PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000546-07.2018.8.05.0184 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE OLIVEIRA DOS BREJINHOS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MARCOS BATISTA MOREIRA e outros (2) |
| Advogado(s): JUNIOR GOMES DE OLIVEIRA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade — tempestividade, regularidade formal e legitimidade recursal —, conheço do recurso de apelação.
A controvérsia posta em julgamento cinge-se a verificar se os impetrantes, servidores públicos efetivos do magistério municipal de Oliveira dos Brejinhos, possuem direito líquido e certo à implantação do adicional por tempo de serviço (quinquênio) no percentual de 15% (quinze por cento) sobre seus vencimentos, correspondente a três quinquênios, nos termos do art. 167 da Lei Municipal nº 03/1993 c/c art. 53, IV, da Lei Municipal nº 08/2010, e se as alegações de inadequação da via eleita, prescrição e limitações orçamentário-fiscais são aptas a obstar a concessão da segurança.
Com relação a preliminar de inadequação da via eleita, o Município apelante sustenta que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, invocando as Súmulas nº 269 e 271 do STF. A tese, em abstrato, é juridicamente correta e encontra amplo respaldo na jurisprudência consolidada das Cortes Superiores.
Com efeito, o mandado de segurança é ação constitucional de rito sumário vocacionada à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de agente no exercício de atribuições do Poder Público. Não se presta, portanto, à cobrança de débitos pretéritos nem à produção de efeitos patrimoniais em relação a período anterior à impetração.
Ocorre que, no caso concreto, a premissa fática sobre a qual repousa a preliminar não se verifica. Os impetrantes não formularam, em momento algum, pretensão de natureza condenatória tendente à cobrança de valores em atraso. Ao revés, a petição inicial é expressa ao consignar que almeja "o pagamento do adicional, ora pleiteado, seja efetuado a partir da impetração do presente writ", limitando-se, portanto, a postular a implantação prospectiva do adicional sobre os vencimentos, a partir da data da impetração.
A circunstância de o percentual final do adicional corresponder ao somatório de quinquênios acumulados ao longo da carreira do servidor não transforma o pedido em pretensão de cobrança retroativa. O adicional por tempo de serviço tem natureza jurídica de vantagem remuneratória de caráter permanente, que integra os vencimentos do servidor uma vez preenchidos os requisitos legais para sua concessão, renovando-se mês a mês. O reconhecimento judicial do direito à sua implantação a partir da impetração não representa cobrança de valores pretéritos, mas sim determinação de que a Administração cumpra, dali em diante, obrigação que a lei já lhe impõe.
A sentença recorrida observou corretamente tal distinção, razão pela qual a preliminar de inadequação da via eleita não merece acolhimento. Rejeita-se a preliminar.
No que se refere a preliminar de prescrição quinquenal, tem-se que esta se encontra umbilicalmente ligada à tese de inadequação da via eleita, já afastada. Como os impetrantes não postulam o pagamento de quaisquer valores vencidos antes da impetração, não há prestações pretéritas sobre as quais pudesse incidir o prazo extintivo. A prescrição pressupõe a inércia do titular de um direito de exigir determinada prestação já exigível; na hipótese, a pretensão deduzida é de implantação futura do adicional, de modo que, não havendo verba pretérita reclamada, também não há que se cogitar de prescrição sobre valores que sequer foram pleiteados. Rechaça-se, assim, a aludida preliminar.
Já no tocante a alegação de ausência de prova pré-constituída, esta não configura, na espécie, questão preliminar de admissibilidade da ação mandamental, mas de mérito, consistente em verificar se os documentos acostados à inicial são suficientes para demonstrar o alegado direito líquido e certo dos impetrantes ao adicional pleiteado. Tratando-se, portanto, de matéria que se confunde com o próprio fundo do direito discutido, será adiante apreciada por ocasião do exame do mérito. Fica, portanto, refutada a preliminar sob comento.
Adentro ao cerne do recurso destacando que o mandado de segurança é ação constitucional de natureza cível, de rito especial e sumaríssimo, destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei nº 12.016/2009, art. 1º).
O requisito do direito líquido e certo não diz respeito à ausência de controvérsia jurídica — questão de direito pode sempre ser debatida —, mas à necessidade de que os fatos constitutivos do direito invocado estejam comprovados de plano, por prova documental inequívoca, sem necessidade de dilação probatória. Direito líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado em sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, demonstrável mediante prova pré-constituída que acompanha a petição inicial.
