PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8068667-83.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MARIA DAS DORES CONCEICAO |
| Advogado(s): |
| APELADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): FABRICIO NOVAIS SILVA |
I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Diante da ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública do Estado da Bahia, nos termos do art. 186, §1º, do CPC, o recurso de apelação apresentado no ID 90562332 deve ser considerado tempestivo. CONHEÇO do recurso porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II – COBRANÇA DE FATURAS EM VALORES EXORBITANTES, QUE DESTOAM MUITO DA MÉDIA DE CONSUMO DA APELANTE. DETERMINAÇÃO DE REFATURAMENTO PELO VALOR MÉDIO DE CONSUMO.
Cinge-se a controvérsia em verificar se houve falha na prestação dos serviços da Apelante apta a ensejar o acolhimento do pedido de refaturamento das contas de consumo questionadas.
Na exordial de ID 90562131, a Apelante informou que a sua média de consumo de água é de 14 m3. Contudo, a partir de dezembro de 2019, as faturas passaram a apresentar elevações substanciais, culminando com a cobrança do valor de R$ 743,27 (setecentos e quarenta e três reais e vinte e sete centavos), em razão do cômputo do consumo mensal de 64 m3.
Acrescentou que, diante da absoluta impossibilidade de arcar com o pagamento das faturas de dezembro de 2019 a julho de 2020, durante o período em que estava ocorrendo a pandemia de Covid-19, a Apelante, idosa com 82 anos de idade à época dos fatos, se viu obrigada a ajuizar a presente demanda.
A relação jurídica estabelecida entre a Apelante e a Apelada é tipicamente consumerista, aplicando-se integralmente as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).
Conforme o art. 14, caput, do CDC, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, prescindindo de prova de culpa, bastando a constatação do defeito na prestação do serviço e o nexo causal com o dano.
A Apelante, pessoa idosa e hipossuficiente, questionou as falhas na prestação do serviço decorrentes da cobrança exorbitante por consumo de água e da manutenção da cobrança de esgoto sem a respectiva prestação do serviço.
A prova dos autos demonstrou que o consumo da Apelante, historicamente mantido na média de 14 m³, saltou subitamente para patamares entre 32 m³ e 64 m³ no período questionado (Dez/2019 a Jul/2020), fato que, por si só, evidencia a atipicidade da cobrança, sendo o valor resultante incompatível com o padrão do imóvel e o número de moradores (duas pessoas, conforme laudo pericial de ID 90562298).
A Concessionária Apelada tentou imputar o consumo anormal exclusivamente à Apelante, alegando que o aumento decorreu de um vazamento interno, cuja responsabilidade de reparo recai sobre o consumidor.
De fato, a Lei nº 11.445/2007 (Lei do Saneamento Básico), em seu Art. 3º, I, "a", limita a responsabilidade do fornecedor até o instrumento de medição. O Regulamento da Agersa (Resolução 02/2017) corrobora com a responsabilidade do usuário pela manutenção das instalações internas.
Ocorre que, apesar de o laudo pericial ter indicado que o hidrômetro em uso no momento da perícia estava em condições razoáveis e que haveria de fato uma "fuga de água" no imóvel (vide Laudo de ID 90562298, Quesitos 4 e 9), o mesmo laudo contém ressalvas significativas que enfraquecem a tese de culpa exclusiva da consumidora. Senão vejamos:
a) Impossibilidade de determinar o início da fuga d'água: O perito não conseguiu determinar a partir de quando a fuga de água começou (ID 90562298, Quesito 14).
b) Consumo incompatível: O perito confirmou que o consumo registrado nas faturas questionadas (Dez/2019 a Jul/2020) não era compatível com o número de moradores na residência (ID 90562298, Quesito 11).
c) Fuga de água como possível, e não como certa: O perito, inclusive em quesitos complementares, não conseguiu identificar o local exato do vazamento, sendo a "fuga de água" uma inferência a partir do giro do hidrômetro com registros fechados, classificada como provável (ID 90562298, Conclusão; e ID 90562324, Quesito 1).
d) Falha no hidrômetro anterior: O hidrômetro que registrou a maior parte do consumo atípico anterior à lide, o A11N061263, foi reprovado pelo IBAMETRO (ID 90562298, Quesito 15). Embora o perito tenha minimizado o impacto do defeito ("medição a menor"), isso demonstra uma instabilidade do equipamento de medição no período anterior à judicialização e reforça a verossimilhança da alegação da Apelante sobre a ocorrência de faturamento incorreto.
