PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8016225-41.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: EVANILSON JOSE SILVA |
| Advogado(s): FABRICIO PINTO DE OLIVEIRA |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por EVANILSON JOSE SILVA contra ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA–SAEB consistente em buscar ver reconhecido seu direito líquido e certo a perceber a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – GCET majorada, no mesmo percentual do pessoal em atividade, de 125% (cento e vinte e cinco por cento).
Cabe-me inicialmente analisar as preliminares ventiladas pelo Estado da Bahia.
Da impugnação ao deferimento da Justiça Gratuita:
Convém notar que a gratuidade judiciária deve ser concedida aos realmente necessitados, a fim de ser evitada a banalização deste instituto, o qual tem por objetivo proporcionar o acesso à Justiça aqueles que comprovadamente não possuem condições de arcar com as despesas processuais.
Vale esclarecer que a nova sistemática processual civil na inteligência do Art. 99, §3º, do NCPC, estabelece a presunção de veracidade, quando não há nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão da Justiça Gratuita.
O impetrante, alegou a insuficiência financeira, juntou documentos/contracheques, (ID 42627746 e ss) que atestam o quantum arguido.
Assim, ratifico o deferimento da gratuidade da justiça, tendo em vista estarem presentes todos os requisitos necessários.
Sobre a decadência, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o mandado de segurança impetrado contra ato omissivo (no caso, pagamento a menor de gratificação) caracteriza relação de trato sucessivo. Neste sentido: AgInt no RMS 55.709/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 22/06/2018; AgInt nos EDcl no AREsp 573.032/AM, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 23/05/2017.
Quanto a decadência e prescrição do fundo de direito e Tema 1017/STJ, percebo que o STJ definiu a seguinte tese:
“Definição sobre a configuração do ato de aposentadoria de servidor público como negativa expressa da pretensão de reconhecimento e cômputo, nos proventos, de direito não concedido enquanto o servidor estava em atividade, à luz do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ”.
Com isso, observo que são situações distintas, sendo que o citado precedente qualificado não se aplica à tese ora discutida, inclusive como já vem reconhecendo o TJBA, como no julgamento do Mandado de Segurança nº 8004717-35.2022.8.05.0000:
“É exatamente neste aspecto que reside a diferença entre a controvérsia do tema 1017 do STJ e a discussão existente nestes autos. O pedido de implementação da GCET segundo a remuneração de Primeiro Tenente foi formulado por militar da reserva remunerada, ao fundamento de que atos normativos vigentes lhe garantem tal direito, que não vem sendo observado pela Administração. ”
Sobre a inexistência de prova pré-constituída, tal questão deve ser decidida junto com o mérito da demanda.
Por último, sobre o Mandado de Segurança coletivo nº 8036675-10.2020.8.05.0000, veja-se o entendimento do STJ:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS. ENTENDIMENTO FIRMADO POR JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. AÇÃO MANDAMENTAL INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO DE AÇÃO COLETIVA. NÃO COMUNICA AO IMPETRANTE INDIVIDUAL. ART. 22 DA LEI Nº 12.016/09. DISCUSSÃO DO DIREITO NA VIA INDIVIDUAL. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança que objetiva ver garantido o pagamento de remuneração em parcela única e dentro do prazo estatuído no art. 35 da Constituição do Estado. Na origem a segurança foi denegada. Esta Corte deu provimento ao recurso em mandado de segurança, determinando o retorno dos autos à origem para prosseguimento do mandamus individual, na forma da fundamentação supra.
II - É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe não impede o exercício do direito subjetivo de postular, mediante a proposição de ação mandamental individual, o resguardo de direito líquido e certo, não incidindo, nessa hipótese, os efeitos da litispendência. III - Ressalte-se, por outro lado, que os efeitos da decisão na ação coletiva não beneficiam o impetrante individual que opta por discutir o direito na via individual, conforme disposto no art. 22 da Lei n. 12.016/09. IV - Desse modo, não deve haver obstáculos para o impetrante individual na discussão de seu direito, ressalvado que, ao optar pela impetração individual, não poderá ser beneficiado pelos efeitos da coisa julgada coletiva. V - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 52.086/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019).
Além disso, o quanto disposto no art. 22 da Lei do Mandado de Segurança é faculdade posta ao autor, ora impetrante, não cabendo ao judiciário obrigá-lo da desistência da demanda individual.
Por essas razões, ficam REJEITADAS as preliminares.
No mérito, a questão é de se verificar se o impetrante tem direito a majoração do percentual que lhe é pago a título de GCET - Gratificação por Condições Especiais de Trabalho.
O impetrante alegou em sua exordial que integra as fileiras da Policia Militar do Estado da Bahia. Percebe a Gratificação por Condição Especial de Trabalho-GCET, no percentual de 45% (quarenta e cinco por cento) inerente a graduação de primeiro Sargento PM. Alega que quando de sua transferência para a inatividade, em 13/06/2016, passou a receber proventos calculados sobre a REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO POSTO DE 1º TENENTE PM, portanto, OFICIAL PM, posto imediatamente superior ao que possui, deveria então, passar a perceber a CET no percentual de 125% inerente a este posto, e não de 45% (quarenta e cinco por cento) como equivocadamente vem recebendo.
Para início do deslinde da questão, importante observar o quanto disposto no art. 92, III do Estatuto dos Policiais Militares, a lei estadual nº 7.990/2001:
Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
(...)
III - os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando, contando com trinta anos ou mais de serviço, for transferido para a reserva remunerada;
Tal artigo prevê o direito ao recebimento da remuneração integral do posto imediatamente superior ao passar para a reserva remunerada, de forma integral.
Já o art. 102 do mesmo diploma legal, diz que a remuneração é composta por vencimentos constituídos de soldo e gratificações e, na inatividade, pelos proventos, contemplando o soldo e as gratificações incorporáveis:
Art. 102 - A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:
I - na ativa:
1. vencimentos constituído de:
a) soldo;
b) gratificações.
II - na inatividade, proventos constituídos das seguintes parcelas:
a) soldo ou quotas de soldo;
b) gratificações incorporáveis.
Por sua vez, especificamente sobre a GCET discutida nos autos, encontra previsão legal no art. 110-B, da seguinte forma:
Art. 110-B - A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET somente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) na forma que for fixada em regulamento, com vistas a:
I - compensar o trabalho extraordinário, não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;
II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos:
III – fixar o servidor em determinadas regiões.
Parágrafo único - O Conselho de Políticas de Recursos Humanos - COPE expedirá resolução fixando os percentuais da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET.
E complementando tal norma, a Resolução COPE nº 153/2014:
A) 25% para os ocupantes dos postos de Soldados, 1° Sargento e Subtenente que estejam desempenhando funções administrativas e enquanto assim permanecerem.
B) 45% para os ocupantes dos postos de Soldados, Cabo, 1° Sargento e Subtenente, que estejam em efetiva atividade operacional e enquanto assim permanecerem.
C) 60% para Soldado, Cabo e 1° Sargento no exercício da atividade de condução de veículos utilizados nas atividades finalísticas da corporação.
D) 125% para 1º Tenente PM, Capitão, Major, Tenente Coronel e Coronel.
Por fim, o art. 110-D:
Art. 110-D -Incluem-se na fixação dos proventos integrais ou proporcionais as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho - CET e pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de inativação ou àquele em que for adquirido o direito à inatividade.
Da leitura das normas transcritas, entendo que há direito líquido e certo a incorporação da gratificação aqui pleiteada, devendo ser incorporada aos vencimentos do impetrante, uma vez que o BGO juntado ao ID 41567112, evidencia que o impetrante ostenta os requisitos legais para ter direito aos cálculos dos proventos com base na remuneração integral de Primeiro Tenente, somando-se a isso o direito de receber remuneração integral ao posto imediatamente superior, conforme art. 92, III do Estatuto do Policial Militar acima já transcrito.
Com isso, reconheço deve ser incluído nos cálculos de proventos de aposentadoria do Impetrante, o percentual da Gratificação de Condições Especiais de Trabalho no importe de 125%, atribuído ao posto de Primeiro Tenente.
Isso decidido, também devo registrar inexistir infringência aos limites financeiros e nem violação ao art. 169 da CF, valendo-me de outras decisões do TJBA:
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAPM. PLEITO DE ASCENSÃO AOS NÍVEIS IV E V. LEI Nº 12.566/2012. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA. REJEITADAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º DA LEI 12.556/12 JÁ DECRETADA PELO TRIBUNAL PLENO. PERCEPÇÃO DE VANTAGEM A TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA. SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEMONSTRE A ANÁLISE INDIVIDUAL SE PREENCHE OS REQUISITOS DA LEI. NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL. VANTAGEM QUE IMPORTA NA ELEVAÇÃO DO NÍVEL DA GAP AOS INATIVOS. COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO DA GAP NA REFERÊNCIA III. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 37. PRECEDENTES DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA. (omissis) Neste sentido, constituindo-se a GAP em vantagem pecuniária de caráter geral concedida aos policiais militares da ativa, como reconhecido à exaustão pelo Judiciário, qualquer alteração que venha incidir sobre a indigitada vantagem, por força do disposto no art. 40, § 8º da CF, com o texto dado pela EC 20/98, deve ser estendida aos policiais militares inativos – (omissis) No que tange à alegada violação ao art. 169, § 1º, da CF, e a Lei Complementar nº 101/2000, o STJ consagrou o entendimento de que as limitações nele impostas não obstam as despesas decorrentes do cumprimento de decisões judiciais. Tais diplomas legais não podem servir de argumentos para desrespeitar o direito à paridade de servidores ativos e inativos (TJBA, Mandado de Segurança 0012795-33.2017.8.05.0000, Rel. Des. Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, DJe 11/06/2018).