A ilegalidade ou abuso de poder, por sua vez, pode consubstanciar-se tanto em ato comissivo quanto em ato omissivo da autoridade coatora. Na hipótese de omissão, configura-se a impetração quando a autoridade se abstém de praticar ato a que estava legalmente obrigada, lesando direito subjetivo do impetrante. É exatamente o que se verifica no caso em apreço, em que o Prefeito Municipal de Oliveira dos Brejinhos se omitiu na implantação do adicional por tempo de serviço a que os impetrantes fazem jus por expressa determinação legal.
A documentação acostada aos autos demonstra, de forma inequívoca e sem necessidade de dilação probatória, o preenchimento de todos os pressupostos legais para a concessão do adicional perseguido.
Os impetrantes MARCOS BATISTA MOREIRA, ELISANGELA COELHO DE OLIVEIRA ORMONDE e JURAILTON PORTELA BRITO comprovaram, por meio de certidões de tempo de serviço (IDs 86537865, 86540320 e 86540324) e fichas financeiras (IDs 86537867, 86540321 e 86540326), que são servidores públicos efetivos do quadro do magistério público municipal, admitidos, respectivamente, em 02/06/1999, 01/06/1999 e 01/07/1999. Contam, portanto, com mais de quinze anos de efetivo exercício no serviço público municipal à época da impetração, perfazendo três quinquênios completos, o que corresponde ao percentual de 15% (quinze por cento) sobre os vencimentos.
O direito ao adicional encontra fundamento expresso em dois diplomas normativos municipais. O art. 167 da Lei Municipal nº 03/1993 prevê que "o adicional por tempo de serviço, conferido ao Funcionário, à razão de 5% (cinco por cento) por quinquênio de serviço público Municipal será sempre proporcional aos vencimentos e acompanhar-lhe-á as oscilações." O art. 53, IV, da Lei Municipal nº 08/2010, por sua vez, estende expressamente esse benefício aos servidores efetivos do quadro do magistério público municipal, prevendo o pagamento de "5% (cinco por cento) do vencimento do cargo efetivo, por tempo de efetivo exercício no serviço público municipal, sob a forma de quinquênio, conforme estabelecido em lei específica."
Assim, presentes o vínculo estatutário dos impetrantes com o Município, o tempo de serviço superior a quinze anos e a expressa previsão legal do adicional, está cabalmente demonstrado o direito líquido e certo à percepção da vantagem no percentual de 15%, afastando-se, por consequência, a alegação de ausência de prova pré-constituída.
Tanto é que apelo do Município sequer se insurge contra tais pontos.
A realidade é que em sua irresignação o Município apelante limita-se a sustentar, no mérito, que o cumprimento da ordem judicial seria inviável em razão de o índice de despesas com pessoal encontrar-se próximo ao limite previsto no art. 19, III, da Lei de Responsabilidade Fiscal, e de as despesas decorrentes do adicional carecerem de dotação orçamentária específica e de estudo de impacto financeiro, nos termos dos arts. 15, 16 e 169 da Constituição Federal.
Entretanto, referida tese não merece prosperar.
O princípio da legalidade que rege a Administração Pública não opera apenas como limite à atuação estatal, impedindo que o administrador conceda vantagens não previstas em lei. Opera igualmente como imperativo de cumprimento: uma vez que a lei prevê determinada vantagem ao servidor que preenche os requisitos nela estabelecidos, o pagamento deixa de ser faculdade administrativa e converte-se em obrigação jurídica vinculada, da qual a Administração não pode se esquivar sob alegação de conveniência, oportunidade ou restrições orçamentárias genéricas.
A Lei de Responsabilidade Fiscal e o art. 169 da Constituição Federal foram concebidos como instrumentos de contenção do gasto público discricionário e irresponsável, voltados a coibir a criação de novas despesas sem respaldo orçamentário, bem como o aumento injustificado de vencimentos e a assunção de obrigações sem cobertura financeira. Não foram concebidos, contudo, como mecanismo de supressão de direitos legalmente assegurados aos servidores públicos. A jurisprudência das Cortes Superiores é pacífica nesse sentido.
Inclusive o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1878854/TO, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que a alegação de limitação de gastos com pessoal prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal não pode prevalecer frente ao direito subjetivo líquido e certo à percepção de vantagem expressamente prevista em lei, dando origem ao Tema 1075, redigido na seguinte forma:
"É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar 101/2000".
