PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0701179-75.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: JEFERSON DA SILVA SENA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O recurso é adequado, tempestivo e, tendo sido articulado pela parte interessada na reforma da Sentença impugnada, deve ser conhecido.
Preliminarmente, o recorrente suscita nulidade e requer o desentranhamento das provas decorrentes da prisão em flagrante, ao argumento de que foi empregada violência durante a abordagem policial.
A matéria suscitada demanda o revolvimento fático-probatório, notadamente os elementos de convicção judicializados, colhidos no curso da instrução criminal, a fim de aferir a verossimilhança da alegação preliminar.
A Denúncia de ID 90697253 descreveu os fatos nos seguintes termos:
Consta do procedimento investigatório anexo que, no dia 15/10/2020, por volta das
15h30min, no final de linha do Aquidaban, nesta Capital, o ora denunciado trazia consigo substância entorpecente de uso proscrito no Brasil.
Segundo os autos do procedimento inquisitorial incluso, policiais militares estavam a
bordo da VTR 50106, na Avenida Jequitaia, conduzindo um indivíduo que estava em um ponto de ônibus com uma faca e um celular com restrição de roubo (ocorrência policial de fl. 17) quando foram acionados por populares, que informaram sobre um roubo ocorrido há poucos minutos e que os autores teriam seguido no sentido Túnel Américo Simas/Aquidaban, para onde seguiram os policiais.
Ao chegaram no final de linha do Aquidaban, avistaram um indivíduo, o ora
denunciado, que tentou empreender fuga ao perceber a presença policial, sendo alcançado no final do ponto de ônibus em questão.
Os policiais, então, procederam com abordagem e busca pessoal no acusado, sendo
encontrado, em seu poder, 25 (vinte e cinco) porções de maconha e outras 03 (três) porções maiores de maconha, massa bruta 94,12g (noventa e quatro gramas e doze centigramas), acondicionadas em papel alumínio e plástico incolor, 01 (uma) faca de cozinha com cabo verde, a quantia de R$15,00 (quinze reais) e 01 (um) cartão bolsa família em seu nome, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 06, bem como laudo de constatação de fls. 30.
Interrogado perante Autoridade Policial, o denunciado admitiu a propriedade das
drogas e a destinação ao tráfico, afirmando que adquiria cada papelote por R$5,00 (cinco reais) nas mãos de um indivíduo conhecido como "Aranha", revendendo-o por R$10,00 (dez reais),
Consultando-se o E-Saj, verifica-se existência de medida socioeducativa em desfavor
do acusado, em razão de prática de ato infracional análogo a roubo (autos n° 0305908-20.2018.8.05.0001), bem como registro de ato infracional análogo a tráfico de drogas na fl. 16.
Assim, nos termos do art, 28, § 2º da Lei 11,343/2006, considerando a natureza
das drogas apreendidas, depoimentos dos policiais, confissão do acusado, circunstâncias da prisão, tais elementos, em seu conjunto, autorizam o enquadramento no tipo penal relativo à prática da mercancia de substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil.
Diante do exposto, encontra-se o denunciado incurso nas penas dos art. 33, caput,
da Lei 11.343/06, pelo que contra este se oferece a presente denúncia, requerendo seja o mesmo notificado para oferecer defesa prévia, com posterior recebimento da denúncia e citação do acusado para interrogatório, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos para que, ao final, seja julgado procedente, com consequente condenação, nas sanções do dispositivo legal supracitado.
O auto de exibição e apreensão de ID 90697254, fl. 6, atestou a apreensão de “25 (VINTE E CINCO) PORÇÕES PEQUENAS E 03 (TRÊS) PORÇÕES MAIORES DE MACONHA; TUDO ACONDICIONADO EM PAPEL ALUMÍNIO E PLÁSTICO INCOLOR; 01 (UMA) FACA DE COZINHA DE CABO NA COR VERDE E A QUANTIA DE R$15,00(QUINZE REAIS): 01 (UM) CARTÃO BRADESCO; 01 (UM) CARTÃO BOLSA FAMÍLIA E UM RG EM NOME DE JEFERSON DA SILVA SENA”, encontrados em poder do apelante.
