PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8132254-40.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: JOEL GOMES DOS SANTOS |
| Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é tempestivo, preenche os demais requisitos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido.
A controvérsia central devolvida a esta Corte consiste em definir se é legal a incidência da contribuição previdenciária estadual (FUNPREV) sobre um conjunto de verbas remuneratórias pagas a servidor público civil do Estado da Bahia, à luz do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 163 de Repercussão Geral e da legislação específica do ente federativo.
Inicialmente, cumpre analisar o fundamento adotado pela sentença de primeiro grau, que julgou a demanda improcedente por insuficiência de provas (ID 103269286). A magistrada considerou que os contracheques apresentados pelo autor, embora indicassem o recebimento de certas vantagens, não comprovavam que tais valores estivessem efetivamente compondo a base de cálculo da contribuição previdenciária.
Com o devido respeito ao entendimento do juízo a quo, a questão deve ser analisada sob uma ótica mais ampla. Em demandas de massa como a presente, que versam sobre a interpretação de legislação e a aplicação de precedentes vinculantes a uma categoria de servidores, a análise não deve se esgotar em um formalismo probatório exacerbado, especialmente quando a própria administração pública possui melhores condições de apresentar de forma discriminada a composição da base de cálculo. Ademais, o próprio Apelado, em sua contestação (ID 103269280), não nega a incidência da contribuição sobre as verbas, mas defende sua legalidade com base na legislação estadual, o que torna o debate eminentemente jurídico. O núcleo da controvérsia, portanto, reside na interpretação do direito aplicável, e não em uma dúvida fática sobre a ocorrência dos descontos. Dessa forma, superada a questão probatória, avanço para a análise do mérito propriamente dito.
Pois bem.
A tese fixada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.068 (Tema 163) estabelece o seguinte:
"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade".
Sabe-se que para a correta a compreensão da tese jurídica fixada em precedente vinculante é necessário que se leve em consideração as questões fáticas alçadas na fundamentação. São as questões fáticas e a incidência da norma aplicável à espécie que que forma o que se conhece como ratio decidendi. Nessa toada, observa-se que o STF reconheceu a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas passíveis de serem incorporadas aos proventos de aposentadoria.
O que é ou não incorporável depende do que a legislação aplicável preveja. Na hipótese de cálculo de benefício previdenciário, a própria Constituição Federa estabelece, de maneira incontornável, a diretriz que deve ser observada em um Estado Federal estruturado sob a ótica da autonomia dos entes subnacionais. O art. 40, § 3º da CF/88 estabelece como fonte normativa legitimadora dos cálculos dos proventos, a legislação específica do ente federativo ao qual o servidor está vinculado, conforme se constata dos sua redação, verbis:
“Art. 40...
§ 3º As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo.”
Pois bem. Ao afetar o RE nº 593.068 (Tema n. 163), o STF enfrentou a questão baseada em fatos ligados ao servidor público federal, submetendo a análise jurídica ao respectivo regime jurídico. Naquele cenário normativo em que se discutiu o caso concreto, a STF, após fazer uma digressão sobre os pilares de sustentação do sistema previdenciário brasileiro e declinar o entendimento jurisprudencial da Corte que afasta a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas insusceptíveis de integrarem os proventos de aposentadoria, mencionou expressamente, no tópico em que esquadrinhou o avanço legislativo, a incidência da Lei nº Lei nº 10.887/2004, alterada pela Lei 12.688/2012, que, nos incisos do art. 4º,§ 1º, elenca, como típicas parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, aquelas decorrentes do local de trabalho, os adicionais de férias, noturno e por serviço extraordinário.
Ocorre que (esse aspecto é fundamental para a correta aplicação do tema 163 do STF ao caso concreto) o art. 4º da Lei n. 10.887/2004 se refere, expressamente, à contribuição social do servidor público da União. Eis a redação do dispositivo, verbis:
Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012). (grifamos).
O cenário normativo do sistema previdenciário no Estado da Bahia, para os servidores civis, não segue, quanto a essa questão, o que se preconiza no âmbito federal. Vejamos.
O art. 77 da Lei Estadual nº 6.677/1994 (Estatuto do Servidor Público Civil do Estado da Bahia) estabelece expressamente que os acréscimos relacionados ao exercício de atividades insalubres, à prestação de serviço extraordinário e o que remunera o trabalho noturno possuem natureza jurídica de gratificação. No mesmo diploma, o art. 61, § 2º determina que "as gratificações e a vantagem pessoal por estabilidade econômica incorporam-se ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei".
A disciplina que regula o sistema previdenciário estadual aplicável aos servidores civil, está na Lei Estadual nº 11.357/2009. Nela, o art. 36 estabelece que o cálculo dos benefícios previdenciários utilizará a média aritmética simples das remunerações adotadas como base para contribuições.