A reforçar dito posicionamento:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROGRESSÃO/PROMOÇÃO FUNCIONAL. REQUISITOS LEGAIS CUMPRIDOS. OFENSA AO ART. 8º, I e VII, DA LC 173/2020. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS PREVISTAS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR. TEMA 1.075/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada pelo ora recorrido "por meio da qual sustenta que é policial militar e que o Estado do Tocantins suspendeu as promoções regulares da PM e BOMBEIROS que estavam previstas para o acontecer em 21 de abril de 2020. Com isso, pleiteia a retroação dos efeitos do ato de promoção de 21 de Abril de 2021 para 21 de Abril de 2020, alegando que naquela data já preenchia os requisistos" (fl. 291, e-STJ) . 2. A indicada afronta aos arts. 8º, I e VII, da LC 173/2020, em que pese a oposição de Embargos de Declaração, não pode ser analisada, pois o referido dispositivo não foi analisado pelo órgão julgador.Ausente, portanto, o requisito do prequestionamento . Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Tema 1.075, sob o rito dos Recursos Repetitivos, fixou a tese de que é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional a servidor público quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na LRF referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art . 22 da Lei Complementar 101/2000.4. O Tribunal de origem julgou a controvérsia em consonância com o entendimento firmado pelo STJ, razão pela qual não merece reforma.5 . Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 2101401 TO 2023/0360370-4, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/04/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2024)
No mesmo diapasão, o Tribunal de Justiça da Bahia tem reiteradamente decidido que, tratando-se de vantagem estabelecida em lei, seu pagamento constitui direito líquido e certo do servidor que implementa os requisitos legais, não podendo a Administração se eximir do cumprimento sob o argumento de restrições orçamentárias ou fiscais.
A corroborar essa afirmação:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER . MUNICÍPIO DE GUANAMBI. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. ADICIONAL DE INCENTIVO POR TITULAÇÃO. LEI MUNICIPAL N.º 1.089/2016. ILEGALIDADE DO ATO DE DESCUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO POR RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS PREVISTAS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. De início, verifica-se que o ponto controvertido nos autos é acerca do pagamento do adicional de incentivo por titulação na remuneração das servidores conforme previsão do artigo 49 da Lei Municipal n.º 1 .089/2016. 2. A Lei Municipal nº 1.089/2016, que estabelece em seu art . 49, as regras para concessão do adicional de incentivo por titulação aos profissionais do magistério. 3. Mister se faz ressaltar que os limites de despesas com pessoal, fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal não pode servir de fundamento ao Poder Público para impedir o direito dos servidores públicos a perceberem a vantagem já assegurada por lei. 4 . A Lei Complementar n.º 101/2000 prevê em seu art. 22, diversas vedações impostas ao Poder Público em caso de extrapolação dos limites de gastos orçamentários, entretanto entre as proibições não está a progressão funcional dos Servidores Públicos ou reenquadramento decorrente de lei. 5 . O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp: 1878849 TO 2020/0140710-7, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.075), fixou a seguinte tese: “é ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar n.º 101/2000” . 6. O Poder Judiciário não pode legitimar a atuação da Administração Pública, retirando dos servidores seu direito legalmente garantido. A omissão do Município, frente a sua própria legislação, afronta o princípio da legalidade, segurança jurídica e boa-fé objetiva, merecendo intervenção do judiciário. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-BA - Apelação: 80005861520208050088, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 27/11/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA . MUNICÍPIO DE BARREIRAS. PROGRESSÃO VERTICAL POR TITULAÇÃO. GRATIFICAÇÃO POR APERFEIÇOAMENTO PROFISSIONAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI MUNICIPAL Nº 762/2007 . PAGAMENTO DEVIDO. PRECEDENTES DO TJBA. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO EM DEMONSTRAR A SUA AUSÊNCIA, SOB PENA DE SE PREMIAR A INÉRCIA DO MUNICÍPIO. DESCUMPRIMENTO DE DIREITO SUBJETIVO POR RESTRIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS PREVISTAS NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL . ILEGALIDADE. TEMA 1.075 DO STJ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS . POSTERGAÇÃO. SENTENÇA ILÍQUIDA. 1. A controvérsia recursal cinge-se sobre o recebimento do adicional de progressão vertical por titulação e gratificação por qualificação profissional, em razão do preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei Municipal nº 762/2007 . 2. No caso dos autos, restou comprovado que a Apelante atendeu às exigências legais para a obtenção da progressão funcional e da gratificação por aperfeiçoamento profissional, preenchendo os critérios determinados nos arts. 23, e 30, XXIII, da Lei Municipal nº 762/2007. 3 . Com efeito, na hipótese, verifica-se que a autora ingressou no serviço público da municipalidade em 21/11/2008 (Termo de Posse de ID 47435138). Quanto à avaliação de desempenho, consta que foi realizada em 01/09/2012, conforme documentos de ID 47435142, tendo logrado a nota de 9,98. 4. Quanto aos demais requisitos legais exigidos pelo art . 23 da Lei Municipal nº 762/2007 para a Progressão Vertical por Merecimento (possuir menos do que seis faltas injustificadas; não ter sofrido punição disciplinar; não ter sido destituído ou exonerado de cargo em comissão; e obtenção de conceito igual ou superior a 60% em Avaliação Interna de Conhecimentos), tenho que, efetivamente, a prova competia à municipalidade, verdadeira depositária de todos os apontamentos funcionais dos servidores municipais, que poderia facilmente comprovar a existência formal de eventuais faltas injustificadas, punições disciplinares e/ou destituição/exoneração de cargo em comissão, não havendo falar em prova de fato negativo, impossível de ser produzida. 5. Com efeito, a Fazenda Pública não pode se furtar a apresentar os apontamentos funcionais que se encontram em seu poder e, em seguida, pugnar pela improcedência da ação pela ausência de provas, sobretudo porque tais elementos constituem fatos impeditivos do direito alegado, cujo ônus probatório é do réu (art. 373, I, do CPC/2015) . 6. Por outro lado, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.075), definiu que o poder público não pode deixar de conceder progressão funcional ao servidor que preenche os requisitos legais, mesmo que tenham sido superados os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal ( LRF) para gastos com pessoal. 7 . Nestes lindes, impõe-se a reforma da sentença, para determinar que a municipalidade promova a progressão funcional da Apelante, nos moldes dos art. 23 da Lei Municipal nº 762/2007, e conceda a gratificação por especialização, previstas no art. 30 da Lei Municipal nº 762/2007, no percentual do inciso XXIII. 8 . Observa-se, ademais, que os valores retroativos devidos a título de progressão vertical deve observar a prescrição quinquenal. Já no que se refere à gratificação por curso de especialização/aperfeiçoamento, reconhecem-se devidas as parcelas retroativas à data do requerimento administrativo destas, em 16/10/2012 (ID 47435143). Sobre tais montantes, deve incidirão, até a data de 08/12/2021, o quanto estipulado pelo STF no Tema 810; e, a partir de 09/12/2021, a SELIC, uma única vez, na forma do art. 3º, da EC n . 113/2021. 9. Por fim, condena-se à fazenda pública em honorários, em face da inversão da sucumbência, havendo, ainda, a majoração dos honorários em fase recursal, postergando-se, contudo, o arbitramento do percentual em sede de liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, do CPC .
(TJ-BA - Apelação: 05009605620168050022, Relator.: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Data de Julgamento: 17/07/2023, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/08/2023)
Neste contexto, tem-se que que a inclusão de determinada vantagem remuneratória em lei municipal implica, por si só, o reconhecimento legislativo de sua compatibilidade com o ordenamento jurídico-financeiro vigente, incumbindo ao gestor promover os ajustes orçamentários necessários ao seu cumprimento. A negativa de pagamento, fundada em mera alegação abstrata de comprometimento dos limites fiscais — desacompanhada de qualquer prova concreta do alegado desequilíbrio orçamentário, como, de resto, reconheceu a própria sentença recorrida —, configura ilegalidade por omissão passível de correção pela via mandamental.
Não bastasse isso, o Município não demonstrou, por nenhum meio de prova, que o pagamento do adicional de 15% sobre os vencimentos de três servidores — em causa cujo valor foi atribuído em R$ 1.000,00 — seria efetivamente capaz de conduzir o ente à extrapolação do limite prudencial de gastos com pessoal. A invocação genérica da LRF, sem qualquer substrato probatório que evidencie o impacto financeiro concreto da medida, não é suficiente para ilidir direito legalmente assegurado.
Diante do exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença recorrida que concedeu a segurança.
Salvador/BA,
Gustavo Silva Pequeno
Juiz Convocado/Relator