A toxicidade das substâncias apreendidas foi comprovada pelo Laudo Pericial 2020 00 LC 036229-01 (ID 90697254, fl. 30), o qual evidenciou tratar o material apreendido de 94,12 (noventa e quatro gramas e doze centigramas), correspondente à massa bruta total de “erva seca, fragmentada e prensada de coloração amarronzada, constituída por fragmentos de talos, folhas, inflorescências e frutos oblongos”, distribuída em “28 (vinte e oito) porções, uma em plástico incolor e as demais em papel alumínio prateado”, que apresentou resultado positivo para a substância Δ-9 tetrahidrocanabinol (THC), um dos princípios ativos do vegetal Cannabis sativa, L, listada na Portaria 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
Durante a fase inquisitorial, foram ouvidos os três policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, bem como colhido o interrogatório do acusado.
O condutor do flagranteado, SGT/PM Erik Darley Miranda Rocha, descreveu, perante a autoridade policial, como se deu a abordagem, nos seguintes termos:
Que na data de hoje, 15/10/2020 (quinta-fcira), por volta das 15:30 horas, estava de serviço efetuando rondas a bordo da VTR 50106, na Avenida Jequitaia, acompanhado das TESTEMUNHAS o SD/PM PABLO SOUZA OLIVEIRA, CAD. 30.481.692-7, e SD/PM RODRIGO SILVA. SANTOS, 30.506.702-6, quando viu um individuo em atitude suspeita no ponto de ônibus, que fez a abordagem ao individuo que disse chamar-se YURE DE JESUS SANTANA, encontrou uma faca próximo ao individuo, que estava de posse de urn aparelho de celular que era de sua propriedade e que nega a posse da faca; Que colocaram esse individuo dentro da viatura e em seguida a guarnição, foi acionada por populares, próximo ao local, informando sobre um roubo ocorrido dentro de um coletivo, há poucos minutos, e que os autores do roubo haviam seguido sentido Tunel Americo Simas; Que a guarnição seguiu em direção ao Tunel Americo Simas, sentido Aquidaban, e quando chegaram no final de Linha do Aquidaban, um individuo ao avistar a Guarnição tentou evadir-se do local, Que saíram em perseguição, logrando êxito e conseguindo prender o individuo ainda no final do ponto de ônibus do Aquidaban, e em poder desse individuo que disse se chamar JEFERSON DA SILVA SENA, foi encontrado 25 (VINTE E CINCO) PORÇÕES PEQUENAS E 03 (TRÊS) PORÇÕES MAIORES DE MACONHA, TUDO ACONDICIONADO EM PAPEL ALUMÍNIO E PLÁSTICO INCOLOR; 01 (UMA) FACA DE COZINHA DE CABO NA COR VERDE E A QUANTIA DE R$15,00(QUINZE REAIS); 01 (UM) CARTÃO BRADESCO; 01 (UM) CARTÃO BOLSA FAMILIA E UM RG EM NOME DE JEFERSON DA SILVA SENA, tudo Apreendido em poder de JEFERSON DA SILVA SENA; Já em poder de YURE DE JESUS SANTANA foi encontrado 01 (UM) APARELHO CELULAR MARCA SAMSUNG, NA COR DOURADA E A FACA DE CABO BRANCO; Que em seguida o depoente conduziu todos para esta Especializada; (Depoimento do condutor SGT/PM Erik Drley Miranda Rocha – ID 90697254, fls. 3 e 4)
No mesmo sentido literal, prestaram depoimentos os policiais militares Pablo Souza Oliveira e Rodrigo Silva Santos (ID 90697254, fls. 7/8 e 9/10).