Registre-se que a previsão orçamentária e a observância dos ditames financeiros estabelecidos no artigo 169 da Constituição Federal, que prevê a necessidade de respeito aos limites com gastos de pessoal, devem ser objeto de discussão prévia à elaboração legislativa, a qual, no caso concreto, conforme explicitado acima, foi expressa em estabelecer o direito vindicado pelo impetrante.
Por fim, o entendimento aqui aplicado segue entendimento desse tribunal baiano, como se vê:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. POLICIAIS MILITARES APOSENTADOS. PRELIMINAR. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NOS AUTOS PRINCIPAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DA SUFICIÊNCIA FINANCEIRA DOS IMPETRANTES. GRATUIDADE MANTIDA. MÉRITO. REVISÃO DOS PROVENTOS. BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO – GCET COM BASE NA REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO POSTO OU GRADUAÇÃO IMEDIATAMENTE SUPERIOR. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 92, III, E 102, II, 'A', 'B', §1º, 'J' DA LEI 7.990/2001. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA GCET. COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO DA VANTAGEM NO VALOR INFERIOR AO DEVIDO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. O art. 1.072, da Lei 13.105/2015, revogou o art. 4º da Lei n.º 1.060/50, entretanto, ainda, persiste a presunção de veracidade da declaração de pobreza, nos termos do §3º, do art. 99 do CPC/2015. 2. Ser policial militar, na patente de Sargento, tendo renda líquida de pouco mais de R$ 5.000,00, não evidencia, necessariamente, possibilidade de alguém arcar com os custos de um processo judicial, sem afetar seu sustento e/ou de sua família. Inexiste prova nos autos que demonstre a suficiente capacidade financeira dos autores. 3. Buscam os impetrantes ordem de natureza mandamental, consistente no reconhecimento do direito de realinhamento de suas aposentadorias e pensões com a majoração da gratificação de CET (Condições Especiais de Trabalho), elevando-a para 125%. 4. As normas estaduais 7.990/2001 e 11.356/2009 estabeleceram, respectivamente, em seus arts. 110-C e art. 6º, parágrafo único, que a “A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET e a Gratificação pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI incidirão sobre o soldo recebido pelo beneficiário e não servirão de base para cálculo de qualquer outra vantagem, salvo as relativas à remuneração de férias, abono pecuniário e gratificação natalina”, este é precisamente o caso dos autos. 5. Nessa esteira, mostra-se equivocado o valor percebido pelos autores a título de GCET, pois não se encontra de acordo com o quanto estabelecido nas referidas normas estaduais, tendo em vista que o cálculo da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho deverá incidir sobre o soldo recebido, que seria o de 1º Tenente, nos termos das Leis 7.990/2001 e 11.356/2009. 6. Logo, havendo direito à revisão dos proventos, uma vez que os cálculos empreendidos pelo Estado da Bahia, quando da concessão de aposentadoria aos impetrantes, desrespeitou o que estipulam as leis supracitadas, revela-se acertado o pleito de majoração da aludida Gratificação. 7. Rejeita-se a preliminar suscitada, e, no mérito, Concede-se a segurança pleiteada. (TJBA, Mandado de Segurança 8018213-73.2018.8.05.0000, Rel. Des. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, DJe 03/02/2020).
Por essas razões e ante o exposto, VOTO no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES suscitadas e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada para determinar que o Estado da Bahia determine o realinhamento dos proventos do impetrante com a majoração da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET, elevando-a para o percentual de 125% (cento e vinte e cinco por cento), a incidir sobre o soldo de 1º Tenente, devendo ainda implementar as diferenças devidas desde a impetração, com juros e correção monetária, segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança conforme já pacificado no Tema 0810 do STF e Tema 905 do STJ até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 113/2021, quando então incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente ( art.3º da EC nº 113/2021), ressalvando-se as parcelas já pagas.
Publique-se.
Sala das Sessões, data conforme chancela eletrônica.
ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES
Juiz Substituto de 2º Grau - Relator
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