PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8012107-31.2025.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: BALEIA AZUL EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros |
| Advogado(s): RICARDO JULIO COSTA OLIVEIRA, CAIO DE ASSIS GUIMARAES |
| APELADO: MUNICIPIO DE CAMACARI e outros |
| Advogado(s): CAIO DE ASSIS GUIMARAES, RICARDO JULIO COSTA OLIVEIRA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos, recebendo-os apenas no efeito devolutivo.
A controvérsia submetida envolve duas questões centrais, cada uma delas objeto dos recursos interpostos pelas partes, que merecem exame aprofundado e individualizado.
A primeira questão, trazida pela apelação do Município de Camaçari, consiste em saber se a imunidade do ITBI/ITIV prevista na primeira parte do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal (transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital) é incondicionada ou se a ela se aplica a ressalva da atividade preponderante do adquirente, constante da parte final do mesmo dispositivo, de modo que a empresa que exerça atividade imobiliária não faria jus ao benefício.
A segunda questão, trazida pela apelação de BALEIA AZUL EMPREENDIMENTOS SPE LTDA, diz respeito à correta aplicação do Tema 796 do STF ao caso concreto, especialmente quanto à existência e quantificação do excedente tributável, bem como à observância, pelo Fisco Municipal, do Tema 1.113 do STJ e do art. 148 do CTN no arbitramento da base de cálculo do ITIV.
O dispositivo constitucional cuja interpretação ora se controverte tem a seguinte redação:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
Da simples leitura do texto constitucional, extraem-se duas orações autônomas que veiculam hipóteses de não incidência do ITBI estruturalmente distintas entre si.
A primeira oração estabelece que o imposto “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”. Cuida-se da hipótese em que o sócio, para integralizar o capital que subscreveu, confere bens ou direitos à sociedade, transmitindo-lhe a propriedade. A finalidade da norma é incentivar a constituição e a capitalização de pessoas jurídicas, facilitando o ingresso de bens no patrimônio societário sem o ônus tributário que oneraria a operação.
A segunda oração estabelece que o imposto também “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”. Nessa segunda hipótese, cuida-se de operações societárias complexas, em que há transmissão de patrimônio entre pessoas jurídicas já existentes ou em decorrência da reorganização societária.
A parte final do dispositivo ressalva que a não incidência não se aplica “se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
A expressão “nesses casos” é o ponto central da controvérsia: o Município de Camaçari defende que o pronome “nesses” retoma todas as hipóteses de não incidência (capitalização e operações societárias), enquanto a impetrante e a doutrina majoritária sustentam que a expressão se refere apenas às hipóteses da segunda oração (fusão, incorporação, cisão e extinção).
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376/SC (Tema 796 da Repercussão Geral), sob a relatoria para o acórdão do Ministro Alexandre de Moraes, enfrentou diretamente essa questão e firmou posição inequívoca quanto à distinção entre as duas hipóteses de imunidade.
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Eis a ementa do precedente:
“EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
No voto condutor do acórdão, o Ministro Alexandre de Moraes explicitou a distinção estrutural entre as duas partes do inciso I, afirmando que a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas. O voto consignou que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”.
Assim explicitou o referido voto paradigma:
“Essa distinção é importante, porque tem levado certa parte da doutrina e da jurisprudência a defender a não incidência do ITBI sobre o valor dos bens incorporados que for excedente ao do capital subscrito. Argumentam os defensores desta posição que qualquer incorporação de bens à pessoa jurídica é imune, pois as únicas exceções são aquelas expressamente definidas no final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88. Com essa alegação, propugnam que o intérprete não pode inovar criando outras hipóteses excepcionais
[...]
É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/1988, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.
[...]
Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - 'nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil' - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão 'nesses casos' não alcança o 'outro caso' referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.
[...] Assim, o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital.
Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”.
Essa afirmação, longe de constituir consideração acessória destituída de eficácia vinculante, constitui ratio decidendi do julgamento.
Com efeito, a tese de repercussão geral fixada — de que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado — necessariamente pressupõe que a imunidade existe e se aplica sobre o valor do capital subscrito. E, para definir sobre qual valor incide a imunidade, o STF precisou necessariamente definir a qual das duas hipóteses se referia. Ao fazê-lo, assentou que a primeira hipótese (integralização de capital) é a única aplicável ao caso, e que a exceção da atividade preponderante diz respeito exclusivamente à segunda hipótese.
O voto condutor foi explícito ao afirmar que “o argumento no sentido de que incide a imunidade em relação ao ITBI, sobre o valor dos bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, em realização de capital, excedente ao valor do capital subscrito, não encontra amparo no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88, pois a ressalva sequer tem relação com a hipótese de integralização de capital”.
O Município de Camaçari invoca o Tema 1.348 do STF (RE 1.495.108/SP), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da seguinte questão constitucional: “saber se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social é assegurada para empresas cuja atividade preponderante é compra e venda ou locação de bens imóveis”.
O argumento do Município é que, havendo controvérsia constitucional pendente, não se poderia considerar pacificada a questão, e que a decisão do STF no Tema 796 seria apenas provisória.
Não lhe assiste razão.
O reconhecimento de repercussão geral no Tema 1.348 significa apenas que o STF considerou relevante a questão constitucional para efeito de admissão do recurso extraordinário, não importando em suspensão dos efeitos do Tema 796, que continua a produzir todos os seus efeitos vinculantes enquanto não sobrevier pronunciamento definitivo da Corte em sentido contrário.
Ademais, a decisão de repercussão geral proferida no Tema 1.348, ao descrever o contexto do recurso, registrou expressamente que o voto condutor do Tema 796 “registrou em obiter dictum (considerações marginais) que o inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição contemplaria duas hipóteses de imunidade” e que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 [relativa à atividade preponderante da empresa] nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte”.
Vale conferir:
“EMENTA: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. Imunidade do ITBI na integralização de capital social. Atividade preponderante de compra e venda ou locação de imóveis. Repercussão geral. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afastou a imunidade tributária do ITBI (CF/1988, art. 156, § 2º, I) para a transferência de imóveis em integralização de capital social, porque a atividade preponderante da empresa é a compra e venda ou locação de bens imóveis. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a imunidade do ITBI para a transmissão de bens ou direitos na realização de capital de pessoa jurídica, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, é assegurada a empresa cuja principal atividade é a compra e venda ou locação de bens imóveis. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 796.376 (Tema 796/RG), fixou tese de repercussão geral dispondo que a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. O voto condutor do acórdão, contudo, registrou em obiter dictum (considerações marginais) que o inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição contemplaria duas hipóteses de imunidade: (i) a transmissão para a realização de capital social; e (ii) decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Consignou, ainda, que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 [relativa à atividade preponderante da empresa] nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte”. 4. Assim sendo, é recorrente o questionamento judicial de créditos tributários relacionados à transmissão de imóveis para a realização de capital social de empresas cuja atividade preponderante é a compra e venda ou locação de bens imóveis. Identificação de grande volume de ações sobre o tema. 5. Constitui questão constitucional relevante definir se a imunidade tributária do § 2º do art. 156 da Constituição para a integralização de capital social é assegurada independentemente da atividade preponderante da empresa. IV. Dispositivo 6. Repercussão geral reconhecida para a seguinte questão constitucional: saber se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social é assegurada para empresas cuja atividade preponderante é compra e venda ou locação de bens imóveis”. (RE 1495108 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-334 DIVULG 07-11-2024 PUBLIC 08-11-2024)
A própria decisão que reconheceu a repercussão geral no Tema 1.348 indica que as considerações do voto condutor do Tema 796 foram tidas como obiter dictum. Todavia, essa qualificação é controversa e, enquanto o STF não se pronunciar definitivamente, prevalece o entendimento firmado no Tema 796, que constitui precedente vinculante para todos os tribunais (art. 927, III, do CPC).
Impende destacar que este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já se manifestou sobre a matéria, reconhecendo a natureza incondicionada da imunidade para a hipótese de integralização de capital social. Confira-se:
“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ITIV (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL MEDIANTE INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, §2º, I, DA CF/1988. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL IMPONDO RESTRIÇÕES NÃO PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE DO TEMA 796 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que reconheceu a inconstitucionalidade incidental do art. 115-A, §6º, da Lei Municipal nº 7.186/2006 e declarou o direito da empresa autora à imunidade do ITIV na transmissão de imóvel, de titularidade de sua sócia, para integralização de capital social. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a integralização de capital social com imóvel está sujeita à verificação da atividade preponderante da adquirente; (ii) estabelecer se o art. 115-A, §6º, da Lei Municipal nº 7.186/2006 é compatível com a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da CF/1988. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Constituição Federal, no art. 156, §2º, I, assegura imunidade ao ITIV (ITBI) na transmissão de bens ou direitos para integralização de capital social, sendo restrita apenas quando a atividade preponderante do adquirente for compra e venda, locação ou arrendamento mercantil. 4. O Código Tributário Nacional, art. 37, define critérios objetivos para aferir a preponderância, prevendo que empresas com menos de dois anos de constituição devem ter tal verificação feita nos três primeiros anos seguintes à aquisição. 5. No caso concreto, o contrato social da autora evidencia atividade agropecuária, sem relação com o ramo imobiliário, e o Município não comprovou a preponderância imobiliária, ônus que lhe incumbia (CPC, art. 373, II). 6. O STF, no RE 796.376 (Tema 796), firmou que a imunidade é incondicionada para integralização de capital social até o limite do capital subscrito, não se aplicando a restrição da atividade preponderante nessa hipótese. 7. O art. 115-A, §6º, da Lei Municipal nº 7.186/2006, ao condicionar a imunidade à prévia verificação de atividade preponderante mesmo na integralização de capital, extrapola a competência legislativa municipal e viola o texto constitucional. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso desprovido (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8070089-54.2024.8.05.0001,Relator(a): JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, Publicado em: 08/09/2025)
O Município de Camaçari insiste no argumento de que BALEIA AZUL, por ter como objeto social a incorporação de empreendimentos imobiliários e a compra e venda de imóveis próprios, enquadra-se na exceção prevista na parte final do art. 156, § 2º, I, da CF, não fazendo jus à imunidade.
Esse argumento, conforme demonstrado, parte de premissa jurídica equivocada. A exceção da atividade preponderante não se aplica à hipótese de integralização de capital social, que é a hipótese dos autos. A ressalva do dispositivo constitucional diz respeito exclusivamente às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, mencionadas na segunda parte do inciso.
Registre-se, ainda, que a impetrante é uma sociedade nova, constituída em 26/03/2025, sem histórico de faturamento. A aplicação do art. 37, § 2º, do CTN — que determina a apuração da atividade preponderante com base nos três primeiros anos seguintes à aquisição — sequer poderia ser realizada neste momento, pois o triênio ainda não transcorreu. O § 3º do art. 108 da Lei Municipal nº 1.039/2009, ao dispor que “não havendo receita operacional prevalecerá como atividade preponderante quaisquer das previstas no contrato social”, não pode prevalecer sobre a norma constitucional que, na hipótese de integralização de capital, não submete a imunidade à verificação da atividade preponderante.
Por todas essas razões, é o caso de se negar provimento à apelação do Município de Camaçari.
A apelante BALEIA AZUL sustenta que o Tema 796 do STF é inaplicável ao caso concreto porque inexiste excedente real – as frações do imóvel foram integralizadas pelo exato valor de R$ 2.500.000,00, correspondente ao capital social subscrito, não havendo qualquer sobra que pudesse ser tributada.
Tal argumentação merece acolhimento parcial, com importantes ressalvas.
O Tema 796 do STF fixou a tese de que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
A hipótese paradigmática que deu origem ao precedente foi o caso da empresa Lusframa Participações Societárias LTDA, que integralizou 17 imóveis no valor total de R$ 802.724,00 para um capital social de apenas R$ 24.000,00 — ou seja, os sócios transferiram bens de valor muito superior ao capital subscrito, gerando um excedente de R$ 778.724,00 que foi contabilizado como reserva de capital.
Nesse caso, o STF entendeu que esse excedente não está coberto pela imunidade.
No processo em exame, a situação é substancialmente diversa. Os sócios de BALEIA AZUL adquiriram o imóvel de inscrição municipal nº 56738 pelo valor total de R$ 2.500.000,00 (sendo R$ 1.900.000,00 pagos por Lucas Fernandez Bahia e R$ 600.000,00 pagos por Moksha Consultoria), e integralizaram exatamente esse valor como capital social. Não há qualquer plus, qualquer ágio ou qualquer valor destinado a reserva de capital. O valor do capital subscrito (R$ 2.500.000,00) corresponde exatamente ao valor atribuído ao imóvel pelos sócios.
O alegado excedente de R$ 1.300.000,00 não decorre da operação societária, mas exclusivamente da divergência entre o valor declarado pelos sócios (R$ 2.500.000,00) e o valor arbitrariamente atribuído pelo Fisco Municipal ao imóvel (R$ 3.800.000,00). Em outras palavras, o excedente não é real — é um excedente artificial, criado pela avaliação unilateral da Administração Tributária.
O Tema 796 do STF pressupõe a existência de um valor efetivamente superior ao capital subscrito, e não de uma divergência de avaliação entre contribuinte e Fisco. Quando a divergência é apenas quanto ao valor venal do bem, a questão desloca-se do campo da imunidade para o campo da base de cálculo e do procedimento de lançamento, que é regido pelo Tema 1.113 do STJ e pelo art. 148 do CTN.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113 dos Recursos Repetitivos), firmou três teses fundamentais para a definição da base de cálculo do ITBI:
“a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente”. (Paradigma: REsp 1937821/SP)
A primeira tese estabelece que a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU.
A segunda tese é de particular relevância para o caso concreto: o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio, nos termos do art. 148 do CTN.
Isso significa que o contribuinte não precisa provar que seu valor declarado é o correto; ao contrário, presume-se que o valor declarado é verdadeiro, cabendo ao Fisco o ônus de demonstrar, mediante processo administrativo regular, que o valor declarado não corresponde ao valor de mercado do imóvel.
A terceira tese estabelece que o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. A adoção de um valor de referência como primeiro parâmetro para a fixação da base de cálculo, com inversão do ônus da prova ao contribuinte para demonstrar o contrário, subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN.
O art. 148 do CTN é claro ao estabelecer que a autoridade lançadora, “mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados”. Vale conferir:
“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Esse processo regular exige a garantia do contraditório e da ampla defesa, permitindo ao contribuinte demonstrar as peculiaridades que justificam o valor declarado — como benfeitorias, estado de conservação, condições da negociação, interesses pessoais das partes e outras circunstâncias que impactam o valor do imóvel.
O processo administrativo nº 22438/2025 foi instaurado em 24/04/2025 por iniciativa do próprio contribuinte (Lucas Fernandez Bahia), que requereu o reconhecimento da não incidência do ITIV (id. 101830825). O processo tramitou pelo NFETI, pelo Cadastro Imobiliário e pelo setor de Geoprocessamento, sendo concluído em 04/07/2025 com a seguinte anotação da técnica Telma Dantas Silva: “APÓS ANÁLISE AOS AUTOS, CONFORME O ART. 108 DA LEI 1039/2009 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. SEGUE EM ANEXO FICHA E BOLETO PARA PAGAMENTO E FICHA DE ITIV, COM BASE DE CÁLCULO REFERENTE À 65,79% DO IMÓVEL INCORPORADO”.
Não há nos autos qualquer evidência de que o contribuinte fosse notificado para se manifestar sobre a avaliação do imóvel realizada pelo Fisco, nem que lhe fosse oportunizado o contraditório acerca do valor arbitrado de R$ 3.800.000,00, que resultou no lançamento de ofício do ITIV.
A avaliação foi feita unilateralmente pela Administração Tributária, com base em critérios próprios (provavelmente o Sistema de Geoferenciamento do Município), sem que o contribuinte tivesse acesso ao parecer técnico de avaliação imobiliária ou a qualquer demonstrativo que esclarecesse os critérios utilizados.
A primeira ficha de ITIV (processo nº 0000088968) já registrava o valor de R$ 3.800.000,00 como "Valor Avaliado" e o mesmo valor como "Valor Base de Cálculo", resultando em imposto de R$ 75.000,60 sobre uma base de cálculo de R$ 2.500.020,00 (que corresponde a 65,79% de R$ 3.800.000,00).