Ao ser interrogado pela autoridade policial, o acusado admitiu a posse das drogas e confessou que praticava a traficância, detalhando, inclusive, os valores pelos quais comprava e vendia os produtos, bem como identificou o seu fornecedor. Confira-se:
PERG.: O que o interrogado tem a alegar em sua defesa, face a acusação de estar no dia de hoje, por volta das 15:30, vendendo drogas no final de linha do ponto de ônibus do Aquidaban, nesta urbe? RESP.: Que o interrogado confessa que estava vendendo maconha; Que cada papelote da droga era vendido a R$10,00(dez reais), que o interrogado adquiria por R$5,00(cinco reais) nas mãos de um homem de apelido 'ARANHA", mas que só sabe isso dele, que pegou as drogas no dia de ontem e pagou a "ARANHA" o valor de R$300,00(trezentos reais) em espécie, pela droga; PERG: Se o interrogado exerce alguma atividade profissional? RESP: Que estava trabalhando desde novembro de 2019, como menor aprendiz na Empresa Método do Potencial Engenharia, e foi demitido o mês passado por conta da pandemia; PERG: Se o interrogado já foi preso ou processado criminalmente? RESP: Negativamente; PERG: Se o interrogado faz uso de alguma substancia tóxica/entorpecente? RESP: É usuário de maconha há pelo menos três anos. (Interrogatório do acusado - ID 90697254, fls. 11/12)
Realizado exame de lesões corporais no flagranteado (Laudo nº 2020 00 IM 036228-01), a perita signatária do laudo de fl. 26/27, do ID 90697254, concluiu que o examinando apresentava “equimose violácea associada à escoriação medindo 1,0 cm em face interna de mucosa de lábio superior à direita”, produzida por instrumento de ação contundente.
Iniciada a instrução criminal, foi realizada a oitiva das testemunhas de acusação, bem como procedido o interrogatório judicial do réu.
O Policial Militar Rodrigo Silva Santos, testemunha de acusação, devidamente compromissado, relatou, nos limites de sua memória, as circunstâncias da abordagem policial:
Pelo lapso temporal, lembro vagamente do fato. Estávamos em ronda na localidade mencionada, no Aquidabã, onde visualizamos o indivíduo que uma das vítimas tinha indicado para a gente, e foi feita a busca pessoal no acusado, onde foi encontrado material entorpecente, um celular, um rádio comunicador, uma certa quantia em dinheiro e uma faca. A pessoa que apontou o acusado foi vítima de roubo praticado pelo acusado. As drogas estavam acondicionadas no bolso. Foi a primeira vez que abordei o acusado. Todo o material apreendido em poder do acusado foi apresentado a autoridade policial conforme auto de exibição e apreensão. O acusado trazia consigo uma erva esverdeada aparentando ser maconha. Eram mais de 10 (dez) porções, mas a quantidade exata eu não recordo, mas era uma boa quantidade para comercialização. Não precisei de uso da força para realizar a prisão. O acusado não apresentava nenhuma lesão no momento da prisão. (PJe Mídias – ID 90698432)
O Policial Militar Pablo Souza Oliveira, testemunha de acusação, igualmente compromissado, relatou, nos limites de sua recordação, os fatos por ele presenciados:
Lembro da diligência, foi no final do túnel Américo Simas. Estávamos conduzindo um indivíduo e fomos informados de outro assalto que estava acontecendo naquele entorno e quando pegamos o túnel Américo Simas e avistamos ele, que salvo engano estava com uma camisa branca de botão e com um rádio de comunicação, além dos objetos que foram mencionados. Não me recordo se a vítima fez o reconhecimento do acusado. Lembro que ele tinha drogas, mas não lembro o tipo. A droga estava fracionada, mas não lembro o número exato de porções. Salvo engano, foi apreendida uma faca em poder dele, mas me lembro de um rádio comunicador que não foi mencionado. Não foi preciso o uso da força para fazer a prisão do acusado. Ele estava saindo do túnel, para sair do nosso alcance, mas nós já visualizamos com antecedência, já desembarcamos fazendo a abordagem, foi bem tranquilo. Não lembro se ele estava lesionado, salvo engano ele tinha descido um barranco, alguma coisa assim. (PJe Mídias – ID 90698432)
O policial militar Sargento Erik Darley Miranda Rocha não foi ouvido judicialmente em razão do seu falecimento, conforme informado no termo de audiência de ID 90698432.
