PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000326-22.2019.8.05.0233 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ELIENE CERQUEIRA DE JESUS |
| Advogado(s): PEDRO AUGUSTO CALDAS BARROS SILVA, RAFAEL CALDAS BARROS PEIXOTO, VICENTE MATHEUS CALDAS BARROS AMBROSI, MARIA BETANIA SANTIAGO SOUZA |
| APELADO: MUNICIPIO DE CONCEICAO DO ALMEIDA e outros |
| Advogado(s): EDILTON DE OLIVEIRA TELES |
Cuida-se de apelação cível interposta por ELIENE CERQUEIRA DE JESUS contra a sentença (id. 65227624) proferida no Mandado de Segurança de numeração epigrafada, que tramita no Juízo da Vara Cível da Comarca de Conceição do Almeida, ajuizada contra MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO ALMEIDA.
A decisão denegou a segurança.
Relatado em sentença o que segue: “Informa a impetrante que foi aprovada no concurso público acima referido, tendo sido classificada em 11º lugar. Esclarece que embora o edital tenha previsto apenas 6 (seis) vagas para o cargo por ela pleiteado, o Município não convocou nenhum aprovado, porém contratou vinte e oito técnicos de enfermagem de forma temporária ao invés de nomear aprovados que constavam no cadastro reserva e na ordem classificatória, para ocupar os cargos. Por esta razão, requereu a concessão da segurança para que o Município efetue a sua nomeação e posse.”.
Preliminares contrarrecursais
Inexistência de direito líquido e certo
Tal prefacial não pode ser acolhida porque perpassa por um juízo que se volta ao próprio mérito da ação. É dizer, afirmar que o apelante possui ou não o direito líquido e certo já é, em si, juízo de mérito.
Sobre o tema:
MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – AUSÊNCIA. O direito líquido e certo é, a um só tempo, condição e mérito da impetração. MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTÊNCIA – INDEFERIMENTO DA ORDEM. Constatada a improcedência do que articulado na inicial do mandado de segurança, cumpre indeferir a ordem. MAGISTRATURA – ALCANCE. Abraçar a magistratura é opção de vida, devendo aquele que o faz atuar como Estado-julgador, com equidistância, com pureza absoluta, a partir da formação técnica e humanística possuída.
(STF - MS: 37197 DF 0095843-05.2020.1.00.0000, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 29/03/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/04/2021)
Preliminar rejeitada.
Ofensa à dialeticidade
Suscita preliminar contrarrecursal de ausência de dialeticidade, sob o argumento de que o recurso da autora não ataca os fundamentos da decisão recorrida, limitando-se a repetir argumentos já apresentados.
Não prospera a prefacial, tendo em vista que, como se observa da atuação do litigante no presente feito, o recorrente aduziu razões suficientes para impugnar o cerne da sentença.
E mesmo que houvesse mera reprodução dos textos anteriores, se do conjunto das razões for possível compreender a intenção do fundamento que se quer impugnar, o Juízo deve conhecer do pleito.
É o que se observa na jurisprudência:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECISÃO MONOCRÁTICA. INDEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANUTENÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. LICITAÇÃO. PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA DO ART. 1.018 DO CPC SOMENTE SE JUSTIFICA PARA VIABILIZAR O EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RECORRIDO. REVOGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO APÓS A LIMINAR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL EM RAZÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSO INTERPOSTO PARA IMPUGNAR A SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO QUE DEU ORIGEM AO CONTRATO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. A MERA REPRODUÇÃO DE TEXTOS NÃO CONSTITUI OFENSA À DIALETICIDADE SE DO CONJUNTO DA POSTULAÇÃO FOR POSSÍVEL COMPREENDER A IMPUGNAÇÃO. MÉRITO. CONCEITO DE PARCELAS DE MAIOR RELEVÂNCIA SÃO ELABORADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OBSERVANDO CRITÉRIOS TÉCNICOS. ART. 20, § 4º DA LEI 8.666/93. AS CLÁUSULAS EDITALÍCIAS REFERENTES ÀS PARCELAS DE MAIOR RELEVÂNCIA NÃO IMPEDEM O PODER JUDICIÁRIO DE EXAMINAR O CARÁTER EXCLUDENTE E QUE FRUSTRE O PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CLÁUSULA QUE FERE O PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE NÃO IMPLICA DEVER DE REDUÇÃO DAS EXIGÊNCIAS DO OBJETO CONTRATADO. A ANÁLISE SOBRE A LEGALIDADE RESULTA NA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CLÁUSULA. DECISÃO CONFIRMADA. PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS REJEITADAS. RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Agravo Interno Nº 8033067-67.2021.8.05.0000.1, sendo Agravante MUNICÍPIO DE EUNÁPOLIS e Agravado ILUMITERRA CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA. ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, pelas razões ora esposadas, constantes do voto da Relatora, que integra este acórdão.
