APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA MOMENTÂNEA. EFEITOS EX NUNC. MORA CONTRATUAL CONFIGURADA. PRAZO DE TOLERÂNCIA ULTRAPASSADO. FORTUITO INTERNO. TERMO FINAL DA MORA. ENTREGA DAS CHAVES. CLÁUSULA PENAL. APLICAÇÃO DEVIDA. DANOS MORAIS. ATRASO SUPERIOR A UM ANO E MEIO. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 

I. CASO EM EXAME 

Apelação Cível interposta por SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por SILVANA MARIA DE ALMEIDA REGIS LIBORIO, ROGERIO SENTO SE LIBORIO CORDEIRO e JUAN CARLOS LOPEZ ORTIZ, condenando a construtora ao pagamento de multa contratual de 1% ao mês sobre o valor atualizado do contrato pelo período de atraso, substituição do índice de correção monetária de INCC para IGPM durante o período de inadimplência, e indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 para cada autor. A recorrente requer, preliminarmente, a concessão de gratuidade de justiça e, no mérito, sustenta inexistência de mora, defende que o termo final deve ser a expedição do Habite-se, impugna a aplicação da cláusula penal e a condenação por danos morais, e alega julgamento extra petita quanto à compensação de valores. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

A controvérsia envolve: a) a concessão de gratuidade de justiça à pessoa jurídica e seus efeitos temporais; b) a caracterização da mora contratual da incorporadora e afastamento das excludentes de responsabilidade alegadas; c) a definição do termo final da mora para fins indenizatórios; d) a legitimidade da aplicação da cláusula penal prevista contratualmente; e) a configuração de dano moral indenizável em razão do atraso substancial na entrega do imóvel. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

3.1. Nos termos da Súmula 481 do STJ, pessoa jurídica faz jus ao benefício da justiça gratuita mediante demonstração de sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. A documentação apresentada pela recorrente comprova momentânea incapacidade financeira, justificando a concessão do benefício. 

3.2. O benefício da assistência judiciária gratuita possui efeitos ex nunc, não retroagindo para abarcar despesas processuais e verbas sucumbenciais anteriores ao deferimento, conforme jurisprudência do STJ. 

3.3. A mora contratual da incorporadora resta configurada quando a entrega do imóvel excede o prazo contratualmente estipulado acrescido do período de tolerância de 180 dias, nos termos do art. 43-A, §2º, da Lei nº 13.786/2018. 

3.4. Os eventos alegados pela recorrente (chuvas, greves, escassez de insumos) constituem fortuito interno, inerente ao risco da atividade econômica da construção civil, não possuindo o condão de afastar a responsabilidade pela mora, sendo previsíveis e passíveis de consideração no planejamento do cronograma de obras. 

3.5. O termo final da mora para cômputo da indenização é a data da efetiva entrega das chaves aos promissários compradores, momento em que ocorre a imissão na posse e possibilita o pleno exercício da fruição do bem, conforme Tema Repetitivo 996 do STJ. A expedição do Habite-se constitui ato meramente declaratório da conformidade da edificação, insuficiente para configurar o cumprimento integral da obrigação. 

3.6. A aplicação da cláusula penal contratual é devida em razão da mora inequívoca da incorporadora, incidindo sobre o valor atualizado do contrato pelo período compreendido entre o fim do prazo de tolerância e a efetiva entrega das chaves. 

3.7. O atraso substancial e injustificado superior a um ano e meio na entrega do imóvel ultrapassa a esfera do mero dissabor contratual, configurando dano moral indenizável pela injusta privação da posse, frustração da legítima expectativa e comprometimento do planejamento pessoal e familiar dos adquirentes. 

3.8. O valor de R$ 10.000,00 para cada autor mostra-se razoável e proporcional, atendendo aos princípios da compensação à vítima e função pedagógica ao ofensor, em conformidade com os parâmetros desta Corte. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

Recurso conhecido e parcialmente provido exclusivamente para conceder o benefício da gratuidade de justiça à Apelante, com efeitos ex nunc, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau quanto ao mérito. 

Teses de julgamento: 

1. Pessoa jurídica faz jus ao benefício da justiça gratuita quando demonstra momentânea impossibilidade de arcar com os encargos processuais sem comprometer a continuidade de suas atividades, nos termos da Súmula 481 do STJ, produzindo o benefício efeitos ex nunc, sem retroagir para abarcar despesas processuais e verbas sucumbenciais anteriores ao deferimento. 

2. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel na planta, a mora da incorporadora configura-se quando a entrega excede o prazo contratual acrescido do período de tolerância de 180 dias previsto no art. 43-A da Lei nº 13.786/2018, não sendo afastada por eventos previsíveis inerentes ao risco da atividade de construção civil, caracterizados como fortuito interno. 

