PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8024264-92.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: DUTRA MAQUINAS COMERCIAL E TECNICA LTDA |
| Advogado(s): LAIZ PEREZ IORI, EDUARDO CORREA DA SILVA, GILBERTO RODRIGUES PORTO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Consoante exposto no relatório, cuida-se de mandado de segurança impetrado por Dutra Máquinas Comercial e Técnica Ltda. contra ato do Superintendente de Administração Tributária e do Gerente de Arrecadação do ICMS da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, extinto sem exame do mérito.
Consistiu o ato impugnado na cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS, DIFAL, sobre operações interestaduais.
A sentença apelada extinguiu o processo sem exame do mérito, sob o fundamento de que a impetração não foi alcançada pela modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do RE 1287019, que firmou tese de repercussão geral, segundo a qual “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Considerou o juiz da causa que o mandamus foi impetrado após a publicação da ata relativa ao julgamento do recursos paradigma, razão pela qual não consistiria em “ação em curso” para efeito de aplicação da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Assim constou da sentença impugnada:
“Acerca da questão deduzida nos presentes autos, efetivamente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 24 de fevereiro, julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), ao fundamento de que a sua instituição dependeria de lei complementar.
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.
Cumpre salientar que a ADI 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. Já o RE 1287019 foi interposto por Madeira Comércio Eletrônico S/A contra decisão do TJDFT, que entendeu que a cobrança do DIFAL não está condicionada à regulamentação de lei complementar.
No final da assentada, ocorrida em 24 de fevereiro, a ADI 5469 foi julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015.
Quanto ao RE, foi dado provimento para reformar a decisão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do DIFAL/ICMS, pela inexistência de lei complementar disciplinadora, in verbis:
‘O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)’.
Fixou-se, então, a tese de repercussão geral no RE 1287019 no sentido de que ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais’.
Contudo, sob o argumento de se evitar insegurança jurídica, em decorrência da ausência de norma que poderia ocasionar prejuízos aos Estados, decidiu o STF (por maioria de 9 a 2 votos) pela modulação de efeitos (para novas ações) para que a decisão, nos dois processos, somente produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, a sua suspensão.
Em outros termos, a decisão que impõe a produção de seus efeitos apenas para a partir de 2022 (até quando o Congresso Nacional terá tempo para editar lei complementar sobre a questão) não atinge as ações em curso, disso decorrendo a importância de se averiguar a data do seu ajuizamento e, especificamente, o que será levado em conta.
No caso, considerando-se que o ajuizamento se deu em às 11:08h do dia 03 de março de 2021, factual que a presente causa não pode ser compreendida como uma “ação em curso” para os efeitos da decisão do Tema 1093.
Sobre a data a ser considerada, para efeito de se enquadrar a demanda regida ou não pela modulação de efeitos, de dizer-se que a jurisprudência dos Tribunas Superiores e a interpretação do artigo 1.035, §11 do CPC, indicam como março a publicação da ata de julgamento proferida em repercussão geral, para a eficácia imediata e vinculante, sem a necessidade de aguardar a publicação do acórdão paradigma. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
ARE 1.031.810 – DF: ‘A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento’.
Rcl 3.632 – AM: ‘A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3. A ata de julgamento publicada impõe autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte’.
Na hipótese, a despeito de ainda não ter sido disponibilizado o inteiro teor do acórdão, a respectiva ata de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 03/03/2021, ou seja, nas primeiras horas da manhã do aludido dia, situação que indica o enquadramento da pretensão deduzida na presente ação civil constitucional na modulação dos efeitos definida pelo STF, já que o mandado de segurança fora impetrado às 22:56h do dia 03/03/2021. Ou seja, o leading case vinculante somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do seu julgamento, ou seja, a partir de janeiro de 2022, e desde que o Congresso Nacional não tenha editado a correspondente lei complementar.
Assim, no presente caso, a pretensão mandamental mostra-se destituída de direito líquido e certo.
Ademais, quanto ao segundo pedido – repetição do suposto indébito –, é cediço que o mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, mostrando-se, portanto, inadequada a via processual eleita.
Ante tais fundamentos e circunstâncias, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL, com fulcro no art. 10 da Lei n. 12.016/2009, extinguindo o processo sem resolução do mérito”.
Sustentou a recorrente que o fundamento para o indeferimento decorreu do fato de que o mandamus foi impetrado antes da disponibilização do julgamento do leading case e não antes de sua respectiva publicação, pontuando que a publicação é o ato formal que projeta os efeitos do precedente erga omnes, razão pela qual o dia seguinte à publicação do julgado é o termo formal capaz de sujeitar os demais tribunais ao que restou definido pelo STF, nos termos dos arts. 224, § 3º, e 1.040, IV, do CPC.
Defendeu a inconstitucionalidade da exigência do ICMS-DIFAL sem regulamentação por lei complementar dos últimos 5 (cinco) anos, conforme restou definido no julgamento do Tema 1.093 pelo STF.
A matéria prescinde de maiores controvérsias, não havendo como prosperar a tese da recorrente de que a impetração consistiria em ação em curso para efeito de modulação dos efeitos do julgado paradigma.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DEFAL quando inexistente regulamentação por lei complementar impõe a produção de seus efeitos apenas para a partir de 2022, excetuando-se as ações em curso.
No caso em tela, pretende a recorrente que a impetração, ajuizada às 22:56:55 hrs do dia 03/03/2021, data em que foi publicada a ata do julgamento, seja considerada “ação em curso” para os efeitos da decisão do Tema 1093.
Quando da apreciação do referido Tema 1093, o STF fixou a tese segundo a qual “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Em modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio nº 93/2015, estabeleceu para que a decisão produza efeitos: (a) quanto à cláusula nona, que estendia a exigência aos contribuintes optantes do Simples Nacional, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF - deferida em 12/02/2016 e publicada em 19/02/2016; (b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento da tese, ou seja, 01/01/2022; (c) ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso (grifo nosso).
Ainda que se admitisse que a data da publicação da ata do recurso paradigma seria o marco temporal final para considerar em curso as ações, considerando que a ata de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 03/03/2021, desde então, ainda que ajuizados nessa data, os processos não poderiam ser considerados em curso.
Nesse sentido vinha decidindo este Tribunal:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADOS. MÉRITO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO OBSTANDO COBRANÇA DE CRÉDITO. DIFAL. ADI 5469/DF. STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA, SEXTA E NONA DO CONVÊNIO ICMS nº. 93/2015. MODULAÇÃO. EFICÁCIA A PARTIR DE JANEIRO DE 2022. EXCEÇÕES. EFICÁCIA IMEDIATA. CLÁUSULA NONA. MEDIDA CAUTELAR PROFERIDA NA ADI 5464/DF. AÇÕES JUDICIAIS EM TRÂMITE ANTES DO JULGAMENTO OCORRIDO EM 24.02.2021. FEITO ORIGINÁRIO AJUIZADO EM 03.03.2021, APÓS O ENCERRAMENTO DO EXPEDIENTE FORENSE. PROVIMENTO JUDICIAL FUSTIGADO EM DESCOMPASSO COM A DETERMINAÇÃO DA EXCELSA CORTE. INSTRUMENTAL DESPROVIDO. RECURSOS INTERNOS PREJUDICADOS. 1. [...]. 2. O STF, em 24.02.2021, no julgamento da ADI nº. 5469, em que se discutia a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, apesar de haver declarado a invalidade dos normativos, no que se refere às diferenças de alíquotas, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, projetando a sua eficácia a partir de janeiro de 2022, exceto para as demandas ajuizadas a partir da medida cautelar proferida na ADI nº 5464/DF, em 12.02.2016, que suspendeu a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº. 93/2015. 3. Nesse contexto, foram estabelecidas duas exceções à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade: 1) No que diz respeito à Cláusula Nona do Convênio ICMS 93, de 2015, por força da medida cautelar proferida nos autos da ADI nº 5.464/DF e, 2) Nas ações judiciais em curso que discutam a constitucionalidade das Cláusulas Primeira, Segunda, Terceira e Sextado Convênio ICMS nº. 93, de 17 de setembro de 2015. 4. Entanto, restou indemonstrado pela recorrente ser contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. 5. Ficou constatado, ademais, que a ação originária fora ajuizada em 03/03/2021, às 21hs, ou seja, após o encerramento do expediente forense, incidindo, portanto, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para janeiro de 2022, não aproveitando a exceção que beneficia às demandas judiciais em curso quando do julgamento da ADI 5469, ocorrido em 24/02/2021. 6. De mais a mais, há que ser destacado, que mesmo admitindo-se que a eficácia do provimento judicial somente se deu quando da publicação da Ata de Julgamento da ADI 5469, (Questão de Ordem suscitada na Adin 711- AM), ainda assim, o feito originário não escaparia da modulação estabelecida pelo STF, posto que a sua publicização ocorreu no dia 03/03/2021, conforme consulta ao sítio eletrônico oficial. 7. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO INTERNO PREJUDICADOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. DECISÃO QUE SE MANTÉM. (Agravo de Instrumento 8013685-88.2021.8.05.0000, Terceira Câmara Cível, Rel. Desa. REGINA HELENA SANTOS E SILVA, Publicado em: 05/10/2021)”. Grifamos.