(TJ-BA - AGV: 80330676720218050000 Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/09/2022)
Ademais, observa-se que as teses recursais e os fundamentos de cada decisão vem sendo devidamente impugnados.
Preliminar rejeitada.
Inadequação da via eleita
Subentende-se da preliminar suscitada pelo apelado relativa à impossibilidade de dilação probatória em Mandado de Segurança, como argumento para a alegação de inadequação da via eleita.
Aduz que para a verificação da preterição, seria necessária a etapa processual que é incabível no rito deste mandamus.
É insubsistente a tese, uma vez que a preterição se dá por mera apreciação dos atos administrativos praticados pelo ente público, com a verificação das provas coligidas, demonstrando existir práticas suficientes a atingir o direito da autora.
Como se verá conforme a fundamentação abaixo, no presente caso, basta verificar se a impetrante trouxe provas da contratações ilícitas, provas de que elas se deram durante a vigência do concurso e provas de que elas suficientes para alcançar a sua posição dentre os candidatos classificados.
Ademais, numerosos são os casos de mandado de segurança em que se apreciou tal pleito nesta Corte, sem que se reconhecesse a referida preliminar:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2014 DO TJBA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA PARA O CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO - ENGENHARIA CIVIL. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE COMISSIONADOS ENGENHEIROS CIVIS SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MARIANA LIMA CORREIA contra ato dito ilegal atribuído ao DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, concernente na omissão de nomeação da Impetrante, aprovada no concurso público instaurado pelo Edital nº 01/2014, na 7ª (sétima) posição para o cargo de Analista Judiciário, na especialidade Engenharia Civil. II - Inicialmente, quanto à preliminar de ausência de prova pré-constituída, entendo que não merece prosperar, tendo em vista que a matéria jurídica contida nessa arguição, em verdade, confunde-se com o mérito da ação mandamental e, como tal, será apreciada e decidida. No que se refere à preliminar de ausência de interesse processual, ante a extinção da validade do concurso público em questão, não assiste razão ao Estado da Bahia, uma vez que o ato, supostamente coator, foi praticado em 05/06/2019, conforme DJE, quando foi nomeado o candidato classificado em 6º lugar (cadastro de reserva), momento em que, ainda no prazo de validade do mencionado certame, nasceu o suposto direito subjetivo de a Imperante buscar a sua nomeação para o cargo e concurso em destaque, por suposta preterição. III - No mérito, cumpre destacar que a Impetrante foi aprovada no concurso público regido pelo Edital nº 01/2014, classificando-se, no cadastro de reserva, na 7ª posição para o cargo de Analista Judiciário, na especialidade Engenharia Civil, para o qual fora ofertada apenas 01 (uma) vaga, tendo sido nomeados 06 (seis) candidatos até o presente momento. IV – Urge salientar que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado. Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação, por meio de contratação de pessoal, a título precário, para preencher aquele determinado cargo ou função, assim também pela abertura de vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. V - In casu, as provas colacionadas aos autos pela autora mandamental demostram a sua preterição. A fim de verificar se as informações trazidas pela Impetrante eram procedentes, foi feita consulta em 10/02/2020, ao site deste Tribunal de Justiça, no campo “transparência”, onde confirmou-se, mediante a tabela (anexo V), que dos 03 (três) engenheiros relacionados, como ocupantes de cargo comissionado, 02 (dois) deles eram engenheiros civis e integravam o quadro de pessoal deste TJ/BA. VI - Assim, conforme as evidências dos autos, razão assiste à Impetrante, de que está preterida do cargo desde a data que para ela nasceu o direito subjetivo de ser nomeada ao cargo de Engenharia Civil deste TJBA, qual seja, 05/06/2019, quando foi nomeado o 6º candidato do concurso, cadastro de reserva, relativo ao Certame Edital 01/2014, ressalva-se, quando ainda vigente o concurso, pois o prazo, com prorrogação, expirou em 21/07/2019. VII - Portanto, revela-se legítima a pretensão da Impetrante no sentido de que sejam consideradas, como preterição, a contratação de Engenheiros Civis pelo Tribunal de Justiça, sem aprovação em concurso público. VIII - Destarte, diante da existência de 02 (dois) servidores ocupando cargos comissionados de livre nomeação e desenvolvendo atividades relativas ao cargo de Engenheiro Civil, resta demonstrada a situação de preterição da candidata. IX - Segurança concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8015400-39.2019.8.05.0000, em que figuram, como Impetrante, MARIANA LIMA CORREIA, e como Impetrado, o DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em REJEITAR AS PRELIMINARES suscitadas pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante à nomeação e posse no cargo de Analista Judiciário – Engenharia Civil deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator. Sala das Sessões do Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 24 de abril de 2024. PRESIDENTE DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA ÓRGÃO ESPECIAL RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA BMS04
(TJ-BA - Mandado de Segurança: 8015400-39.2019.8.05.0000, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 24/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL Nº 001/2013. PROFESSORA DE CIÊNCIAS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS. REALIZAÇÃO DE SELEÇÃO SIMPLIFICADA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ILEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTATAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DA CANDIDATA APROVADA, QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0501840-65.2014.8.05.0039, oriundos da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, em que figuram como Apelante, MUNICIPIO DE CAMACARI, e Apelado, SILVANEIDE DE SOUZA NASCIMENTO. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Apelo, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, de de 2024. PRESIDENTE DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE Relator Procurador (a) de Justiça
(TJ-BA - Apelação: 05018406520148050039, Relator: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/05/2024)
Rejeitada a preliminar.
Interesse de agir
O município sustenta que a apelante não possui interesse de agir, pois não houve violação ou ameaça de violação a direito seu, já que ela não foi aprovada dentro do número de vagas do concurso.
Ocorre que, como se verá adiante no exame do Tema 784 do STF, é possível que haja a convolação da mera expectativa em direito, quanto o candidato classificado comprovar que o Município praticou atos de preterição suficientes para atingir a sua posição na ranking do certame.
Preliminar rejeitada.
Mérito
A ação foi ajuizada tendo por objetivo convocação, nomeação e posse no cargo de Técnica de Enfermagem do concurso público realizado pelo Município de Conceição do Almeida, regulado pelo Edital nº 001/2015 (id. 65226753), tendo concorrido a apelante e obtido classificação em 11º lugar.
Foram oferecidas 06 vagas imediatas e 04 classificações no cadastro de reserva, conforme id. 65226753, fl. 11.
Conquanto esteja entre os classificados, a apelante sustenta existir direito à imediata nomeação em razão da prática de atos de contratação ilícita pela autoridade coatora.
Analisando os argumentos do recurso, tem-se que a tese elementar se apoia na alegação da ocupação irregular por servidores temporários.
Pois bem.
A hipótese de convolação em direito da mera expectativa dos candidatos em concurso público que obtenham classificação fora do número de vagas é matéria afeta ao Tema 784 do STF, que estabelece os critérios em que tal situação ocorre:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Como se pode observar dos precedentes que orbitam em torno do referido Tema 784, as Cortes Superiores consideram para os fins do reconhecimento da preterição, comumente, as hipóteses de “surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento”.
No que diz respeito aos aos servidores contratados por tempo determinado para atender a excepcional interesse público, o Superior Tribunal de Justiça possuía um entendimento categórico.
Para a Corte, a contratação temporária para atender a excepcional interesse público não cria presunção de surgimento de vagas a serem preenchidas mediante novos servidores investidos. O intuito do mecanismo seria servir como solução administrativa para os afastamentos temporários dos servidores efetivos, de modo que não houvesse solução de continuidade no serviço público.
Não poderia o julgador presumir que à medida estivesse subjacente uma ilicitude, sob pena de desvirtuamento antecipado do instituto e presunção de má-fé (o que contrariaria o ordenamento jurídico).
Não por acaso, seus precedentes são no sentido de que a simples contratação de servidores desta categoria, não representa ofensa a direito de candidatos em lista de espera.
O Superior Tribunal de Justiça não reconhece em tais casos a preterição apontada pelo impetrante, como se depreende da leitura dos arestos transcritos:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO - EDITAL. CLASSIFICAÇÃO E/OU PRETERIÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
I - Na origem, trata-se de ação ordinária referente à reinvindicação de nomeação em concurso público. Na sentença, julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: "É cediço que ao fixar tese de Repercussão Geral, Tema nº 784, no Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, sedimentou entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, cuja regra somente poderá ser afastada em situações excepcionais. (. ..) De conseguinte, na dicção do art. 37, inciso IX, da Constituição da República; e, da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral - Tema nº 612 -, por maioria, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli, estabeleceu-se que a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade. (...) A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que"... a contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. Isto porque os vínculos têm naturezas distintas: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço ...".(= STJ - RMS 55.253/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017) (...) Nesta toada, é certo que o valor normativo das disposições pertinentes ao onus probandi assume real importância na ausência da prova, pois imputa, a quem tinha o referido ônus, as consequências desfavoráveis da lacuna existente no material probatório. In casu, o ônus da prova pertencia à Autora = Apelante, do qual não se desincumbiu. (...) Na linha desse raciocínio, seguem os posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, ao confirmarem o entendimento firmado no RE 837.311/PI, paradigma da Repercussão Geral, Tema nº 784, conforme assinalam das decisões abaixo ementadas."
III - Quanto à matéria de fundo, verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".
IV - Por outro lado, verifica-se que a questão controvertida foi decidida sob fundamento de cunho constitucional, transbordando os lindes específicos de cabimento do recurso especial.
V - Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o disposto no enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
VI - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp n. 2.333.529/AL, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, conforme se depreende da petição inicial do mandamus, fora impetrado o presente remédio constitucional contra ato atribuído ao Secretário de Educação do Estado da Paraíba, objetivando "a imediata convocação e nomeação do Impetrante EDNO JOSÉ OSÓRIO DE ARAÚJO, para o cargo de Educador de Ciências Humanas (filosofia)".
III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).
IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.
V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017). Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF.
VI. No caso, seguindo a jurisprudência consolidada no STJ e no STF, o Tribunal de origem decidiu que: "A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. Esse é o expresso entendimento do STJ: (...) Apesar de ser incontroverso que a Administração abriu seleção pública para contratação de profissional docente para atuação nos programas de governo denominados PROJOVEM CAMPO e PROJOVEM URBANO, entendo que o impetrante não logrou êxito em demonstrar que as contratações são destinadas ao exercício da mesma função disponibilizada no referido concurso público. Igualmente não demonstrada a existência de respectivo cargo vago, desconsiderando aqueles ofertados pelo edital. Assim, tendo obtido a 12ª posição na ordem classificatória, e não havendo demonstração de desistência do candidato melhor posicionado, não vislumbro a demonstração do direito perseguido. (..
.) Assim, é imperioso reconhecer a insuficiência dos documentos encartados, visto não ter conseguido amealhar provas mínimas da apontada preterição, conforme exigido na jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça: (...) Relevante citar a lapidar participação do 1º Subprocurador-Geral de Justiça, Dr. Alcides Orlando de Moura Jansen, que, opinando pela denegação da segurança, verificou a insuficiência dos elementos probatórios, como se vê: Ademais, em sua exordial, o impetrante se limitou apenas em afirmar que 'apesar de haver a disponibilidade de vagas e de cadastro de reserva em concurso público para os mencionados cargos o Secretário de Educação estabeleceu processo seletivo simplificado para a contratação de educadores, sem trazer elementos suficientes que comprovem a existência de cargos efetivos vagos no âmbito do quadro de professores do Estado da Paraíba, bem como de que os servidores contratados foram admitidos para desempenhar as funções de cargos efetivos vagos, justamente em seu detrimento (ID. 7577462, p. 27)".
VII. Todavia, tal como constou na decisão ora combatida, a parte impetrante apenas reafirmou seus argumentos já apresentados, deixando, contudo, de impugnar os fundamentos do acórdão que levaram em consideração as peculiaridades do caso concreto para o desfecho do decisum.
VIII. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a petição do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, a teor dos arts. 1.010, II, 1.027, II, e 1.028 do CPC/2015 e 247 do RISTJ, deve apresentar as razões pelas quais o recorrente não se conforma com o acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Com efeito, "no recurso ordinário interposto contra acórdão denegatório de mandado de segurança também se impõe à parte recorrente o ônus de impugnar especificadamente os fundamentos adotados no acórdão, pena de não conhecimento por descumprimento da dialeticidade" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 29.098/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017).
IX. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que "a Súmula n° 283 do STF prestigia o princípio da dialeticidade, por isso não se limita ao recurso extraordinário, também incidindo, por analogia, no recurso ordinário, quando o interessado não impugna, especificamente, fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido" (STJ, AgRg no RMS 30.555/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 01/08/2012).
X. Agravo interno improvido.
(AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)
Entretanto, no que diz respeito à referida hipótese, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal, em obter dictum, registrou entendimento no sentido de que haveria, efetivamente, preterição em tais hipóteses.
No julgamento do mérito do Tema 683, da repercussão geral do Recurso Extraordinário 766304, a Corte firmou a seguinte tese:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. III - RAZÕES DE DECIDIR 4. Tese do Tema 784/STF: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. 5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público. Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação. IV - DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação. 8. Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.
(RE 766304, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024)
Além de tal marco temporal ser relevante ao julgamento do presente feito, importa ainda perceber que na discussão do RE, a preterição alegada pela recorrente era justamente decorrente da contratação de servidores temporários pelo Estado envolvido naquele julgamento.
E a Suprema Corte, no julgamento do caso concreto, embora tenha negado provimento ao recurso porque a autora ajuizou a ação após o decurso do prazo de validade do certame, deixou consignado que a hipótese de contratação temporária constituía preterição.
É o que se extrai do resumo do julgado, disponível no sítio oficial do Supremo https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/InformaoSociedadeRE766.304.Prazodevalidadedoconcurso3.pdf :
A Constituição estabelece que a posse em cargos públicos depende de prévia aprovação em concurso público, ressalvadas (i) as nomeações para cargo em comissão (de livre nomeação e exoneração) e (ii) a contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária (art. 37, II e IX). Assim, os candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas, têm direito a serem convocados, respeitada a ordem de classificação, se houver necessidade de preencher cargos durante o prazo de validade do concurso. 2. Se a Administração Pública contratar pessoas fora da lista para exercer a mesma função para a qual já havia candidatos aprovados em concurso, haverá preterição ilegal. O STF já havia decidido anteriormente que, em caso de preterição ilegal, os candidatos que deixaram de ser convocados podem propor ação judicial pedindo a sua nomeação (Tema 784 da repercussão geral). 3. Agora, o STF esclareceu que, se a contratação para a vaga pretendida pelo candidato só ocorrer após o fim do prazo de validade do concurso, não haverá preterição nem direito à nomeação. Isso porque, depois de encerrada a validade, os candidatos aprovados no concurso não podem mais ser convocados para assumir o cargo público. Assim, as contratações feitas nesse momento não podem caracterizar a preterição ilegal de candidatos aprovados, pois não há concurso válido.
Portanto, a discussão nos presentes autos fica adstrita ao seguinte: i) identificar se as contratações se deram antes ou após a vigência do concurso; ii) verificar se o número de contratações alcança o quantitativo de classificações que antecedem a posição dos apelantes.
Passa-se ao exame das provas coligidas aos autos.
O Edital de Concurso para os cargos efetivos em que ficou classificada a apelante é o de nº 001/2015, do id. 65226753.
O apelante comprova ter se classificado na posição 11 para o cargo de Técnico em Enfermagem, conforme edital do id. 65226754, fl. 116.
Por meio do documento do id. 65226755, tem-se que o resultado do concurso foi homologado em 05/05/2016, sem comprovação de prorrogação nos autos.
Os CNES colacionados aos autos nos ids. 65226756/65226759, extraídos no ano de 2019, demonstram contratações realizadas entre os anos de 2016 e 2019.
Está provado, portanto, que as alegadas causas de preterição, relativamente aos editais publicados em 2013 e 2016 dos processos seletivos, deram-se dentro do prazo de validade do certame.
Verifica-se, de agora em diante, se o quantitativo de vagas ocupadas por terceirizados enseja o alcance da posição da apelante na sua classificação.
Dos documentos trazidos pelos apelantes naqueles mesmos ids. dos CNES, tem-se que totalizavam 14 recrutamentos de servidores temporários no período da vigência do concurso para exercer o mesmo cargo que a autora.
De tal modo, estando a apelante na colocação 11, demonstrou um quantitativo de atos do Poder Público consistentes em contratações que alcança a sua mera expectativa de direito e a convola em direito subjetivo à nomeação.
O parecer do Ministério Público é neste sentido:
A partir da jurisprudência sobre o tema, entende-se que a demandante DEMONSTROU, documentalmente, o interesse cabal da Prefeitura de Conceição do Almeida em proceder a novas nomeações em razão da verificada preterição arbitrária e imotivada, por parte do Ente Municipal. As listas constantes dos ID’s 39592005, 39592086, 39592454, e 39596368 indicam contratações temporárias e comissionads, para o cargo disputado na demanda, constituindo contratação precária capaz de ensejar a convolação da mera expectativa em direito subjetivo. Inclusive, a própria apelante faz parte desse quadro de contratados por prazo determinado, desde 2007, o que torna mais evidente a tentativa do Ente Público de burlar a regra constitucional, violando o direito subjetivo da recorrente de ser nomeada. Com efeito, o poder discricionário que o administrador tem de contratar deve ser compatibilizado com as balizas impostas pela atual ordem constitucional em torno das ações a serem efetivadas pela administração pública – como a contratação de pessoal – devendo-se destacar, nesse sentido, os princípios da moralidade e eficiência (art. 37, caput, da CF) e a da necessidade de prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II, da CF). Nesse sentir, não se coaduna com as boas práticas da Administração a terceirização de serviços, ainda que lícita, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público realizado para ingresso em cargo com as mesmas atribuições, ainda que essa aprovação tenha sido para a formação de cadastro reserva. A terceirização dos mesmos serviços que deveriam ser exercidos pelos aprovados em concurso público, quando efetivada ainda no prazo de validade do certame, apenas evidencia a existência de vaga para a qual o candidato concorreu e a preterição na nomeação do aprovado.
É o caso de provimento.
Assim sendo, o voto é no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO ao RECURSO, para CONCEDER a Segurança e DETERMINAR ao impetrado que promova a nomeação e posse da apelante no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais) até o limite do décuplo da causa.
Sem custas e honorários advocatícios.
Salvador, 07 de janeiro de 2025
GUSTAVO SILVA PEQUENO
Juiz Substituto de 2º Grau - Relator
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