de candidatos até o alcance de sua classificação, de modo a assegurar-lhe o direito à convocação.

Portanto, in casu, restou evidenciado que inexistiu a alegada preterição, bem como o direito à nomeação para o cargo almejado, tendo agido com acerto o julgador primevo ao julgar improcedentes os pedidos.

Ex positis, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se a sentença recorrida.

Salvador/BA, 3 de  setembro de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13