Todavia, vale ressaltar que, posteriormente, no julgamento dos embargos declaratórios opostos na ADI 5469, o STF definiu que estão ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até 24/02/2021.
Assim constou da referida decisão:
“Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados.
Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”.
Assim, no caso dos autos, tendo o mandado de segurança sido impetrado em 03/03/2021, ou seja, depois da mencionada sessão de julgamento, o presente feito não pode ser considerado ação em curso quando do julgamento do precedente, escapando, portanto, do alcance da modulação.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS A SESSÃO DE JULGAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Não se verifica no decisum hostilizado qualquer vício que justifique a interposição de embargos de declaração, sendo incabível nesta via recursal a rediscussão da matéria já enfrentada nos autos, devendo o recurso limitar-se aos requisitos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 2. Por meio do julgamento do Tema 1093, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente lei complementar reguladora. Ademais, a Corte Suprema modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/2015 para que a decisão produza efeitos: (a) quanto à cláusula nona, que estendia a exigência aos contribuintes optantes do Simples Nacional, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n. 5.464/DF - deferida em 12/02/2016 e publicada em 19/02/2016; (b) quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento da tese, ou seja, 01/01/2022; (c) ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. 3. No que tange ao critério temporal para aplicabilidade da modulação, inicialmente este Colegiado entendia que estavam ressalvadas as ações distribuídas até a véspera da publicação da Ata de Julgamento, ou seja, as demandas propostas até às 23h59 do dia 02.03.2021, à medida em que o próprio Supremo Tribunal Federal costumava entender que a eficácia de suas decisões, exaradas em controle concentrado de constitucionalidade, ocorreriam a partir da publicação da Ata de Julgamento. Contudo, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5469, restou definido/aclarado que estão ressalvadas da modulação somente as demandas ajuizadas até a data da Sessão de Julgamento, ou seja, até o dia 24.02.2021. No caso concreto, o mandado de segurança impetrado pelas empresas embargantes foi protocolado em 24.02.2021, às 22h13min12s, depois da sessão de julgamento, quando já era de conhecimento público o seu resultado, o que quer dizer que a ação não estava em curso, escapando do alcance benéfico da modulação, para que a eficácia do julgamento se dê apenas em 2022. 4. Os embargos declaratórios, em sua essência, revelam mera rediscussão do mérito do julgado, o que não se pode admitir, pois o Julgador não está obrigado a enfrentar, um a um, os argumentos e os dispositivos legais invocados pela parte, bastando que resolva a controvérsia de forma fundamentada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste órgão fracionário. DESACOLHERAM OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação / Remessa Necessária, Nº 50191439020218210001, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 25-05-2022, Publicação: 27-05-2022)”. Sem destaque no original.
Merece, portanto, ser mantida a sentença atacada, que extinguiu o mandamus, uma vez que aplicou com acerto a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade decidida pelo STF, no julgamento do Tema 1093.
Ante o exposto, voto pelo improvimento ao apelo, para manter inalterada a sentença impugnada, por seus próprios fundamentos.
Salvador, de de 2022.
Gustavo Silva Pequeno
Juiz Substituto do 2º Grau - Relator