Ao término da instrução, o réu Jeferson da Silva Sena foi regularmente interrogado, ocasião em que voltou a confessar a posse da substância entorpecente, embora tenha apresentado versão distinta quanto à sua finalidade, ao sustentar que a portava na condição de usuário. Ademais, alegou ter sido vítima de violência policial no momento da abordagem. Confira-se:
Isso é verdade, mas eu não estava com essa quantidade de drogas, nem com o rádio, nem com a faca. Só estava com a quantidade de usuário, 2 (dois) blocos de maconha, 2 (dois) blocos de 30 (trinta) reais que eu tinha pegado na boca. Eu peguei na Engomadeira, estava no Aquidabã indo para casa. Não participei desse assalto. Fui agredido pelos policiais, sofri tapa, murro, eles estavam me furando de faca. Sofri agressão no rosto e na costela. (PJe Mídias – ID 90698432)
Da atenta análise da prova produzida sob o crivo do contraditório, depreende-se que, enquanto os policiais realizavam diligências para localizar o suposto autor de um assalto a ônibus ocorrido na região, avistaram o réu. Este, ao perceber a presença dos agentes, empreendeu fuga, conduta que despertou fundada suspeita e ensejou a abordagem policial. Na ocasião, constatou-se que Jeferson estava na posse de substância entorpecente posteriormente identificada como maconha.
A narrativa do apelante no sentido de que teria sido vítima de violência policial por ocasião da prisão em flagrante não encontra respaldo no conjunto probatório dos autos.
Com efeito, o Laudo Pericial de ID 90697254, fls. 26/27, constatou apenas a presença de “equimose violácea associada à escoriação medindo 1,0 cm em face interna de mucosa de lábio superior à direita”, lesão que se mostra incompatível com a dinâmica descrita pelo acusado, o qual afirmou ter sofrido tapas, murros e agressões com faca, supostamente responsáveis por lesões em seu rosto e em sua costela.
Além disso, o referido exame pericial não estabeleceu nexo de causalidade entre a lesão constatada e a abordagem policial, circunstância que tampouco foi corroborada pela prova testemunhal. As testemunhas de acusação, consistentes nos policiais militares que participaram da diligência, foram uníssonas ao afirmar que não houve necessidade de emprego de violência durante a prisão, asseverando que a abordagem transcorreu de forma “bem tranquila”.
O policial militar Pablo Souza Oliveira afirmou, a respeito do flagranteado, que “salvo engano, ele tinha descido um barranco, alguma coisa assim”, circunstância que, em tese, poderia justificar a lesão constatada no exame pericial, reforçando a incerteza quanto à origem do ferimento apresentado.
Não se pode desconsiderar, ademais, que o fato de os policiais não se recordarem de o réu estar lesionado no momento da prisão pode ser explicado tanto pelo local pouco visível quanto pelas reduzidas dimensões da equimose, que media 1,0 (um) cm e se localizava na face interna do lábio superior, indicando, inclusive, a possibilidade de que a lesão fosse preexistente à atuação policial.
Diante dessas inconsistências, a legalidade da prisão foi expressamente reconhecida na decisão interlocutória de ID 316049137, proferida no Auto de Prisão em Flagrante nº 0311634-04.2020.8.05.0001, ocasião em que se determinou a remessa dos autos à Promotoria de Controle Externo da Atividade Policial, órgão competente para apurar eventual alegação de agressão ou conduta abusiva por parte dos agentes públicos.
Ante o exposto, não é possível reconhecer, por esta via, a alegada violência policial, o que, por conseguinte, afasta a pretensão de declaração de nulidade da prisão em flagrante e das provas dela decorrentes, impondo-se a rejeição da preliminar suscitada.
Superada a questão preliminar, passa-se à análise do mérito.
O pleito absolutório, igualmente, não merece prosperar.
A materialidade delitiva, conforme já delineado a partir das provas anteriormente transcritas neste voto, restou devidamente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão de ID 90697254, fl. 6, bem como pelo Laudo Pericial nº 2020 00 LC 036229-01, de ID 90697254, fl. 30.
A autoria, por sua vez, encontra-se evidenciada pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório. Com efeito, os policiais militares Pablo Souza Oliveira e Rodrigo Silva Santos confirmaram, em juízo, a versão anteriormente apresentada perante a autoridade policial, no sentido de que o apelante foi abordado na região do Aquidabã enquanto portava porções de substância posteriormente identificada como maconha.
No que concerne à valoração dos depoimentos prestados pelos agentes estatais, cumpre salientar que a condição funcional dos depoentes, por si só, não compromete o valor probatório de suas declarações. Tal compreensão encontra respaldo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a plena idoneidade dos testemunhos prestados em juízo por policiais, quando harmônicos, coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados da Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E CRIME DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. TESE DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO . INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282/STF. ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS . MEIO DE PROVA IDÔNEO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. 1 . A tese de nulidade do ingresso domiciliar não foi submetida à apreciação do Tribunal de origem, carecendo o recurso do indispensável requisito do prequestionamento, a atrair a incidência da Súmula 282 do STF. 2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" ( AgRg no HC 672.359/SP, Rel . Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021), o que não ocorreu no presente caso. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 1978270 SP 2021/0214910-2, Data de Julgamento: 28/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2022)
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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE . CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. ALEGADA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA . DEPOIMENTO POLICIAL. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ação constitucional do habeas corpus, de cognição sumária e cognição célere, não é adequada para o revolvimento de fatos e provas, sendo certo que a sentença condenatória está embasada em prova judicialmente colhida. 2. Por outro lado, a sentença penal condenatória não se valeu de chamada fundamentação per relationem (utilização de todo o conteúdo de manifestação anterior de autoridade - Delegado de Polícia ou membro do Ministério Público - para fundamentar o decisum), o que afasta, de pronto, o apontado constrangimento ilegal. 3. Ademais, Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.(AgRg no HC n. 737.535/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 8/3/2024.) 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC: 911442 RO 2024/0161691-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024)
A conclusão de que a substância entorpecente apreendida se destinava à mercancia encontra respaldo no modo de acondicionamento do material ilícito, que estava fracionado em “28 (vinte e oito) porções, sendo uma em plástico incolor e as demais em papel alumínio prateado”, circunstância incompatível com o uso pessoal.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora tal entendimento, ao reconhecer que a embalagem individualizada de pequenas porções de droga constitui indicativo típico de comercialização, afastando a tese de consumo próprio. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. 1. Devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico de drogas com base na prova dos autos, diante das circunstâncias específicas da apreensão, da forma de acondicionamento das drogas, embaladas e individualizadas, prontas para a venda, dos depoimentos de policiais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição ou à desclassificação para o delito de uso de drogas, não se coaduna com a via estreita do writ. 2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, “Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz ”ainda que gratuitamente”-, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg nos EDcl no AREsp 1917794/MS, Rel . Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021). 3. Agravo improvido.
(STJ – AgRg no HC: 721054 GO 2022/0027241-0, Relator Ministro Olindo Menezes (Des. convocado do TRF1),Data de Julgamento: 23/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2022)
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DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE. PALAVRA DOS POLICIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado em favor de J.P.B. de S., menor de idade, representado pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, com aplicação da medida socioeducativa de internação. A defesa sustenta a inadequação da tipificação, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas (33,7g de cocaína), pleiteando a desclassificação para ato infracional análogo ao porte de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em verificar se, diante da quantidade de droga apreendida, há elementos que justifiquem a desclassificação do ato infracional análogo ao tráfico de drogas para o uso pessoal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência estabelece que o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) se consuma com a prática de qualquer dos verbos do tipo penal, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização, sobretudo quando presentes circunstâncias que indiquem o tráfico, como o acondicionamento e a quantidade de drogas. 4. No caso, a apreensão de 51 pinos de cocaína (33,7g) e de quantia em dinheiro, somada ao depoimento de policiais, às circunstâncias do flagrante e ao histórico de envolvimento do paciente em outros atos infracionais relacionados ao tráfico, afastam o pleito desclassificatório. 5. A análise mais aprofundada das provas demandaria dilação probatória, incabível na via estreita do habeas corpus. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
(STJ - HC: 861307 ES 2023/0374259-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/11/2024)
Ressalte-se que não foram arroladas nem ouvidas testemunhas de defesa, inexistindo, ademais, qualquer elemento concreto capaz de infirmar ou desabonar a narrativa fática apresentada pelos policiais.
Outrossim, embora tenha alterado sua versão dos fatos em juízo, o próprio apelante confessou, na fase extrajudicial, que portava a substância entorpecente com a finalidade de comercializá-la, tendo, inclusive, fornecido detalhes acerca do valor de aquisição e de revenda do produto, bem como indicado quem seria o seu fornecedor.
Reproduz-se, a seguir, o respectivo trecho do interrogatório extrajudicial:
Que o interrogado confessa que estava vendendo maconha; Que cada papelote da droga era vendido a R$10,00(dez reais), que o interrogado adquiria por R$5,00(cinco reais) nas mãos de um homem de apelido 'ARANHA", mas que só sabe isso dele, que pegou as drogas no dia de ontem e pagou a "ARANHA" o valor de R$300,00(trezentos reais) em espécie, pela droga; (ID 90697254, fls. 11/12)
Durante a instrução criminal, o acusado limitou-se a afirmar que a substância entorpecente teria sido adquirida em “quantidade de usuário”, sem, contudo, apresentar quaisquer elementos novos capazes de infirmar a confissão prestada na fase extrajudicial.
Diante de todo o exposto, o conjunto probatório revela-se suficientemente robusto e coerente para amparar a manutenção da sentença condenatória, de modo que, com a devida vênia ao diligente labor defensivo, o pleito absolutório, fundado no art. 386, incisos III e VII, do Código de Processo Penal, não comporta acolhimento nesta via.
Por fim, embora a matéria não tenha sido objeto de impugnação específica pelo Apelante, passa-se à análise ex officio da dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, o único vetor valorado negativamente foi o referente aos “maus antecedentes” do réu, tendo como fundamento a sentença condenatória proferida pela 12ª Vara Criminal da Comarca de Salvador, nos autos do processo nº 0706319-90.2021.8.05.0001, cujo trânsito em julgado ocorreu em 02/08/2022, portanto em data posterior aos fatos apurados no presente feito.
Em razão disso, procedeu-se ao acréscimo da reprimenda na fração de 1/8 (um oitavo), aplicada sobre a diferença entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao tipo penal.
Todavia, o fundamento adotado para a majoração da pena-base não encontra respaldo no ordenamento jurídico. Com efeito, o delito objeto destes autos ocorreu em 15 de outubro de 2020, ao passo que o fato utilizado pelo Magistrado primevo para caracterizar maus antecedentes remonta a 18 de julho de 2021.
Nessa linha, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que condenação por fato posterior ao crime em julgamento, ainda que já transitada em julgado, não pode ser valorada para fins de exasperação da pena-base. Confira-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CALÚNIA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FATO POSTERIOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL GRAVOSA. PENA MENOR DE UM ANO. DESPROPORÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO OU DO IMPEDIMENTO À SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. Ilegal é o acolhimento como maus antecedentes ou reincidência de fato posterior, ainda que condenação transitada em julgado, pois efetivamente fato anterior não é. Redução operada na pena fixada.
3. A admissão de única vetorial gravosa, dentre as oito possíveis, com pena fixada em menos de um ano, por crime contra a honra, não permite aferir como proporcionais as proibições ao regime aberto e às penas restritivas de direitos.
4. Ponderando o quantum de pena fixado, as negativas circunstâncias do crime, mas as favoráveis condições pessoais do agente (com endereço e profissão definidos, família constituída, 67 anos de idade, doente) e não gravosas todas demais circunstâncias judiciais, é fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade pela prestação de serviços comunitários, em local a ser definido pelo juízo da execução.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta a 11 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida em local designado pelo juízo da execução, além da pena de multa de 18 dias-multa, cada qual em um salário mínimo, com a imediata soltura do paciente.
(HC n. 304.602/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2014, DJe de 12/2/2015.)
Nesses termos, impõe-se a realização, de ofício, do decote da circunstância judicial relativa aos maus antecedentes, com a consequente reforma da pena-base, a fim de que seja fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se a incidência da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal1), uma vez que o réu contava com 18 (dezoito) anos de idade à época do fato.
Ademais, embora não tenha sido reconhecida pelo Magistrado primevo, também se mostra aplicável, no caso, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP2). Com efeito, no interrogatório policial, o réu admitiu a intenção de comercializar a substância entorpecente e, ainda que em juízo tenha negado a traficância, manteve a confissão quanto à posse da droga, circunstância suficiente para a incidência da referida atenuante.
Contudo, considerando que a pena-base já se encontra fixada no mínimo legal, deixo de reduzir a reprimenda, em observância ao enunciado de Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça3.
Na terceira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante afastou a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, uma vez que “possui uma sentença condenatória proferida pela 12ª Vara Criminal de Salvador, com trânsito em julgado após o fato em julgamento”. Acrescentou, ainda, que o acusado “encontra-se preso, pela 13ª Vara Criminal, nos autos do Proc. nº 8066802-83.2024, em decorrência de roubo majorado, além de responder a outra ação penal por furto, Proc. nº 8032667-45.2024, perante a 9ª Vara Criminal”.
Todavia, conforme já assinalado anteriormente neste voto, fatos posteriores à prática delitiva não podem ser utilizados para caracterizar maus antecedentes ou para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, ainda que as respectivas condenações tenham transitado em julgado.
No caso concreto, todos os processos mencionados pelo Juízo sentenciante referem-se a fatos ocorridos posteriormente ao delito ora apurado, não se prestando, portanto, a demonstrar que, à época da prática delitiva, o apelante se dedicava a atividades criminosas.
Destarte, o apelante faz jus à incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/20064, na sua fração máxima, de 2/3 (dois terços), por não haver variedade de substâncias entorpecentes (apenas maconha) e não ser a quantidade apreendida significativa (94,12g - noventa e quatro gramas e doze centigramas).
Em razão do exposto, fixa-se a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Diante do quantum final da sanção corporal e da primariedade do réu à época da conduta, o regime inicial aberto revela-se o mais adequado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.
Uma vez preenchidos os requisitos do art. 44 do CP5, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.
Por todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso, rejeitando a preliminar suscitada e mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas, com reforma restrita à dosimetria da pena, para afastar os maus antecedentes na primeira fase, reconhecer a atenuante da confissão espontânea na segunda fase e aplicar, na terceira fase, a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.
No mesmo sentido o Parecer Ministerial da lavra da Procuradora de Justiça Silvana Oliveira Almeida, divergindo apenas no que diz respeito à reforma da dosimetria da pena, que foi realizada de ofício por este juízo:
Constata-se, prima facie, que foram atendidos os pressupostos de admissibilidade, apresentando-se o recurso adequado, regular e tempestivo, motivo por que deve ser conhecido.
Antes de adentrar nas questões do recurso, transcreve-se a conduta do réu, descrita na Denúncia de ID. 90697253, que culminou na condenação ora revisada, in verbis: (…)
Preliminarmente, a Defesa do Acusado requer a nulidade das provas produzidas a partir da busca pessoal, sob o argumento de que houve agressão injustificada contra o Apelante.
No entanto, a pretensão anulatória não deve prosperar.
A alegada agressão policial que teria causado lesões corporais no réu após a prisão em flagrante, embora conste do laudo pericial de ID 90697254 - Pág. 27, não possui o condão de contaminar a validade do ato de prisão nem de ensejar a nulidade do processo criminal.
Isso ocorre porque eventuais excessos praticados por agentes públicos no momento da captura constituem ilícitos autônomos que devem ser apurados em procedimento próprio, seja na esfera criminal, mediante instauração de inquérito policial para investigação de crime de abuso de autoridade ou lesão corporal, ou ainda na esfera administrativa disciplinar, ou no âmbito cível para reparação de danos.
A segregação cautelar e o processo criminal em curso têm por fundamento a materialidade e os indícios de autoria do delito imputado ao acusado, elementos que permanecem íntegros e independentes das circunstâncias relacionadas ao tratamento dispensado durante a prisão.
Assim, a nulidade processual somente se justificaria caso demonstrado o nexo causal direto entre a suposta violência policial e a obtenção de provas ou confissões mediante coação, o que não se verifica nos autos, devendo a conduta dos agentes ser objeto de apuração em via adequada, sem prejuízo da regular persecução penal pelo fato criminoso originário.
Isto posto, opina-se, então, pela rejeição da preliminar de nulidade.
Ao meritum causae.
No que tange o mérito recursal, destaca-se, de logo, que o apelo defensivo não merece provimento, porquanto, o conjunto probatório é robusto e apto a amparar a condenação do réu, ora apelante, pelo crime de tráfico de drogas.
Com efeito, a materialidade está sobejamente demonstrada no Auto de Exibição e Apreensão de ID. 90697254 - Pág. 6, o qual atesta que o réu foi preso em flagrante portando: 25 (vinte e cinco) porções pequenas e 3 (três) porções maiores de maconha acondicionadas em invólucros de plástico, 1(uma) faca de cozinha e R$ 15,00(quinze) reais.
Ademais, o Laudo de Constatação Definitivo de ID. 90697254 - pág. 30, atesta a presença de 94, 12kg (noventa e quatro gramas e doze centigramas) de Tetrahidrocanabinol-THC, substância de uso proscrito no Brasil, conforme a lista F-2 da Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, ora em vigor.
A autoria, por seu turno, se encontra devidamente comprovada mediante prova produzida em juízo, em face dos relatos dos policiais militares que efetuaram o flagrante, cuja transcrição se extrai do ID 90698437, in verbis: (…)
Em sede de interrogatório judicial, o acusado reafirmou a propriedade da substância entorpecente apreendida, alegando, contudo, que se destinava ao uso pessoal e não à prática da traficância, conforme se extrai dos autos: (…)
O art. 33 da lei de drogas dispõe que incorre no crime de tráfico aquele que importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
In casu, o réu foi preso em flagrante quando trazia consigo certa quantidade de substância entorpecente pronta para ser comercializada, além de uma faca de mesa e dinheiro trocado, o que aponta para a consumação do crime de tráfico de drogas. Demostrada a subsunção do fato à norma, conclui-se pela manutenção do édito condenatório, ao tempo em que se afasta a pretensão absolutória formulada pelo Recorrente.
Por fim, a pena aplicada deve se manter inalterada, porquanto fixada no mínimo legal.
Pelo exposto, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo CONHECIMENTO do recurso e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO. (ID 93404360)
Por fim, enfrentadas as matérias suscitadas pela defesa, não se verifica ofensa aos dispositivos prequestionados, quais sejam: os arts. 5º, XLVI e LVII, da Constituição Federal; 157 e 386, VII, do Código de Processo Penal.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso interposto pelo Réu e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para reconhecer, de ofício, a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e reduzir a reprimenda penal para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto, substituindo-a, ao final, por duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
É como voto.
Salvador/BA, 12 de dezembro de 2025.
Des. Nilson Soares Castelo Branco - 2ª Câmara Crime 2ª Turma
Relator
1 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos, na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença, salvo se o crime envolver violência sexual contra a mulher;
2 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
3 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
4 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
5 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.