3. O termo final da mora da incorporadora, para fins de apuração de penalidades e indenizações, é a data da efetiva entrega das chaves aos adquirentes, momento da imissão na posse que possibilita o pleno exercício da fruição do bem, conforme orientação fixada no Tema Repetitivo 996 do STJ, não sendo suficiente a expedição do Habite-se, que possui natureza meramente declaratória da conformidade da edificação. 

4. O atraso substancial e injustificado na entrega de imóvel adquirido na planta, configura dano moral indenizável por ultrapassar a esfera do mero dissabor contratual, gerando injusta privação da posse, frustração da legítima expectativa de uso do bem e comprometimento do planejamento pessoal e familiar dos adquirentes. 

Dispositivos relevantes citados: Art. 43-A, §2º, da Lei nº 13.786/2018; Art. 368 do Código Civil; Art. 85, §11, do CPC. 

Jurisprudência relevante citada: STJ - Súmula 481; STJ - Tema Repetitivo 996; STJ - AgInt no AREsp 2541334/SP; TJ-BA - Apelação 8000984-53.2022.8.05.0229; TJ-BA - Apelação 8001771-49.2019.8.05.0080. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0533713-32.2016.8.05.0001, em que figura como apelante SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e como apelados SILVANA MARIA DE ALMEIDA REGIS LIBORIO, ROGERIO SENTO SE LIBORIO CORDEIRO e JUAN CARLOS LOPEZ ORTIZ. 

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, exclusivamente para conceder o benefício da gratuidade de justiça à Apelante com efeitos ex nunc, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau quanto ao mérito, nos termos do voto da relatora. 

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente. 

Maria das Graças Hamilton 

Desembargadora Relatora 

I. FUNDAMENTAÇÃO 

1. Da Admissibilidade e da Gratuidade de Justiça 

Inicialmente, aprecio o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita formulado pela Apelante. 

Nos termos da Súmula 481 do Superior Tribunal de Justiça, "faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais". 

No caso em tela, a empresa Recorrente acostou aos autos vasta documentação comprovando a existência de débitos tributários vultosos - Parcelamento Administrativo de Débitos - PAD com saldo superior a R$ 27 milhões e inscrições no CADIN (ID’s 87612705 e 87612706) -, além de extratos bancários com saldo zerado (ID 87612708) e balanços que indicam prejuízo acumulado. Tais elementos conferem verossimilhança à alegação de momentânea incapacidade financeira para arcar com o preparo recursal sem comprometer a continuidade de suas atividades, justificando a concessão do benefício.  

No entanto, a concessão da gratuidade em sede recursal deve seguir o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o benefício da assistência judiciária gratuita deve surtir efeito ex nunc, não retroagindo para abarcar despesas processuais e verbas sucumbenciais já existentes e anteriores ao momento do deferimento. Vejamos: 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO . GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO. EFEITOS EX NUNC. NÃO RETROAGINDO PARA ABARCAR VERBAS DE SUCUMBÊNCIA . TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita não possui efeito retroativo, de forma que a sua concessão posterior não tem o poder de eximir a parte do pagamento das despesas processuais anteriores a sua concessão . 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2541334 SP 2023/0436837-4, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 16/09/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2024) 

Consoante a jurisprudência firmada, a concessão da gratuidade não tem o poder de eximir a parte do pagamento das despesas processuais anteriores à sua obtenção. Portanto, em observância ao direito fundamental de acesso à justiça, DEFIRO a gratuidade de justiça à Apelante exclusivamente para o processamento do presente recurso, valendo seus efeitos a partir desta decisão, sem prejuízo da manutenção das condenações sucumbenciais fixadas na sentença de primeiro grau. 

Presentes os demais pressupostos processuais intrínsecos e extrínsecos, o recurso de apelação deve ser conhecido. 

2. Do Mérito 

a. Do Atraso na Obra 

A Apelante sustenta que o atraso na entrega do empreendimento decorreu de fatores alheios à sua vontade, caracterizados como caso fortuito e força maior, tais como chuvas, greves da construção civil e escassez de insumos, consoante exposto em sua peça contestatória (ID 87612652, p. 5). 

A tese não merece acolhida. 

O contrato firmado entre as partes (ID’s 87612618, 87612619 e 87612620) estipulou a data de 28/02/2014 para a conclusão da obra, com prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Logo, o prazo fatal para a entrega das unidades encerrou-se em agosto de 2014.  

Importa aqui considerar o que diz a Lei nº 13.786/2018, em seu §2º do artigo 43-A: 

Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador. 

[...] 

§ 2º Na hipótese de a entrega do imóvel estender-se por prazo superior àquele previsto no caput deste artigo, e não se tratar de resolução do contrato, será devida ao adquirente adimplente, por ocasião da entrega da unidade, indenização de 1% (um por cento) do valor efetivamente pago à incorporadora, para cada mês de atraso, pro rata die , corrigido monetariamente conforme índice estipulado em contrato. 