Após a concessão da liminar, o Município emitiu uma segunda ficha de ITIV (processo nº 0000091554), desta vez tributando diretamente a diferença de R$ 1.300.000,00 como "Valor Avaliado", resultando em imposto de R$ 39.000,00.
Em ambos os casos, o contribuinte não teve oportunidade de se manifestar antes do lançamento. A notificação do lançamento foi feita por e-mail, após a conclusão do procedimento.
Essa conduta viola frontalmente o Tema 1.113 do STJ e o art. 148 do CTN, que exigem a instauração de processo administrativo regular, com contraditório e ampla defesa, para que o Fisco possa afastar a presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte.
Cabe aqui uma distinção fundamental para a correta solução da controvérsia.
O excedente real é aquele que decorre da própria operação de integralização, quando os sócios conferem bens de valor superior ao capital subscrito, gerando um ágio ou reserva de capital. Esse excedente não está coberto pela imunidade, por força do Tema 796 do STF. É o que ocorreu no caso paradigmático da Lusframa Participações Societárias LTDA (RE 796.376/SC), em que os sócios integralizaram R$ 802.724,00 em imóveis para um capital social de apenas R$ 24.000,00.
O excedente artificial é aquele que decorre exclusivamente da divergência entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor arbitrado unilateralmente pelo Fisco, sem a observância do devido processo legal. Nesse caso, o excedente não é real, pois não corresponde a uma diferença efetiva entre o valor do bem e o capital subscrito, mas sim a uma diferença de avaliação que precisa ser apurada mediante processo administrativo regular.
O excedente de R$ 1.300.000,00 é artificial: os sócios adquiriram o imóvel por R$ 2.500.000,00, declararam esse valor na integralização, e o Fisco, sem qualquer processo administrativo que justificasse a divergência, avaliou o imóvel em R$ 3.800.000,00, criando um excedente que não existe na realidade da operação societária.
Não se está aqui a negar ao Fisco o direito de questionar o valor declarado pelo contribuinte. O que se exige é que esse questionamento seja feito mediante processo administrativo regular, com contraditório e ampla defesa, nos termos do art. 148 do CTN e do Tema 1.113 do STJ. Enquanto esse procedimento não for instaurado e concluído, prevalece a presunção de veracidade do valor declarado, e a imunidade deve ser integral.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já firmou posição nos mesmos termos ora defendidos, reconhecendo, em casos análogos, a imunidade incondicionada para a hipótese de integralização de capital social e a necessidade de observância do Tema 1.113 do STJ para o arbitramento da base de cálculo do ITIV.
Ilustrativamente:
“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA . ITIV. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE NO RAMO IMOBILIÁRIO . INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO. TEMA 796/STF. DESPROVIMENTO. I . CASO EM EXAME 1. Apelação cível objetivando a reforma de sentença que concedeu mandado de segurança para reconhecer imunidade tributária do ITIV na incorporação de imóvel ao capital social de pessoa jurídica, sob alegação de que sociedades com atividade preponderante no ramo imobiliário não fazem jus ao benefício e que a imunidade deve ser limitada ao valor efetivamente integralizado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 . A questão em discussão consiste em saber se: (i) a exceção à imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88, relativa à atividade preponderante no ramo imobiliário, aplica-se à incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; e (ii) se há excesso tributável quando o valor incorporado corresponde integralmente ao capital social subscrito. III. RAZÕES DE DECIDIR 3 . Conforme estabelecido pelo STF no RE 796.376/SC (Tema 796), a exceção à imunidade relativa à atividade preponderante aplica-se exclusivamente às hipóteses de transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não alcançando a incorporação de bens ao patrimônio em realização de capital. 4 - A base de cálculo do ITBI é o valor da transmissão em condições normais de mercado, não estando vinculada ao valor venal utilizado para o IPTU, conforme Tema Repetitivo 1.113/STJ . 5 - Inexistindo excesso entre o valor incorporado e o capital social integralizado, não há incidência de ITIV sobre qualquer diferença, nos termos da tese fixada no Tema 796/STF. IV. DISPOSITIVO 8. Recurso desprovido . Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 156, § 2º, I; CPC, arts. 931 e 937. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 796 .376/SC, Tema 796; STJ, Tema Repetitivo 1.113”. (TJ-BA - Apelação: 81072908020248050001, Relator.: RENATO RIBEIRO MARQUES DA COSTA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2025)
“ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITIV . TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, § 2º, I DA CF/1988 . NATUREZA INCONDICIONADA DA IMUNIDADE. IRRELEVÂNCIA DA ATIVIDADE PREPONDERANTE NA HIPÓTESE DE REALIZAÇÃO DE CAPITAL. TESE 796 DO STF. INAPLICABILIDADE . RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I da CF/1988, na hipótese de integralização de capital social, é incondicionada, não se aplicando a ressalva referente à atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente - a qual incide apenas nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica . 2. Ainda que assim não fosse, não conseguiu o Apelante se desincumbir do ônus de provar que, na prática, a Apelada exerce atividade distinta à declarada no seu Contrato Social. 3. A tese fixada no Tema 796 do STF, que limita a imunidade ao valor do capital a ser integralizado, não se aplica ao caso concreto, pois não há excedente destinado a reserva de capital . 4. O Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITIV com base em valor de referência unilateralmente estabelecido, conforme o entendimento consolidado no Tema 1.113 do STJ. 5 . Recurso conhecido e improvido”. (TJ-BA - Apelação: 80842804620208050001, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/05/2025)
Destarte, confirma-se o reconhecimento da imunidade do ITIV sobre a transmissão do imóvel como forma de integralização do capital social de BALEIA AZUL EMPREENDIMENTOS SPE LTDA, até o limite do capital social subscrito de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), nos termos do art. 156, § 2º, I, primeira parte, da Constituição Federal e do art. 107 da Lei Municipal nº 1.039/2009, haja vista que a primeira hipótese de imunidade ali prevista é incondicionada, não se sujeitando à exceção da atividade preponderante do adquirente.
Reconhece-se que o ITIV lançado sobre o suposto excedente de R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais) não pode ser exigido sem a regular instauração de processo administrativo próprio, com observância do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 148 do CTN e do Tema 1.113/STJ, para apuração da efetiva divergência entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor de mercado do imóvel. O valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade que somente pode ser afastada por procedimento administrativo regular, o que não ocorreu no caso concreto.
Determina-se que, uma vez realizado o depósito judicial do valor controverso (R$ 39.000,00) nos autos do processo de origem, fica suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN, devendo o Município de Camaçari expedir a competente Certidão Positiva com Efeito de Negativa, assim como a declaração de liberação administrativa do registro do ato translativo no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do art. 119 da Lei Municipal nº 1.039/2009 — providências que, conforme documentos dos autos, já foram parcialmente adotadas pela Administração Municipal.
Ante todo o exposto, voto no sentido de CONHECER dos recursos de apelação interpostos pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e por BALEIA AZUL EMPREENDIMENTOS SPE LTDA, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de BALEIA AZUL EMPREENDIMENTOS SPE LTDA para confirmar a imunidade do ITIV sobre a transmissão do imóvel de inscrição municipal nº 56738 e matrícula nº 9.640 do 1º Ofício de Registro de Imóveis de Camaçari, como forma de integralização do capital social da impetrante, até o limite de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), nos termos do art. 156, § 2º, I, primeira parte, da Constituição Federal e art. 107 da Lei Municipal nº 1.039/2009; reconhecer que o valor declarado pelo contribuinte (R$ 2.500.000,00) goza da presunção de veracidade prevista no Tema 1.113 do STJ, não podendo ser afastado pelo Fisco Municipal sem a regular instauração de processo administrativo próprio, com observância do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 148 do CTN, para apuração da efetiva divergência entre o valor declarado e o valor de mercado do imóvel; e reconhecer que, enquanto não concluído o regular processo administrativo de que trata o art. 148 do CTN, e considerando o depósito judicial do montante integral de R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais) efetuado pela impetrante, resta suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, II, do CTN, devendo o Município de Camaçari manter a Certidão Positiva com Efeito de Negativa e a declaração de liberação administrativa do registro do ato translativo, já expedidas, enquanto perdurar a suspensão da exigibilidade;
Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ;
Sala das Sessões, de de 2026.
Rosita Falcão de Almeida Maia
Presidente/Relatora