É inconteste que a detecção de um aumento atípico no consumo impõe à Concessionária o dever de fiscalizar, informar adequadamente e agir proativamente para proteger o consumidor (Art. 6°, VI, do CDC). A inércia da EMBASA, durante oito meses de faturamento atípico, mesmo após pedidos administrativos da Apelante (ID 90562132 - Pág. 7), configura omissão no seu dever de prestação de serviço adequado (Art. 22 do CDC).
Tais elementos indicam que, mesmo havendo uma "fuga de água" interna, a Concessionária não se desincumbiu satisfatoriamente do ônus de provar que a totalidade do consumo exorbitante se deveu exclusivamente à conduta da consumidora e que o sistema de medição e faturamento estava imune a falhas.
Dessa forma, restou claro que a Apelada não se desincumbiu do ônus de produzir provas quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Apelante, nos termos do art. 373, inc. II, do CPC, a seguir transcrito:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Verificando-se que a Embasa é empresa pública estadual prestadora de serviços públicos, tem-se que, nesta qualidade, responde objetivamente pelos danos que vier a causar, independentemente da demonstração de culpa (art. 37, § 6º da Constituição Federal).
Em situações de faturamento excessivamente atípico, a jurisprudência consolidada, baseada no Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor e na Teoria do Risco da Atividade (Art. 14, § 1º, do CDC), impõe o refaturamento pela média do consumo, por ser a forma mais equânime e justa de dirimir a controvérsia. Esta também é a linha de intelecção perfilhada pelo TJBA, como se observa nos julgados a seguir colacionados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MORAL. CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO – EMBASA. COBRANÇA DE FATURA. FORNECIMENTO DE ÁGUA. INCOMUM VARIAÇÃO NO REGISTRO DE CONSUMO. VALOR EXCESSIVO EM RELAÇÃO À MÉDIA DE CONSUMO DA UNIDADE. LAUDO ELABORADO PELA PRÓPRIA RÉ. PRECARIEDADE DA PROVA. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RETORNO À MÉDIA ANTERIOR. REFATURAMENTO QUE SE IMPÕE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. MAJORAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL, EX VI DO DISPOSTO NO ART. 85, §11, DO NCPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJBA, Apelação, Número do Processo: 0565916-13.2017.8.05.0001,Relator(a): LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO,Publicado em: 30/04/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA DE FATURAS DE ÁGUA EM PATAMAR DESTOANTE COM O CONSUMO MÉDIO MENSAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE NO FORNECIMENTO. RECÁLCULO DAS CONTAS. CABIMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. IMPORTE PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. In casu, a apelada apresentou cópias das faturas, constatando-se, claramente, a discrepância na indicação do consumo nos meses contestados, além de aviso e efetivação de corte no fornecimento do serviço e carta de cobrança. 2. Dessa forma, tratando-se de presumível falha na prestação de serviço essencial, caberia à empresa comprovar a regularidade do fornecimento e das respectivas cobranças, provando fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da autora, o que não ocorreu. 3. Assim, verificando-se que a Embasa é empresa pública estadual prestadora de serviços públicos, tem-se que, nesta qualidade, responde objetivamente pelos danos que vier a causar, independentemente da demonstração de culpa (Art. 37, § 6º da Constituição Federal). 4. A toda evidência, é inviável afirmar que a privação de tal serviço, na intensidade em que ocorreu, configura um mero dissabor, pois se trata de item básico para a vida cotidiana do cidadão. Para mais, mesmo após a liminar determinando a suspensão das cobranças e o restabelecimento do serviço, a empresa, uma vez mais, interrompeu o fornecimento da água e emitiu novas notificações de cobrança. 5. Em relação ao quantum indenizatório, observa-se que o importe de 8 (oito) salários mínimos, encontra-se em harmonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como as circunstâncias do caso concreto. 6. Ausência de aplicação do art. 85, § 11 do CPC, já que os honorários foram fixados no percentual máximo. (TJ-BA: Apelação, Processo: 0001124-81.2014.8.05.0076, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 24/10/2017) – Destacou-se.