Portanto, a mora resta caracterizada quando a entrega do imóvel excede o prazo legal de tolerância. 

Ademais, os eventos alegados pela recorrente em sua defesa, no contexto da construção civil de grande porte, são previsíveis e intrínsecos ao risco da atividade econômica exercida pela incorporadora, sendo categorizados jurisprudencialmente como fortuito interno. 

Acerca disso, já decidiu este Tribunal: 

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000984-53.2022.8 .05.0229 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: LOTEAMENTO RESIDENCE MASTER SPE LTDA Advogado (s): GUSTAVO LUIS DE ALBUQUERQUE CARDOSO, WALTER NEY VITA SAMPAIO, TAMIRES DA SILVA BARBOSA APELADO: ABEL LUCAS BRITO DA SILVA Advogado (s):EDILTON DE OLIVEIRA TELES, VERENA ROSA DA SILVA ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA . PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELO DA RÉ. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA . MÉRITO. ATRASO NA CONCLUSÃO DE OBRA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PRAZO DE TOLERÂNCIA EXTRAPOLADO . ALEGAÇÃO DE ATRASOS DECORRENTES DE FORTES CHUVAS E DA PANDEMIA DO COVID-19. CASO FORTUITO/FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO . RISCO DO NÉGOCIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONFIGURADA. REPSONSABILIDADE OBJETIVA . LUCROS CESSANTES. DEVIDOS. PREJUÍZO MATERIAL PRESUMIDO. TEMA REPETITIVO 966/STJ . DANO MORAL. CONFIGURADO. ATRASO EXCESSIVO DE MAIS DE 03 (TRÊS) ANOS. INDENIZAÇÃO DE R$ 10 .000,00 (DEZ MIL REAIS). VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. PRECEDENTES. PRELIMINAR REJEITADA . APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - Apelação: 80009845320228050229, Relator.: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, Data de Julgamento: 18/01/2024, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 09/04/2024, grifei)  

Tais ocorrências, por si, não possuem o condão de romper o nexo causal em relação ao atraso da obra. A incorporadora, ao planejar e estimar o cronograma, já deve considerar os riscos inerentes ao setor, como as variações climáticas costumeiras na região e eventuais oscilações do mercado de mão de obra e insumos. 

Dessa forma, não vislumbro nos autos elementos capazes de afastar a responsabilidade da construtora pela mora superior ao prazo de 180 dias da data contratualmente estipulada para a conclusão do empreendimento. 

b. Do Termo Final da Mora 

A Recorrente defende que o termo final para o cômputo da indenização deve ser a data da expedição do "Habite-se" (16/04/2015). Impende salientar que a obtenção do Habite-se se configura como ato administrativo de natureza meramente declaratória, chancelando a conclusão física da edificação e sua conformidade com as normas municipais de construção, mas é manifestamente insuficiente para configurar o cumprimento integral da obrigação de entrega do imóvel. 

O marco jurídico que encerra a mora e, consequentemente, a responsabilidade civil da incorporadora pelo atraso na obrigação de dar, é a efetiva imissão na posse, materializada pela entrega das chaves da unidade autônoma ao promissário comprador, pois é somente neste momento que o consumidor pode exercer a plena fruição do bem adquirido. 

A distinção temporal, no caso dos autos, entre a data do Habite-se (abril de 2015) e a entrega das chaves aos Autores (entre novembro de 2015 e janeiro de 2016), lapso este que se estendeu por meses, permanece sob o risco da atividade da incorporadora, incumbindo a ela demonstrar que o período remanescente decorreu de culpa exclusiva dos promissários compradores, ônus probatório do qual a Recorrente não se desincumbiu. 

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida sob a égide do Tema Repetitivo 996, é clara ao determinar que o prejuízo do comprador, consubstanciado na injusta privação do uso do bem, se estende até a data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. Vejamos: 

As teses firmadas, para os fins do artigo 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1, 5, 2 e 3, foram as seguintes: 

[...] 

1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. (grifei) 

A tese fixada confirma que o marco final para apuração das penalidades e indenizações correlatas é a data da disponibilização da posse direta, qual seja, a entrega real e material das chaves, momento em que será garantido ao comprador o pleno exercício dos direitos de propriedade, fruição e habitação. 

Neste sentido, já decidiu esta Corte: 

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001771-49.2019.8 .05.0080 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: CONSTRUTORA BAHIA FORTE LTDA e outros Advogado (s): MAURICIO BRITO PASSOS SILVA APELADO: PAULO SERGIO BASTOS GOMES Advogado (s):JAIR COSTA DE ALMEIDA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL . RECURSO DAS CONSTRUTORAS. ARGUIÇÃO DE PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA BAHIA FORTE. RECHAÇADA. REFERIDAS EMPRESAS PARTICIPARAM DA CADEIA DE CONSUMO . TEORIA DA APARÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS. MÉRITO DA CAUSA. MORA DAS CONTRATADAS CONFIGURADA . CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. EMISSÃO DE “HABITE-SE” QUE NÃO ENCERRA A FASE DE CONCLUSÃO DA OBRA. ESTA SE APERFEIÇOA COM A ENTREGA DO BEM AO CONTRATANTE. AUSÊNCIA DE TERMO DE ENTREGA DO IMÓVEL . ATRASO INEQUÍVOCO NA ENTREGA DO BEM. MULTA CONTRATUAL CORRETAMENTE FIXADA. INTEGRADA À SENTENÇA TERMO INICIAL PARA A SUA COBRANÇA. FIM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES . PRECEDENTES DESTA CORTE. DANO MORAL FIXADO RAZOAVELMENTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, APENAS PARA FIXAR O TERMO PARA INCIDENCIA DA MULTA POR ATRASO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 8001771-49.2019.8.05 .0080, em que figuram como apelante CONSTRUTORA BAHIA FORTE LTDA e outros e como apelado PAULO SERGIO BASTOS GOMES. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto do relator. Sala das Sessões, local e data de julgamento registrados no sistema. PRESIDENTE DES . JOSEVANDO ANDRADE RELATOR (TJ-BA - Apelação: 80017714920198050080, Relator.: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2024, grifei) 

Portanto, correta a sentença ao fixar a inadimplência da ré a data prevista contratualmente para a entrega das chaves com a inclusão do prazo de tolerância de 180 dias. 

c. Da Aplicação da Cláusula Penal e seus Desdobramentos 

A Apelante defende que a aplicação de cláusula penal seria indevida por não ter incorrido qualquer mora contratual, tese já rechaçada. 

Ademais, a recorrente argumenta que o juízo de piso se equivocou ao estabelecer o termo inicial da mora a partir da prolação da sentença. Contudo, observa-se que o Juízo a quo, ao sanar os Embargos de Declaração (ID 87612768), esclareceu expressamente que a multa seria devida sobre o valor atualizado do contrato pelo período compreendido entre a data prevista para a entrega das unidades (já incluído o prazo de tolerância) e a data da efetiva entrega das chaves a cada promissário comprador.  

Assim, não há o que se alterar a sentença neste ponto. 

d. Da Alegação de Julgamento Extra Petita 

A alegação de julgamento extra petita no que tange à autorização para compensação de valores foi, inclusive, acolhida parcialmente pelo Juízo a quo na decisão dos embargos de declaração (ID 87612768, que alterou a sentença ID 87612769), resultando na exclusão da expressão “ficando autorizada eventual compensação com saldo devedor remanescente”. 

Não obstante esta correção, do ponto de vista do direito material, a compensação é um meio de extinção das obrigações previsto no art. 368 do Código Civil, operando-se quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra. Ao determinar a revisão do índice de correção e a indenização por atraso, a compensação entre o que a construtora deve aos autores e o que estes devem à construtora (saldo devedor) é uma consequência lógica e legal do acertamento de contas, visando evitar o enriquecimento sem causa e a necessidade de novas demandas executórias recíprocas. 

e. Dos Danos Morais 

Por fim, quanto aos danos morais, embora o simples descumprimento contratual não seja automaticamente equiparado a dano moral indenizável, a situação fática revela um atraso substancial e injustificado que se estendeu por mais de um ano e meio, superando, em muito, a esfera do mero dissabor cotidiano ou aborrecimento. 

A injusta e prolongada privação da posse e da fruição do imóvel novo, com a frustração da legítima expectativa de uso do bem para moradia e o consequente comprometimento do planejamento pessoal e familiar, configuram inegável abalo anímico de magnitude indenizável.  

O valor arbitrado na sentença, de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada Autor, mostra-se condizente com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como com os parâmetros adotados por esta Corte em casos análogos, cumprindo a dupla função da indenização: compensatória e pedagógica. 

II. DISPOSITIVO 

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER do Recurso de Apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, exclusivamente para conceder o benefício da gratuidade de justiça à Apelante, com efeitos ex nunc (não retroativos), mantendo-se a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.  

Fica mantida a sucumbência recíproca na proporção de 50% para cada parte, conforme fixado na origem, a qual não é abrangida pela gratuidade judiciária ora concedida. Condeno a Apelante ao pagamento dos honorários recursais em favor dos patronos dos Apelados, os quais majoro para 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação a serem acrescidos aos honorários sucumbenciais já fixados (art. 85, § 11, do Código de Processo Civil). A exigibilidade dos honorários recursais resta suspensa em razão da gratuidade de justiça concedida nesta sede recursal. 

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente. 

  

Maria das Graças Hamilton 

Desembargadora Relatora