PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL PELA MAGISTRADA DE 1º GRAU. VEDAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E CONSTITUCIONAIS. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 438 DO STJ. TEMA 238 DO STF. CASSAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, tendo por base sua irresignação com o conteúdo da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, que declarou extinta a punibilidade do acusado, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, em virtude da prescrição virtual.

II. Questões em discussão

2. Possibilidade de reconhecimento da prescrição em perspectiva.

III. Razões de decidir

3. A Súmula 438 do STJ estabelece expressamente que "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

4. O Supremo Tribunal Federal, no RE 602.527 QO-RG/RS (Tema 239), decidiu unanimemente pela inadmissibilidade da extinção da punibilidade em virtude da prescrição em perspectiva, projetada ou antecipada.

IV. Dispositivo e Tese

Recurso em sentido estrito conhecido e provido, para cassar a decisão de primeira instância, afastar a hipótese de reconhecimento da prescrição da pena em perspectiva, e determinar o recebimento da denúncia com o consequente prosseguimento do feito, em consonância com o parecer do Ministério Público.

Tese de Julgamento: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 438; STF, RE 602.527 QO-RG/RS, Rel. Min. Cezar Peluso (Tema 239); STJ, AgRg no RHC 191842/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; TJBA, Recurso em Sentido Estrito 05041183720198050080, Rel. Des. José Alfredo Cerqueira da Silva.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e distribuídos estes autos de Recurso em Sentido Estrito n° 0337258-36.2012.8.05.0001, da Comarca de Salvador, sendo Recorrente, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e Recorrido, HÉRCULES CALDAS GALVÃO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, na forma do Relatório e do Voto constantes dos autos, que integram este julgado.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Outubro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público, em virtude de sua irresignação com o conteúdo da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Salvador, que declarou extinta a punibilidade em benefício do acusado HÉRCULES CALDAS GALVÃO, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, considerando a ausência de justa causa para o prosseguimento do feito, ante a configuração da prescrição virtual da pretensão punitiva do Estado.

Segundo a denúncia, em 01/04/2012, às 03h40min, um policial militar flagrou o acusado HÉRCULES CALDAS GALVÃO, “Quinho”, vendendo drogas na localidade conhecida como Beco do Amor e Rua da Lama, na Barroquinha. O policial observou o denunciado entregar uma pedra de crack a outro indivíduo, recebendo R$ 6,00 em troca. Na abordagem, foram encontradas com o acusado outras 10 pedras de crack e o dinheiro. O comprador Robson Alves da Silva confirmou na delegacia a aquisição da droga. O laudo pericial atestou tratar-se de cocaína (benzoilmetilecgonina), substância ilícita, comprovando a materialidade do crime. (ID 89532971)

Citado por editais publicados no DJE em 01/07/2020 (ID 89533162) e 20/01/2022 (ID 89533330), o acusado não compareceu em juízo nem constituiu advogado.

Em 02/05/2024, a Juíza de 1º grau proferiu despacho determinando a intimação da Defensoria Pública para apresentar defesa prévia (ID 89533352).

A Defensoria Pública, em petição de ID 89533354, datada de 14/05/2024, informou que o acusado encontrava-se atualmente preso na Cadeia Pública de Salvador, não estando, portanto, em local incerto e não sabido, e por tal razão, requereu a sua notificação no referido estabelecimento prisional.

Sobreveio, então, a sentença prolatada no dia 02/06/2024, que declarou extinta a punibilidade do acusado, HÉRCULES CALDAS GALVÃO, quanto ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e determinou o trancamento desta ação penal, por ausência de justa causa ou interesse de agir (inviabilidade da punibilidade concreta) (ID 89533355).

Inconformado, o representante do Parquet interpôs Recurso em Sentido Estrito, pugnando pelo seu provimento, a fim de que seja reformada a decisão recorrida, afastando-se o reconhecimento da prescrição em perspectiva (ID 89533357).

Em suas contrarrazões, a Defensoria Pública requereu seja mantida a sentença extintiva de punibilidade em sua integralidade (ID 89533364).

A Magistrada a quo, em decisão interlocutória de ID 89533365, manteve a decisão.

A Procuradoria de Justiça Criminal em parecer subscrito pela Procuradora Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do Recurso, em razão da ausência de previsão legal do instituto da prescrição virtual, “a fim de que, reformada a sentença proferida pelo juízo a quo, seja determinada a retomada do curso do processo até os seus ulteriores termos” (id. 82757612).

Os autos vieram, então, conclusos.

É o relatório.

                       Salvador, 22 de setembro de 2025.

                          Desa. Nágila Maria Sales Brito

                                          Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

VOTO

I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS DEVIDAMENTE CONFIGURADOS. CONHECIMENTO DO RECURSO.