Apelação Cível. Cobrança indevida de consumo de água. Alegação de aumento injustificado e não condizente com a média padrão do consumidor. Sentença que julgou improcedente o pedido para revisar a fatura de março de 2013 e, consequentemente, o pedido de indenização por danos morais e materiais. Das faturas colacionadas aos autos, nota-se aumento considerável na medição sem motivo idôneo justificável. Efetivamente, o consumo aferido pela SAAE no período impugnado difere-se substancialmente do padrão apresentado pelo consumidor, fato que se observa pelo histórico de consumo constante das faturas juntadas aos autos. Verificando o consumidor que a aferição realizada pela concessionária não corresponde ao que efetivamente gastou, destoando do padrão de consumo que apresenta, assiste-lhe o direito de reclamar em Juízo, para que a empresa demonstre a correição da leitura que faz no hidrômetro, que deve registrar apenas e tão somente o volume efetivamente utilizado pelo usuário. Esta prova incumbe à empresa, pois é quem detém os meios técnicos de prova. Some-se à circunstância de que não tem o consumidor possibilidade de provar que não consumiu o que a SAAE diz que gastou. A prova de que a medição está correta cabe à empresa, ônus que não se desincumbiu no caso presente. Portanto, não pode o apelante arcar com os custos daquilo que efetivamente não consumiu. Há nítida falha na prestação do serviço pela apelada. Logo, impõe-se a reforma da sentença para determinar o refaturamento da conta de água do mês de fevereiro de 2013, de acordo com a média apurada dos 12 meses anteriores à conta discutida. E, reconhecida a cobrança indevida, com base no parágrafo único do art. 42 do CDC, deve o valor pago em excesso pelo apelante ser devolvido em dobro, acrescido de correção monetária desde o efetivo pagamento e juros legais a partir da citação, vez que a apelada não trouxe qualquer elemento a justificar a existência de engano. Também, a conduta abusiva da apelada enseja indenização por dano moral, in re ipsa, conforme art. 5º, X, da CF e art. 6º, VI, do CDC, de natureza pedagógica-punitiva.(...) Apelação provida. (TJ-BA, Apelação, Número do Processo: 0006997-93.2013.8.05.0271, Relator (a): José Cícero Landin Neto, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 27/02/2018) – Destacou-se.
Portanto, determina-se que as faturas referentes aos meses de Dezembro de 2019 a Julho de 2020 sejam refaturadas pela média de consumo da Apelante, tendo em conta os meses de janeiro a novembro de 2019.
III - RECONHECIDA A ABUSIVIDADE NA APLICAÇÃO DOS REAJUSTES. DEVIDA A DEVOLUÇÃO, NA FORMA SIMPLES, DOS VALORES PAGOS A MAIOR PELA APELANTE.
Assentada a premissa de que houve abusividade nos valores cobrados pela concessionária, é devida a devolução dos valores excedentes que tenham sido efetivamente pagos a maior pela Apelante, a fim de que seja evitado o enriquecimento sem causa da Apelada.
Neste ponto, impende destacar que o mais recente entendimento do STJ sobre a matéria afastou o requisito da má-fé na aplicação do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que versa sobre a devolução em dobro de valores indevidamente cobrados. Assim sendo, a ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA REAFIRMA a necessidade de proteção da parte vulnerável da relação de consumo face a condutas abusivas, como se verifica a seguir:
9. Em harmonia com os ditames maiores do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos cogentes, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e o judicial devem expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo." (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016) -(EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021 – Destacou-se).
Em 30 de março de 2021, no Recurso Especial nº 676.608/RS, o STJ fixou a seguinte tese: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
A repetição do indébito em dobro, assim, passou a ser a regra, que prescinde da má-fé, bastando unicamente que fique demonstrada uma conduta contrária à boa-fé objetiva pelo fornecedor. Consoante o STJ, exigir do consumidor a comprovação da má-fé para receber o valor em dobro significa atribuir-lhe uma prova diabólica, de difícil ou impossível produção, o que vai de encontro à própria hermenêutica do CDC. Por tal razão, fixou-se o entendimento de que a repetição do indébito não necessita da má-fé.
Contudo, a referida decisão sofreu modulação, de modo que só deverá ser aplicada em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo proferidas após a data da publicação do acórdão, in verbis:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO ( PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. (...). 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(STJ - EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021 – destacamos).
Em face do exposto, nota-se que as cobranças realizadas de maneira irregular ensejam a repetição do indébito em dobro quanto aos descontos efetivados a partir de 30/03/2021, e na forma simples em relação aos anteriores a esta data.
Como as faturas questionadas nestes autos referem-se ao período de dezembro/2019 a julho/2020, a devolução deve ocorrer de maneira simples.
IV – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO para: i) determinar que as faturas referentes aos meses de Dezembro de 2019 a Julho de 2020 sejam refaturadas com base no consumo médio da Apelante, referente à média dos meses de janeiro a novembro de 2019; ii) determinar a devolução, de maneira simples, dos valores indevidamente cobrados da consumidora; e iii) diante da inversão dos ônus sucumbenciais, determino a condenação da Embasa ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes últimos no percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.
Sala de Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESA. CARMEM LÚCIA S. PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA