PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. ENCARREGADO. VERBAS RESCISÓRIAS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME 

1 - O recurso. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de pagamento de férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário e recolhimento de contribuições previdenciárias, com base na declaração de nulidade da nomeação para cargo em comissão de Encarregado do Serviço de Limpeza Pública.

2 - Os fatos. O apelante ocupou o cargo comissionado de Encarregado do Serviço de Limpeza Pública da Secretaria de Infraestrutura, Obras e Serviços Públicos do Município, no período de 01/04/2009 a 01/12/2016, e pleiteou o pagamento de verbas rescisórias ao argumento de que o Município não adimpliu as obrigações remuneratórias devidas aos ocupantes de cargos em comissão.

3 - A decisão recorrida. O Juízo a quo declarou a nulidade da nomeação por entender que o cargo não se enquadrava nas hipóteses constitucionais de direção, chefia ou assessoramento, aplicando a Súmula nº 363 do TST e reconhecendo a ilegitimidade ativa do autor quanto aos recolhimentos previdenciários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

4 - Há duas questões em discussão: (i) saber se a declaração de ofício da nulidade da nomeação para cargo em comissão configura julgamento extra petita; e (ii) saber se o cargo de Encarregado do Serviço de Limpeza Pública preenche os requisitos constitucionais para criação de cargo em comissão, de modo a autorizar o pagamento das verbas rescisórias pleiteadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5 - A observância do princípio constitucional do concurso público constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo magistrado, independentemente de provocação das partes. O art. 37, § 2º, da Constituição Federal determina expressamente a nulidade do ato que inobserva os incisos II e III do mesmo artigo.

6 - A declaração de nulidade da nomeação não configura julgamento extra petita. O juiz não está adstrito aos fundamentos jurídicos invocados pelas partes e deve aplicar a norma jurídica correta aos fatos apresentados (princípio do iura novit curia). A nulidade da nomeação constitui fundamento jurídico para a negativa do pedido, e não provimento além do que foi postulado.

7 - Nos termos do Tema de Repercussão Geral nº 1.010 do STF, a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais. A lei instituidora deve descrever de forma clara e objetiva as atribuições do cargo.

8 - A denominação "Encarregado do Serviço de Limpeza Pública" indica, prima facie, função de natureza operacional ou de supervisão básica de atividades rotineiras. O apelante não comprovou que suas atribuições tinham conteúdo decisório, estratégico ou político compatível com as funções de direção, chefia ou assessoramento exigidas pela Constituição Federal.

9 - Nos termos do art. 373, I, do CPC, incumbe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito. Cabia ao apelante demonstrar que o cargo preenchia os requisitos constitucionais excepcionais para dispensa do concurso público. A ausência de prova conduz à manutenção da sentença.

IV. DISPOSITIVO

10 - Recurso a que se nega provimento.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II, V e § 2º; CPC, art. 141 e art. 373, I. 

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema de Repercussão Geral nº 1.010

Vistos, relatados e discutidos estes autos da APELAÇÃO CÍVEL n. 8000810-97.2016.8.05.0053, sendo parte Apelante REINALDO BASTOS DOS SANTOS e parte Apelada MUNICÍPIO DE CASTRO ALVES,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Presidente 

Des. Renato Marques da Costa

Relator 

Procurador(a) de Justiça

RM02

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 23 de Março de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por REINALDO BASTOS DOS SANTOS em face de sentença (ID. 92975033) proferida no Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Castro Alves, que julgou improcedentes os pedidos de pagamento de férias integrais e proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário e recolhimento de contribuições previdenciárias.

Em suas razões recursais (ID. 92975039), o apelante defende a necessidade de reforma da sentença para obter a condenação do Município ao pagamento das verbas rescisórias decorrentes da exoneração do cargo em comissão de Encarregado do Serviço de Limpeza Pública, exercido entre 01/04/2009 e 01/12/2016.

Sustenta que o cargo ocupado foi regularmente criado pela Lei Municipal nº 494/2003 e instituído pelo Decreto nº 507A/2009, configurando cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, II, parte final, da Constituição Federal. Argumenta que, embora o cargo em comissão não confira estabilidade ao ocupante, durante o período em que esteve prestando serviços subsumia-se ao conceito de servidor público, sendo-lhe aplicável o regime jurídico estatutário e os direitos previstos nos incisos IV, VIII e XVII do art. 7º da CF/88.

Alega que a sentença incorreu em julgamento extra petita ao declarar, de ofício, a nulidade da contratação, analisando as atribuições do cargo e concluindo que não se enquadrava nas hipóteses constitucionais de direção, chefia ou assessoramento, matéria não suscitada pelo Município em sua contestação. Argumenta que o réu limitou-se a alegar prescrição quinquenal, regularidade dos repasses previdenciários e pagamento das verbas remuneratórias, sem questionar a validade da nomeação ou as atribuições do cargo.

Invoca o Tema de Repercussão Geral nº 30 do STF, que reconhece o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias, independentemente de previsão legal. Sustenta que inexiste óbice ao pagamento das verbas devidas aos estatutários em geral, sobretudo férias com terço constitucional e 13º salário.

Defende que não há prova nos autos demonstrando que o ocupante do cargo não exercia funções de chefia, direção ou assessoramento, devendo-se presumir o regular exercício das atribuições previstas constitucionalmente. Alega que a criação de cargos em comissão exige lei de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, conforme arts. 48, X, e 61, II, alínea "a", da CF/88, normas de repetição obrigatória, tendo o cargo sido instituído pela referida lei municipal.

Ao final, pede que seja dado provimento ao recurso nos seguintes termos:

"Face ao exposto, o Recorrente requer que o presente recurso de apelação seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja totalmente PROVIDO para ANULAR a sentença por ter ocorrido julgamento extra petita, e SUBSIDIARIAMENTE, a procedência do recurso para reformar a sentença e conceder o direito às verbas salariais pleiteadas na Inicial e devidas o Recorrente ter exercido cargo em comissão, e assim se distribua a lídima, impostergável e costumeira Justiça."

Em contrarrazões (ID. 92975043), o apelado suscita preliminar de prescrição quinquenal das verbas anteriores a 30/12/2011, nos termos do Decreto nº 20.910/32 e da Súmula nº 85 do STJ. No mérito, defende a improcedência dos pedidos, alegando que a contratação sem concurso público é nula de pleno direito, nos termos do art. 37, II, da CF/88. 

Argumenta que não houve comprovação de que o cargo exercido destinava-se ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, nem que houve necessidade temporária de excepcional interesse público. 

Aduz que, verificada a irregularidade na contratação, o trabalhador faria jus apenas ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS, conforme Súmula nº 363 do TST, verbas não pleiteadas na inicial. Sustenta ainda que o apelante não comprovou a ausência de pagamento das férias e 13º salário, nem que as férias não foram gozadas no período oportuno, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 373, I, do CPC.

É O RELATÓRIO, com o qual restituo os autos à Secretaria, solicitando a sua inclusão em pauta para julgamento (CPC, art. 931), destacando, outrossim, a possibilidade de sustentação oral na espécie, conforme arts. 937 do CPC e 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Des. Renato Ribeiro Marques da Costa

Relator

RM02

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos de pagamento de férias integrais e proporcionais, acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salário e recolhimento de contribuições previdenciárias.

Na origem, a parte autora ingressou com ação de cobrança postulando o pagamento de verbas rescisórias não quitadas quando da exoneração do cargo em comissão de Encarregado do Serviço de Limpeza Pública da Secretaria de Infraestrutura, Obras e Serviços Públicos da Direção de Assessoramento Intermediário – DAI IV, exercido no período de 01/04/2009 a 01/12/2016, sob alegação de que o Município não adimpliu as verbas remuneratórias devidas aos servidores públicos ocupantes de cargos comissionados, nos termos do art. 7º, IV, VIII e XVII, da CF/88.

O Juízo a quo rejeitou a pretensão sob fundamento de que a nomeação para cargo comissionado de encarregado do serviço de limpeza pública foi irregular, uma vez que não se enquadra entre as hipóteses constitucionais que admitem a criação de cargos em comissão (direção, chefia e assessoramento), configurando atividades rotineiras e essencialmente burocráticas. Declarou a nulidade do contrato de trabalho, aplicando a Súmula nº 363 do TST, segundo a qual o trabalhador contratado de forma irregular faz jus apenas ao saldo de salário e valores do FGTS. Reconheceu ainda a ilegitimidade ativa da parte autora quanto aos recolhimentos previdenciários.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso pugnando a reforma da sentença, alegando: (i) julgamento extra petita, ao declarar de ofício a nulidade da contratação, matéria não suscitada pelo Município réu; (ii) que o cargo de Encarregado é cargo de direção de serviços especiais, nos termos da Lei Municipal nº 494/2003; (iii) que faz jus às verbas rescisórias pleiteadas, com base no Tema de Repercussão Geral nº 30 do STF.

Pois bem.

O apelante alega que a sentença incorreu em julgamento extra petita ao declarar, de ofício, a nulidade da contratação, analisando as atribuições do cargo e concluindo pela sua incompatibilidade com as funções de direção, chefia ou assessoramento, matéria não suscitada expressamente pelo Município réu em sua contestação.

A alegação não prospera.

Embora o art. 141 do CPC estabeleça que "o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte", o próprio Código de Processo Civil ressalva expressamente que o juiz pode conhecer de ofício de matérias de ordem pública.

A observância do princípio constitucional do concurso público (art. 37, II, da CF/88) constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo magistrado, independentemente de provocação das partes. Trata-se de norma de interesse público indisponível, que visa proteger a moralidade, impessoalidade e eficiência na Administração Pública.

O próprio art. 37, § 2º, da CF/88 estabelece que "a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei". A Constituição Federal determina expressamente a nulidade da contratação sem concurso público, o que configura questão de ordem pública.

Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica:

EMENTA: REEXAME OBRIGATÓRIO. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. CARGO EM COMISSÃO . NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO CONCURSO PÚBLICO. FGTS DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA . 1- No caso em apreço, verifica-se que apesar de o autor ter sido nomeado para o cargo em comissão de Assessor Operacional do Demae DAS ? 09, conforme se infere da Portaria nº 0021/006, não restou comprovado nos autos qual seria a lei instituidora do referido cargo, tampouco que as suas atribuições eram de direção, chefia e assessoramento. Ora, a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando para o desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais, como aparentemente era o caso do requerente. Além disso, cumpre esclarecer que a situação versada também não se enquadra na outra hipótese excepcional, qual seja, contratação por tempo determinado. Isso porque ausentes os elementos da transitoriedade e da excepcionalidade, posto que o pacto originário da relação jurídica entre as partes passou a vigorar de forma duradoura (aproximadamente onze anos) para atender a uma necessidade permanente, com nítido propósito de burlar a regra do concurso público, em flagrante violação aos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública . Logo, diante da inexistência de lei regulamentadora para o cargo, bem como a nomeação para cargo cuja atividade não corresponde a de chefia, direção e assessoramento e, ainda, não se enquadrando a referida contratação no conceito de ?contrato por prazo determinado?, mostra-se acertada a declaração de nulidade do contrato, em atenção ao disposto no art. 37, § 2º da CF/88. 2- Há que se reconhecer devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/88 . REEXAME OBRIGATÓRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS.(TJ-GO 51796144920188090024, Relator.: SILVÂNIO DIVINO DE ALVARENGA - (DESEMBARGADOR), 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 09/03/2022)

Ademais, o reconhecimento da nulidade da contratação não configura julgamento além do pedido, mas sim fundamento jurídico para negar o pedido formulado. O autor pediu o pagamento de verbas rescisórias próprias de vínculo estatutário válido; o juízo, ao constatar a inexistência de vínculo válido por nulidade do ato de investidura, negou o pedido.

Destarte, o juiz não está adstrito aos fundamentos jurídicos invocados pelas partes (iura novit curia), ao contrário, é dever do juiz aplicar a norma jurídica correta aos fatos apresentados, independentemente de as partes terem citado o dispositivo legal específico.

Portanto, não houve julgamento extra petita, mas legítimo exercício do poder-dever do magistrado de conhecer de ofício de matéria de ordem pública relacionada à observância do princípio constitucional do concurso público.

Superada a questão preliminar, passa-se à análise do mérito recursal.

O art. 37, II e V, da CF/88 estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, os quais se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Destarte, a exigência de concurso público é a regra constitucional para ingresso no serviço público, destinada a garantir os princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia na Administração Pública. 

A criação de cargos em comissão constitui exceção a essa regra, e como tal deve ser interpretada restritivamente.

O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral nº 1.010, estabeleceu de forma clara e objetiva os pressupostos constitucionais para a criação de cargos em comissão, fixando a seguinte tese vinculante:

"a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir".

A jurisprudência do STF é firme no sentido de que para que se configure como cargo de direção ou chefia, a lei deve conferir-lhe atribuições de efetivo estabelecimento de diretrizes, planejamento de ações com amplo espectro de discricionariedade e tomada de decisões políticas. Já o assessoramento requer conhecimentos técnicos especializados no auxílio à tomada de decisões dos programas normativos finalísticos.

Nesse contexto, a mera denominação de um cargo como "encarregado" ou sua classificação genérica em categoria denominada "Direção de Serviços Especiais" não é, por si só, suficiente para caracterizá-lo como cargo de direção, chefia ou assessoramento. 

Mesmo que se superasse o vício formal consistente na ausência de descrição legal das atribuições – o que se faz apenas por argumentação –, não há nos autos qualquer comprovação das atividades efetivamente exercidas pelo apelante durante o período em que ocupou o cargo.

O apelante não juntou aos autos descrição das atividades que exercia, portarias, ordens de serviço ou quaisquer atos que demonstrem suas atribuições específicas, comprovação de que coordenava equipes ou supervisionava servidores, evidências de tomada de decisões, relatórios de atividades ou documentos que demonstrem o exercício de funções de direção.

A denominação "Encarregado do Serviço de Limpeza Pública" sugere, prima facie, função de natureza operacional ou, no máximo, de supervisão básica de atividades rotineiras de limpeza urbana, sem o conteúdo decisório, estratégico ou político característico das funções de direção, chefia ou assessoramento constitucionalmente exigidas.

Ademais, a função de encarregado, em sua acepção usual e corrente, designa aquele que é responsável por tarefas específicas, fiscalização de execução de serviços ou coordenação operacional básica – atividades que não se confundem com as funções de direção, chefia ou assessoramento previstas constitucionalmente.

Tais atividades, embora importantes para o funcionamento do serviço público, não se enquadram no conceito constitucional de direção, chefia ou assessoramento, que exigem conteúdo decisório, político ou estratégico de nível superior.

Diante dessa ausência de comprovação, não é possível presumir a regularidade da nomeação. Ao contrário, a falta de descrição legal das atribuições e a ausência de prova das atividades exercidas conduzem à conclusão de que o cargo não atendia aos requisitos constitucionais para sua criação como cargo em comissão.

Nos termos do art. 373, I do CPC,  o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.  

Portanto, o autor tinha o ônus de comprovar que o cargo que ocupava se enquadrava nas hipóteses constitucionais excepcionais, pois é dele o interesse em afastar a regra do concurso público e obter direitos dela decorrentes. Não se desincumbindo desse ônus, não faz jus às verbas pleiteadas.

Diante de todo o exposto, a sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos.

Isso posto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Des. Renato Ribeiro Marques da Costa

Relator

RM02