A primeira conclusão que se extrai é que as horas extras, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, por comporem a base de cálculo da contribuição na ativa, irão integrar a média remuneratória que definirá o valor dos proventos de aposentadoria do servidor sem direito à paridade. Há, portanto, repercussão direta dessas verbas no cômputo do benefício previdenciário futuro. Ora, se essas verbas são utilizadas como base de cálculo do valor do provento de aposentadoria, então sobre elas deve incidir a contribuição previdenciária, face ao aspecto contributivo do regime de previdência, que de acordo com o art. 195, § 5º, da CF/88, aplicável por força art. 40, § 12, CF/88, “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”
Sob o viés da expressão normativa regulatória do sistema previdenciário baiano, é de se observar que o art. 71 da Lei Estadual nº 11.357/2009 estabelece, em rol taxativo, as verbas que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. Importa, para a clareza dos fundamentos aqui declinados, a transcrição do referido dispositivo, verbis:
Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:
I - ajuda de custo;
II - diárias;
III - indenização de transporte;
IV - auxílio-moradia;
V - auxílio-transporte;
VI - auxílio-alimentação;
<REVOGADO>VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias; VII revogado pelo art.27 da Lei 14.265 de 22 de maio de 2020.
VIII - adicional de férias;
IX - abono de permanência;
X - salário-família;
XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.
Diante do cenário normativo que vigora no Estado da Bahia e aplicando a técnica da distinção (distinguishing), delineada está a segunda conclusão: a tese extraída do julgamento do Tema n. 163 do STF não pode ser aplicada de maneira literal e irrestrita, considerando a autonomia do ente federado no estabelecimento do seu regime previdenciário, e a disciplina jurídica incidente sobre a previdência do servidor público civil do Estado da Bahia. Nesse passo, a incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, é absolutamente legal e deve ser mantida no âmbito civil do Estado da Bahia.
A segunda conclusão é que o terço constitucional de férias (mencionado no inciso VIII como "adicional de férias"), o auxílio-transporte (inciso V) e o auxílio-alimentação (inciso VI) são expressamente excluídos por lei da base de cálculo da contribuição. Sobre estas parcelas, a cobrança efetuada pelo Estado da Bahia é manifestamente indevida, e a sentença merece reforma neste ponto para reconhecer o direito do Apelante.
Dessa forma, a solução para a lide é o provimento parcial do recurso, para julgar parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, reconhecendo a não incidência da contribuição previdenciária apenas sobre as verbas expressamente listadas no art. 71 da Lei nº 11.357/2009 que o Apelante eventualmente tenha recebido.
Consequentemente, o ente Apelado deverá restituir ao Apelante os valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária sobre o terço de férias, auxílio-transporte e auxílio-alimentação, observada a prescrição quinquenal, contada retroativamente a partir da data de ajuizamento da ação. Os valores a serem restituídos deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença.
Sobre o montante da condenação, incidirá correção monetária pelo IPCA-E desde a data de cada recolhimento indevido, e juros de mora a partir da citação, calculados com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, conforme entendimento consolidado pelo STF no RE 870.947 (Tema 810) e pelo STJ no REsp 1.495.146/MG (Tema 905).
Por fim, com a reforma da sentença e o acolhimento parcial dos pedidos, impõe-se a readequação dos ônus sucumbenciais. Considerando que o autor decaiu no que diz respeito a horas extras, adicional noturno, insalubridade e outras gratificações não listadas no art. 71, mas, obteve êxito quanto às demais verbas, configura-se a sucumbência recíproca. Assim, o percentual da verba honorária será definido em sede de liquidação de sentença. Por fim, ressalta-se que a exigibilidade da verba devida pela parte autora permanecerá suspensa, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, em razão de ser beneficiária da gratuidade de justiça. As custas processuais deverão ser rateadas na mesma proporção.
Ante o exposto, o voto é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, para reformar a sentença e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, nos seguintes termos: a) Declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas de terço constitucional de férias, auxílio-transporte e auxílio-alimentação recebidas pelo autor; b) Condenar o Estado da Bahia a restituir os valores indevidamente descontados a esses títulos, respeitada a prescrição quinquenal, a serem apurados em fase de liquidação de sentença, com correção monetária pelo IPCA-E desde cada pagamento indevido e juros de mora nos termos da fundamentação; c) Redistribuir os ônus da sucumbência, conforme detalhado acima.
Transitado em julgado este acórdão, dê-se baixa dos autos na distribuição, encaminhando-os ao Juízo de origem.
Sala das Sessões,
DES. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO
RELATOR