Primeiramente, cabe examinar a presença dos pressupostos recursais.

Do exame dos autos, percebe-se que a sentença foi prolatada em 02/06/2024 (ID 89533355). A intimação foi encaminhada ao Ministério Público pelo portal no dia 04/06/2024 (ID 89533356), que interpôs o recurso no dia 12/06/2024 (ID 89533357).

Levando-se em conta o prazo previsto no artigo 581, IX, do Código de Processo Penal, resulta evidente a tempestividade deste recurso.

II – INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL REITERADO NO SENTIDO DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E LEGALIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 438 DO STJ.

A sentença ora questionada aplicou o instituto da prescrição virtual, decretando a extinção da punibilidade do Acusado, em virtude da pena cominada ao delito perpetrado, utilizando como fundamento de sua convicção a perda do interesse de agir do Estado no que tange à persecução penal na hipótese em comento.

A aplicabilidade da prescrição virtual pode ser apontada, portanto, como o cerne da controvérsia examinada no âmbito recursal, merecendo análise detida a respeito de sua aplicabilidade no ordenamento jurídico pátrio.

Consabido que há quem sustente a admissibilidade do instituto, construção que se pauta em juízo de antecipação da futura aplicação da reprimenda penal de modo a sustar, de imediato, a continuidade do processo, o qual poderia conduzir à prática desnecessária de uma série de atos por parte dos agentes do Estado, justificando o reconhecimento imediato da extinção de punibilidade com o objetivo de beneficiar o Acusado e evitar o transcurso de feito fadado ao insucesso.

Contudo, não se pode deixar de reconhecer que a aplicação do instituto mencionado pode vir a menosprezar garantias processuais vinculadas ao devido processo legal e ao princípio da legalidade, fundamentos que embasam a sistemática penal brasileira, em consonância com o teor do artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988.

Na medida em que há a necessidade de previsão legal para autorizar o delineamento do sistema penal, torna-se inadmissível a concepção de instituto que sirva para proporcionar o desmonte da persecução processual sem que haja, de modo equivalente, autorização legal específica. Caso o legislador desejasse albergar a prescrição antecipada deveria, logicamente, alterar a legislação de regência, modificando o Código Penal no que tange às causas extintivas da punibilidade.

Impende salientar, pois, a necessidade de que haja o respeito, pelo Poder Judiciário, ao princípio da legalidade, garantia que funciona como ferramenta capaz de conter o arbítrio da atuação estatal desregrada e proporciona um combate à impunidade e ao sentimento de injustiça, tantas vezes detectado no seio da sociedade brasileira, ansiosa pela aplicação equânime e eficaz da legislação existente de modo a propiciar o combate à elevação dos índices de criminalidade.

Não se mostra viável, por conseguinte, aplicar instituto que não encontra previsão legal específica, estando à margem da sistemática criminal brasileira e conduzindo ao menoscabo da pretensão persecutória estatal ante a construção de uma suposição de prazo que pode, inclusive, não se confirmar em concreto.

Neste exato sentido, cumpre mencionar reiterado entendimento jurisprudencial aplicando, inclusive, enunciado da Súmula 438 do STJ, a qual dispõe sobre a inviabilidade do reconhecimento do instituto da prescrição virtual:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA . SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA . INADMISSIBILIDADE. CONFISSÃO DO DÉBITO E INÍCIO DA AÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE . AGRAVO DESPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal somente é permitido - em habeas corpus ou em seu recurso ordinário - quando evidenciada de plano e sem necessidade de dilação probatória a atipicidade da conduta, causa excludente de punibilidade ou a ausência de lastro probatório mínimo. Precedentes. 2. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (súmula n. 438/STJ). 3 . No caso em tela, as instâncias de origem concluíram, à luz da prova pré-constituída nos autos, que não houve confissão de débito antes do início da ação fiscal, requisito indispensável para a incidência do art. 337-A, § 1º, do Código Penal. 4. Não há falar em insignificância quando o montante global dos débitos apurados supera o valor de R$ 20 .000,00 (vinte e mil reais), conforme tese fixada no Tema n. 157 dos recursos repetitivos. 5. Agravo regimental desprovido .

(STJ - AgRg no RHC: 191842 SP 2023/0462794-6, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/04/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 15/04/2025)

Este Tribunal também decide nesse sentido:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO . LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA (ART. 129, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL). PLEITO MINISTERIAL DE REFORMA DA DECISÃO QUE DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. ACOLHIMENTO . IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO COM BASE EM PENA HIPOTÉTICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 438 DO STJ. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PENA EM ABSTRATO . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, reformando-se a decisão extintiva impugnada, para que seja retomado o regular prosseguimento do feito na origem. I – Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia em face da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana/BA, que declarou extinta a punibilidade de Thiago Adorno Bispo, pela prática do crime previsto no art. 129, § 2º, IV, do Código Penal, em razão da aplicação da prescrição virtual. (...) IV - Em suas razões de inconformismo, em breve síntese, sustenta o Parquet a inaplicabilidade da prescrição virtual no caso concreto, requerendo, ao final, o provimento do recurso, para que seja anulado o decisio vergastado e retomado o prosseguimento do feito. V - Razão assiste ao Recorrente. Como cediço, a declaração da prescrição da pretensão punitiva com base em pena hipotética, que seria aplicada ao acusado por ocasião de futura sentença condenatória, além de não possuir previsão legal, não encontra respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores. VI - O tema, inclusive, restou pacificado através da Súmula nº 438, STJ, que estabelece: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". Assim, a despeito das considerações consignadas no decisio ora objurgado, a referida modalidade de prescrição não pode ser admitida, porquanto tal providência configuraria ofensa ao princípio da não-culpabilidade, tendo em vista que o julgador, ao reconhecer a prescrição virtual, estaria presumindo uma sentença condenatória, bem como ao princípio da individualização da pena, diante da projeção de uma reprimenda provável, a qual poderia ser alterada no curso da instrução criminal. (…) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONHECIDO E PROVIDO, reformando-se a decisão extintiva impugnada, para que seja retomado o regular prosseguimento do feito na origem. (...)

(TJ-BA - Recurso em Sentido Estrito: 05041183720198050080, Relator.: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 06/12/2024, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 07/12/2024).

Adite-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 602.527 QO-RG/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 18/12/2009, cuja repercussão geral foi reconhecida (Tema 239), decidiu, por unanimidade, que “é inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da decretação da prescrição 'em perspectiva, projetada ou antecipada', isto é, com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal”

Dessa forma, é inviável a aplicação do instituto da prescrição em sua modalidade virtual, devendo a sentença ser cassada nesse particular.

Noutro ponto, também não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, uma vez que a pena máxima cominada ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de 15 (quinze) anos, o que, nos termos do art. 109, inciso I, do Código Penal, se daria em 20 (vinte) anos.

Tendo em vista que o fato teria ocorrido em 01/04/2012, que não houve o recebimento da denúncia ou qualquer hipótese que pudesse acarretar a interrupção ou suspensão do transcurso do lapso prescricional e, considerando que não decorreu lapso superior a vinte anos entre a data do fato (01/04/2012) e a data atual (18/09/2025) ou a data da possível sessão de julgamento, não há falar, também, em prescrição da pretensão punitiva em abstrato.

Acrescente-se que a invocação do art. 30 da Lei nº 13.869/2019 pela Magistrada de 1º grau não encontra respaldo no caso concreto. A configuração de abuso de autoridade exige ato manifestamente desprovido de justa causa, ou seja, a instauração de persecução penal sem qualquer indício de autoria ou materialidade. No caso concreto, a denúncia encontra apoio em elementos de prova colhidos no inquérito policial, os quais, ainda que não formem juízo de certeza, são suficientes para ensejar o início da ação penal.

O direito de punir do Estado não se vincula a prazo decadencial na fase de persecução penal, mas,, sim às causas extintivas de punibilidade previstas taxativamente em lei (arts. 107 e seguintes do Código Penal), não sendo possível confundir eventuais atrasos procedimentais com ausência de interesse processual.

Diversamente do alegado na decisão recorrida, o art. 395 do CPP somente autoriza a rejeição da denúncia quando esta for manifestamente inepta, faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, ou ainda, quando ausente justa causa para o exercício da ação penal, situações que não se configuram diante da existência de indícios mínimos de materialidade e autoria. O reconhecimento de falta de interesse de agir ou de justa causa não se dá por mera delonga temporal ou por alegação genérica, mas pela absoluta inexistência de suporte probatório, o que não ocorre no caso ora examinado.

Dessa forma, sendo inviável a aplicação do instituto da prescrição em sua modalidade virtual e, não configurada a incidência da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, impossível o reconhecimento da extinção da punibilidade do acusado HERCULES CALDAS SOUZA GALVÃO, em relação ao crime de tráfico de drogas, ensejando a necessária cassação da sentença de primeiro grau, para afastar a hipótese de reconhecimento da prescrição da pena em perspectiva e determinar o recebimento da denúncia com o consequente prosseguimento do feito.

                                      CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, para cassar a sentença de primeiro grau, afastando a hipótese de reconhecimento da prescrição da pena em perspectiva e determinar o recebimento da denúncia e o prosseguimento da ação penal proposta contra o acusado HERCULES CALDAS SOUZA GALVÃO.

Salvador, data registrada pelo sistema.

Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora