PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Embargos de Declaração em Recurso em Sentido Estrito n.º 0503395-23.2016.8.05.0274
Embargante: Américo Francisco Vinhas Neto
Advogado: Dr. Alexandre Pereira de Sousa (OAB/BA: 27.879)
Advogado: Dr. Tairone Ferraz Porto (OAB/BA: 29.161)
Advogado: Dr. Gutemberg Macedo Júnior (OAB/BA: 11.865)
Embargada: Elma Augusto da Silva (Assistente de Acusação)
Embargada: Jeane Augusto da Silva (Assistente de Acusação)
Advogado: Dr. João Xavier dos Santos (OAB/BA: 31.240)
Advogada: Dra. Nádia Cardoso Ferreira (OAB/BA: 37.518)
Embargado: Ministério Público do Estado da Bahia
Procuradora de Justiça: Dra. Maria Auxiliadôra Campos Lôbo Kraychete
Origem: Vara do Júri da Comarca de Vitória da Conquista
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por Américo Francisco Vinhas Neto, para fins de atribuição de efeitos infringentes e de prequestionamento, em face do acórdão de ID. 82092620, que, consoante certidão de julgamento de ID. 82096543, à unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pela Defesa, para excluir a qualificadora referente ao motivo fútil.
Em suas razões de inconformismo (ID. 82560905), em apertada síntese, sustenta o Embargante a existência de omissão e contradição no aresto embargado, ao manter as qualificadoras do meio cruel e do recurso que dificultou a defesa da vítima, não obstante o laudo de exame de necropsia tenha apontado de modo diverso. Defende a manifesta improcedência das referidas qualificadoras por ausência de tipicidade jurídica e carência de suporte fático probatório. Contesta a dinâmica fática invocada pelo acórdão, argumentando que o caso não se assemelha aos precedentes do STJ citados, pois tratou-se de reação decorrente de surto psicótico comprovado documentalmente. Alega omissão quanto à negativa de vigência ao art. 70 do CP, sustentando erro técnico na classificação como concurso material entre homicídio e aborto, haja vista que a hipótese configura concurso formal de crimes (art. 70, CP) e não concurso material (art. 69, CP), pois não houve condutas distintas, mas sim resultado múltiplo de conduta única. Assim, requer o afastamento das qualificadoras do meio cruel (art. 121, §2º, III, CP) e recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 121, §2º, IV, CP) e o reconhecimento do concurso formal entre homicídio e aborto nos moldes do art. 70, CP.
Analisando os pressupostos objetivos de admissibilidade, verifica-se a tempestividade dos presentes Aclaratórios.
Como cediço, os Embargos de Declaração, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal, prestam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição eventualmente presentes na decisão recorrida. No caso sob exame, não existe vício a ser sanado, pois a matéria posta nos autos - e alegada nas razões do Recurso em Sentido Estrito - restou claramente apreciada, consoante se depreende da análise do acórdão embargado (ID. 82092620), cuja ementa segue transcrita:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO (ART. 121, § 2º, INCISOS II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL, C/C ART. 1º, INCISO I, DA LEI N.º 8.072/1990, E ART. 125 DO ESTATUTO REPRESSIVO). RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA). INALBERGAMENTO. INIMPUTABILIDADE PENAL NÃO COMPROVADA DE PLANO. INEXISTÊNCIA DE PROVA SEGURA E INEQUÍVOCA DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE, CABENDO AO CONSELHO DE SENTENÇA APRECIAR A TESE DEFENSIVA. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ART. 125 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 415 DO CPP. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTES PARA PROLAÇÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO, NESTA FASE PROCESSUAL, A RESPALDAR A ACUSAÇÃO. PLEITO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DA OFENDIDA, MEIO CRUEL E MOTIVO FÚTIL. ACOLHIMENTO PARCIAL. EXCLUSÃO TÃO SOMENTE DA QUALIFICADORA REFERENTE AO MOTIVO FÚTIL. AUSÊNCIA DE AMPARO NOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS DOS AUTOS. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INALBERGAMENTO. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. SUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO PRISIONAL E DECISÃO ANTERIORES LEGITIMADOS POR ESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DOS HABEAS CORPUS Nº 0005119-34.2017.8.05.0000 E Nº 8058569-37.2023.8.05.0000. RECURSO INTERPOSTO PELA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. PLEITO DE INCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE AO FEMINICÍDIO (ART. 121, § 2º, VI, CP - REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.104, DE 2015, VIGENTE À ÉPOCA DO FATO). INALBERGAMENTO. QUALIFICADORA QUE NÃO ENCONTRA RESSONÂNCIA NOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSTANTES DOS AUTOS. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para excluir a qualificadora referente ao motivo fútil. RECURSO INTERPOSTO PELA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I - Cuida-se de Recursos em Sentido Estrito interpostos por Américo Francisco Vinhas Neto e Jeane Augusto da Silva (Assistente de Acusação), representada por Elma Augusto da Silva , insurgindo-se contra a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara do Júri da Comarca de Vitória da Conquista/BA, que pronunciou o primeiro como incurso nas sanções previstas no art. 121, § 2º, II, III (meio cruel) e IV, do Código Penal, c/c o art. 1º, I, da Lei Federal 8.072/1990, e no art. 125, do Estatuto Repressivo, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
II - Narra a exordial acusatória (ID. 73380668), in verbis, que: “[...] 1. O denunciado, no dia 25 de abril de 2016, por volta das 05h00 da manhã, no interior da residência da vítima, localizada na av. Paraíba, 1017, bairro Brasil, nesta comuna, onde ocorria uma reunião de amigos, com consumo de bebida alcoólica e, possivelmente, de drogas, esganou e deferiu, com a intenção de matar, vários golpes com as mãos na cabeça de JÉSSICA DA SILVA NASCIMENTO, produzindo-lhe graves lesões corporais, as quais, pela sua natureza e sede, foram, em conjunto com o “choque circulatório séptico devido a complicações clínicas surgidas em seu internamento/tratamento médico”, a causa eficiente de sua morte, conforme laudo de exame cadavérico de fls. 138 a 140. A vítima foi surpreendida pela ação do acusado, não tendo tido chance de defender-se, pois, sem discussão prévia e de inopino, este passou a agredi-la. Inclusive, o increpado estava tão imbuído da intenção de matar, rechaçou com violência a tentativa das demais pessoas presentes na casa de ajudar a vítima, chegando, mesmo, a lesionar algumas. O increpado matou a vítima apenas porque sentiu-se incomodado com o fato de esta usar o telefone para receber ligações e mandar mensagens via WhatsApp, em vez de dar-lhe total atenção. Motivo fútil, portanto. O denunciado desferiu muitos golpes na região da cabeça da vítima, provocando-lhe intenso sofrimento. Ou seja, o meio empregado para o cometimento do crime foi cruel. 2. Mesmo sabendo que a vítima estava grávida, pois fora alertado por ela e por outras pessoas que estavam na casa, o increpado a golpeou violentamente na barriga, provocando-lhe aborto, consoante laudo de exame cadavérico de fls. 70. O imputado, com as condutas supracitadas, infringiu as normas penais sancionadoras insculpidas no art. 121, § 2º, II, III (meio cruel) e IV, do Código Penal, c/c o art. 1º, I, da Lei Federal 8.072/1990, e no art. 125, também do CP, c/c o art. 69, do mesmo Código [...].”.
III - Irresignado, o Pronunciado interpôs Recurso em Sentido Estrito (ID. 73380995), postulando a Defesa, nas razões recursais (ID. 73381001), a absolvição sumária do réu (absolvição imprópria), com fulcro no art. 26 do CP e art. 415, IV do CPP, diante da ausência de culpabilidade, tendo em vista que o acusado se encontrava em surto psicótico no momento do fato, sendo incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Subsidiariamente, pleiteia o decote das qualificadoras referente ao motivo fútil, ao meio cruel e ao recurso que impossibilitou a defesa da vítima e, ainda, a absolvição pela prática do crime de aborto provocado por terceiro (art. 125, CP), em razão de desconhecer, à época, o estado gravídico da vítima. Pugna, por fim, pela concessão do direito de recorrer em liberdade.
IV - A assistente de acusação, também inconformada, interpôs Recurso em Sentido Estrito (ID. 73380996), pleiteando, nas razões recursais (ID. 73381006), a aplicação da emendatio libelli, para incluir a qualificadora do feminicídio na decisão de pronúncia.
V - No mérito, é cediço que a pronúncia é decisão de natureza mista não terminativa, consistente em um mero juízo de admissibilidade da acusação de crime doloso contra a vida. Justamente por isso, basta, para a sua prolação, a probabilidade de procedência do quanto pretendido pelo dominus litis, o que, de acordo com o art. 413 do Código de Processo Penal, ocorrerá sempre que a autoridade judicial competente convencer-se da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
VI - Cabe ao Julgador, ao final da primeira fase do procedimento escalonado do Júri, analisar se há provas, ou não, para pronunciar, impronunciar, desclassificar ou absolver sumariamente o Acusado. Prevê o art. 415 do Código de Processo Penal que o Juiz poderá absolver sumariamente o Acusado, quando: estiver provada a inexistência do fato; estiver provado não ser ele autor ou partícipe do fato; o fato não constituir infração penal; ou estiver demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. De outro modo, quando o Magistrado, após a instrução, não se convence da materialidade do fato narrado na denúncia, ou, ainda, da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, a decisão deverá ser de impronúncia (art. 414 do CPP).
VII - Na hipótese sob exame, a tese defensiva concernente à absolvição sumária em virtude da incidência de causa de exclusão da culpabilidade não pode ser acolhida. Nos termos do art. 26 do Código Penal, “é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”. Insta frisar, entretanto, que os elementos indiciários contidos no feito não permitem firmar uma conclusão inelutável acerca da configuração da referida excludente de culpabilidade, a ponto de justificar a absolvição sumária do acusado (art. 415, inciso IV, do CPP), e, sendo assim, não se admite a usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri.
VIII - In casu, como bem salientado no decisio vergastado, a materialidade e os indícios de autoria delitivas restaram demonstrados nos elementos probatórios colhidos nos autos, em especial o Relatório médico de ID. 73380042; o Laudo de Exame de Lesões Corporais (ID. 73380667, pág. 12/13); o Laudo de Exame de Necropsia (ID. 73380585/73380587), no qual consta que a vítima faleceu em decorrência de choque circulatório séptico devido a complicações clínicas surgidas em seu internamento/tratamento médico, bem como que foi utilizado meio de ação contundente para as lesões cranianas, apresentando as seguintes lesões externas: “1) Ferimentos pérfuro-cortantes que medem cada 0,3 - 0,5 cm em região subclávia direita, compatíveis com punções venosas profundas (para instalação de dispositivos intra-vasculares, empregados em terapêutica hospitalar e intensiva); [...] 3) Chama a atenção importante edema em todo o corpo.”; o Laudo de Exame de Necrópsia do Feto (ID. 73380667, pág. 14/15), no qual consta que este “faleceu de hematoma craniano devido a traumatismo cranioencefálico”; o Laudo Pericial do local do crime (ID. 73380050/73380577); bem como a prova oral colhida em sede inquisitorial e judicial (ID. 73380042 e Pje mídias), sendo suficientes para configurar os elementos autorizadores da pronúncia, nos termos do citado art. 413 do CPP.
IX - Nesse contexto, malgrado a Defesa sustente que o Réu se encontrava em surto psicótico no momento do delito, sendo incapaz de entender o caráter ilícito da sua conduta, aduzindo que tal situação pode ser atestada pelo relatório emitido pelos profissionais do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – SAMU e demais provas carreadas, a dinâmica dos fatos remanesce duvidosa, coexistindo outras provas quanto à capacidade de discernimento do réu, considerando que as testemunhas do rol de acusação alegaram em Juízo que o acusado teria consumido álcool e drogas ilícitas espontânea e voluntariamente (circunstância que, se confirmada, afastaria a possibilidade de exclusão da responsabilidade penal do recorrente, nos termos do art. 28, II, do Código Penal), bem como que, embora alterado, não estaria dissociado da realidade, questão que deve ser submetida ao Conselho de Sentença do Tribunal do Júri.
X - Repise-se que a excludente de culpabilidade relativa à inimputabilidade é aplicada, de plano, apenas quando todas as provas produzidas nos autos apontam na mesma direção da completa incapacidade do acusado de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento, exigindo, inclusive, comprovação técnica (laudo pericial) acerca de tal condição.
XI - No caso concreto, não há elementos que demonstrem, de forma inequívoca, a ausência total de discernimento do acusado à época dos fatos. Assim, à míngua de laudo pericial conclusivo nesse sentido, as meras alegações ou indícios isolados de surto psicótico são insuficientes para o reconhecimento da inimputabilidade penal nesta fase sumariante.
XII - A douta Procuradoria de Justiça ponderou que “Ademais, inobstante a existência de documentos técnicos e depoimentos colhidos em juízo, informando o descontrole mental do réu no momento dos fatos, não há qualquer dado concreto capaz de atestar inimputabilidade do imputado, a fim de que seja acolhido o pedido defensivo de ausência de culpabilidade. A testemunha Rafael Costa Freitas, em seu depoimento prestado em juízo, pontuou que “AMÉRICO estava alterado, mas não parecia desconectado da realidade”. Sendo assim, inexistindo razões para absolvição imprópria do recorrente, deve ser mantida a sentença de pronúncia.”.
XIII - A respeito, a Magistrada de origem pontuou que “Quanto ao pleito da defesa, no sentido deste Juízo absolver sumariamente o acusado ante à ausência de culpabilidade no momento da ação, não deve ser acolhido tendo em vista não existir nos autos laudo médico apontando para a inimputabilidade do réu.”.
XIV - Observa-se, portanto, que os elementos probatórios adunados aos autos não permitem concluir, dentro dos limites de cognição próprios a este momento processual, com a certeza que a absolvição sumária exige, a presença da aludida excludente de culpabilidade.
XV - Lado outro, inviável o acolhimento do pleito de absolvição pela prática do crime de aborto provocado por terceiro (art. 125, CP), em razão de desconhecer, à época, o estado gravídico da vítima, considerando que existe outra tese sustentada pela acusação, que também encontra ressonância jurídica nos autos, haja vista que a testemunha Jean afirmou, durante a instrução, que “quando Américo pressionou o cotovelo na barriga de Jéssica ela disse: cuidado com meu filho.”, de modo que cabe aos Jurados a tarefa de dirimir a questão, oportunidade em que poderão melhor aferir e decidir acerca da presença do dolo direto ou eventual.
XVI - Assim, diversamente do quanto aduz a Defesa, é de se constatar que o contexto probatório até então coligido comprova a materialidade delitiva e fornece indícios suficientes de autoria a corroborar a tese apresentada pelo Ministério Público, pelo que caberá aos jurados a análise percuciente dos elementos de convicção carreados, por ocasião do julgamento pelo Tribunal do Júri, bem como a escolha da narrativa que lhes pareça mais verossímil, sendo vedado a este Tribunal de Justiça subtrair-lhes a competência, de forma cabal e prematura.
XVII - Quanto ao pedido de exclusão das qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, incisos II, III (meio cruel) e IV (recurso que impossibilitou a defesa da vítima), do Código Penal, verifica-se que este deve ser acolhido em parte. Conforme doutrina e jurisprudência assentes, as qualificadoras somente podem ser excluídas da decisão de pronúncia quando manifestamente improcedentes, em flagrante contrariedade com a prova dos autos, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri, o que não ocorre na hipótese em testilha.
XVIII - No caso em apreço, do que foi colhido nos autos, há indícios no sentido de que o acusado, em tese, utilizou meio que dificultou/impossibilitou a defesa da vítima, haja vista que esta supostamente teria sido atacada de inopino, sem chances de defesa, cabendo ressaltar, nos moldes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que “Havendo minimamente a possibilidade da vítima ter sido surpreendida com a conduta do acusado, é necessário submeter a tese fática ao Conselho de Sentença, instância competente para aferir se a circunstância narrada na denúncia dificultou ou não a defesa da vítima” (vide STJ, AgRg no AREsp: 2119196 RS 2022/0130605-8, Data de Julgamento: 27/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022). Por sua vez, a qualificadora do meio cruel também não se revelou manifestamente improcedente, existindo indícios, na prova oral e documental carreada aos autos, de que a vítima teria sofrido lesões repetidas e estrangulamento, indicando que foi submetida a sofrimento intenso. Dessa forma, a dinâmica dos fatos descritos aponta que as qualificadoras insertas no art. 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal não são manifestamente descabidas.
XIX - Por outro lado, quanto à qualificadora do motivo fútil, embora as testemunhas Thamila Silva Sampaio e Jean Paulo Souza Novais tenham relatado que o acusado teria demonstrado incômodo em razão do uso do aparelho celular pela vítima, circunstância a partir da qual se iniciaram as agressões, verifica-se, por outro prisma, que ambas também afirmaram a inexistência de vínculo afetivo anterior entre o acusado e a vítima, destacando que ambos se conheciam há apenas poucos dias. No mesmo sentido, a testemunha Rafael Costa Freitas declarou que “pessoas disseram que JÉSSICA e AMÉRICO eram namorados, mas não eram; que eles se conheceram poucos dias antes”. Tais depoimentos apontam que não havia entre Jéssica e Américo qualquer relacionamento pessoal estável que pudesse desencadear incômodo pelo uso de celular para amparar, ainda que minimamente, a qualificadora do motivo fútil, uma vez que não se identifica, no caso concreto, motivação de caráter claramente insignificante, desproporcional ou mesquinha. Por conseguinte, à míngua de prova que ampare a presença de motivação fútil, impõe-se o afastamento da referida qualificadora (art. 121, § 2º, II, do Código Penal).
XX - Ainda, quanto à insurgência recursal da Assistência de Acusação, resta inviável o reconhecimento da qualificadora do feminicídio (art. 121, § 2º, VI, CP - redação dada pela Lei nº 13.104, de 2015, vigente à época do fato). No caso concreto, os elementos constantes dos autos não demonstram de forma inequívoca que o crime foi motivado por razões de gênero. Não há indícios mínimos de que a vítima tenha sido morta em contexto de violência doméstica e familiar ou por menosprezo e discriminação à condição de mulher, sendo insuficiente para configurar a qualificadora o simples fato de a vítima ser do sexo feminino. Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a qualificadora do feminicídio possui natureza objetiva, exigindo a demonstração da motivação específica para sua incidência.
XXI - Assim, deve-se aguardar a deflagração do iudiccium causae, em que a ação penal será submetida ao órgão jurisdicional natural para decidir sobre o mérito, nos termos do art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal.
XXII - Finalmente, requer a Defesa a concessão ao Recorrente do direito de recorrer em liberdade, alegando que não existem os fundamentos e pressupostos para a sua prisão. Todavia, razão não lhe assiste.
XXIII - A Magistrada de origem, em observância ao comando constitucional previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal, ao manter a custódia cautelar do Recorrente, assim ponderou: “Entendo ainda persistirem os motivos pelos quais foi decretada a custódia cautelar do acusado, não tendo havido fato novo apto a ensejar a sua revogação. Da instrução processual, restou demonstrada a periculosidade do agente que, além de demonstrar uma forma destacada na execução da conduta, força extrema, agitação, ação de estrangulamento da vítima, fez a opção por fazer uso de substância entorpecente, fato que apenas agrava a sua inadequação ao convívio social pacífico.Assim, deve ser mantida a decisão anterior que decretou a prisão preventiva do acusado, por seus próprios fundamentos.”.
XXIV - O entendimento firmado pelo STJ é o de que “não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar” (AgRg no HC n. 872.136/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024), bem assim que “a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença de pronúncia, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal” (AgRg no HC n. 775.947/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).
XXV - Cabe ressaltar que esta E. 2ª Turma Julgadora já se manifestou sobre a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva e idoneidade da fundamentação lançada no decreto constritor, bem como em decisão posterior que ratificou a segregação do Recorrente, ao denegar, à unanimidade, a ordem de Habeas Corpus nº 0005119-34.2017.8.05.0000 e nº 8058569-37.2023.8.05.0000.
XXVI - Por derradeiro, no que concerne à tese defensiva delineada nas contrarrazões recursais, no sentido de que: “considerando o princípio da equivalência dos antecedentes causais, reitera o provimento do recurso interposto pela Defesa de Américo Francisco Vinhas Neto, bem como, nos termos do art. 647-A do CPP ((STJ - RHC: 102953 PA 2018/0237160-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/11/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2018), seja declarada a nulidade da r. Sentença lavrada no Id. 452854280, porquanto a douta Sentenciante, embora pronunciado o Recorrido, em violação ao art. 93, IX da CF, não apontou por quais tipos penais o Acionado deverá ser submetido a julgamento, tampouco motivou fundamentadamente a admissão das qualificadoras, hipótese, em que, desde já, observando recurso defensivo interposto no prazo legal, seja recebido com a concessão "in limine" de efeito suspensivo pelo Excelentíssimo Relator, para permitir que o Réu recorra em Liberdade”, cumpre destacar que as contrarrazões não se afiguram peça processual adequada para suscitar tais alegativas. Nos termos da jurisprudência da Corte Superior, “as contrarrazões são cabíveis apenas para impugnar os fundamentos de eventual recurso interposto pela parte contrária, com o intuito de manter a sentença exarada, mostrando-se como via inadequada para pleitear a reforma da decisão, consoante o princípio do tantum devolutum quantum appellatum” (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 2035615 SP 2021/0400093-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2023).
XXVII - Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento dos recursos (ID. 75445824).
XXVIII - RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para excluir a qualificadora referente ao motivo fútil. RECURSO INTERPOSTO PELA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.
In casu, constam expressamente no decisio recorrido os fundamentos que conduziram à conclusão pelo acolhimento parcial do recurso defensivo.
Ademais, defende o Embargante existir omissão no acórdão, por não ter sido examinado o pedido de reconhecimento do concurso formal entre homicídio e aborto nos moldes do art. 70, CP, formulado em sede de memoriais e na sustentação oral perante esta e. Turma.
Cumpre ressaltar, nesse ponto, como bem destacado pelo próprio Recorrente, que a aludida tese não foi objeto do Recurso em Sentido Estrito manejado, cuidando-se, aliás, de inovação recursal, de maneira que, na linha da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, a ausência de manifestação pelo Tribunal não configura vício no julgado, devendo ser suscitada pela parte no momento oportuno do recurso.
Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. INOVAÇÃO RECURSAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. MANUTENÇÃO. I - O efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal. II - Neste caso, o pedido de reconhecimento da confissão não foi apresentado pela defesa em sede de apelação, consistindo inovação recursal nos embargos de declaração, não tendo sido objeto de debates pelas instâncias antecedentes, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por caracterizar ausência de prequestionamento. III - O prequestionamento do tema recursal é imprescindível para a análise do recurso especial, inclusive na hipótese de se tratar de matéria de ordem pública. IV - "É inadequada a pretensão de concessão de habeas corpus de ofício com intuito de superar, por via transversa, óbice(s) reconhecido(s) na admissibilidade do recurso interposto" (AgRg no AREsp n. 686.951/RO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 11/05/2018). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1562106/PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 22/10/2019) (grifos acrescidos)
[…] 2. Em que pesem os esforços da defesa, verifica-se que as questões relativas à aplicação à hipótese do furto privilegiado e, em consequência, o pleito de abrandamento da reprimenda corporal no patamar de 2/3, bem como de substituição da pena restritiva de direitos por multa, não foram ventiladas no bojo do apelo defensivo, sendo que, nos termos do reconhecido nas razões do writ, tais matérias foram aventadas apenas em sede de embargos de declaração, acolhidos apenas para sanar erros materiais. Logo, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre os temas, forçoso reconhecer a impossibilidade de sua apreciação direta por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição ou ambiguidade existentes no julgado, o que não se vislumbra na hipótese sob exame. 4. Embora a impetrante afirme ter manejado embargos de declaração com intuito de sanar supostos vícios indiretos no julgamento do apelo, buscou, de fato, reparar omissão evidenciada na razões recursais anteriormente apresentadas. Ora, ainda que seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há se falar em omissão no julgado a justificar a concessão de ordem, de ofício, com a finalidade de determinar o exame do pleito deduzido nos aclaratórios pela Corte de origem. […] 8. Writ não conhecido. Liminar cassada, diante do trânsito em julgado da condenação. (STJ, HC 431.528/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018) (grifos acrescidos)
Registre-se, ademais, que a análise quanto à ocorrência ou não de concurso de crimes — seja formal ou material — é matéria afeta à segunda fase do procedimento do Tribunal do Júri, a ser apreciada após a prolação da sentença, momento em que, caso haja condenação, será realizado o juízo de adequação típica e a respectiva dosimetria da pena, conforme o veredicto dos jurados.
Logo, da leitura da exordial dos Embargos de Declaração resta nítido que o Embargante pretende, em verdade, uma nova apreciação da matéria já analisada por este órgão julgador, finalidade para a qual não se presta o presente recurso horizontal.
Sobre o tema:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. No caso dos autos, embora o embargante aponte a existência de omissão e contradição no julgado, o que ele pretende, apenas, é a rediscussão de matéria já julgada. 3. Não se constata qualquer omissão do julgado, que negou provimento ao agravo regimental, diante da não expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 18,19 gramas de cocaína – a não dedicação do embargado à atividade criminosa e sua primariedade, mantendo assim, a fração máxima de diminuição de pena. 4. Conforme a consolidada jurisprudência desta Corte, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1908942/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021) (grifos acrescidos).
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o recurso de embargos de declaração destina-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida. 2. A alegada nocividade do crack não tem o condão de impor a cautela máxima ao agente flagrado com apenas 4g (quatro gramas) desta substância. 3. Percebe-se que há uma insatisfação da parte quanto ao resultado do julgamento e a pretensão de modificá-lo por meio de instrumento processual nitidamente inábil à finalidade almejada, o que não pode ser admitido. 4. Embargos de declaração não acolhidos. (STJ, EDcl no AgRg no RHC 140.470/AL, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021) (grifos acrescidos).
Inexiste, portanto, qualquer defeito no acórdão que julgou o Recurso interposto, uma vez que todas as teses ventiladas no recurso foram examinadas, refugindo os presentes Aclaratórios ao espectro legal e taxativamente delimitado para sua oportunização.
Nessa linha intelectiva, o parecer da douta Procuradoria de Justiça, “[...] a contradição, para fins de saneamento em sede de aclaratórios, se dá quando a decisão judicial é contraditória no seu conteúdo, ou seja, inicia afirmando algo e conclui de forma diversa ao que foi preteritamente fundamentado, situação não verificada no acórdão embargado. [...] A suposta contradição entre o que foi afirmado pelo laudo técnico e o entendimento do magistrado não é passível de discussão em sede de embargos de declaração, considerando que o julgador não está limitado ao entendimento pericial e, havendo discordância da parte acerca do entendimento jurisdicional, deverá ela se valer dos meios recursais apropriados. O embargante afirmou que também houve omissão com relação aos pontos acima referido, no entanto, da leitura do Acórdão, observa-se que o Tribunal de Justiça tratou expressamente sobre as qualificadoras. [...] Os recursos penais são regidos pelo princípio da dialeticidade, daí porque o efeito devolutivo restringe-se às razões recursais apresentadas pelo recorrente, a fim de que se possa, inclusive, garantir corretamente o exercício do contraditório e ampla defesa. Situação diferente seria na hipótese de constatação de alguma irregularidade, nulidade ou matéria outra de ordem pública que prejudicasse o andamento do feito, justificando o seu reconhecimento pelo julgador, independentemente de arguição pelos envolvidos no processo. Entretanto, essa não é a hipótese trazida à análise. Dessa forma, não tendo sido verificada qualquer omissão do julgador acerca dos pleitos formulados pelo recorrente, não há razões para acolhimento dos embargos de declaração opostos. Por fim, o requerente consignou ter havido obscuridade “em relação ao precedente do STJ ao qual faz referência a decisão embargada – e que teoricamente corroboraria à manutenção da qualificadora –, pois não possui a mesma dinâmica fática dos fatos submetidos a julgamento neste RESE: na verdade as situações são completamente distintas”. A obscuridade está pautada na ausência de clareza no julgado, cuja inércia causa prejuízo a uma das partes. A mera discordância do embargante com relação ao conteúdo dos embargos não é capaz de tornar o acórdão obscuro, razão pela qual não merece acolhimento os embargos, também com relação a esse aspecto.”
Finalmente, mesmo que se reconheça aos Embargos de Declaração a destinação de prequestionamento da matéria para fins de interposição de recursos especial ou extraordinário, é indispensável que se configure ao menos um dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES ANALISADAS POR ESTA CORTE DE FORMA CLARA E ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTOS INERENTES AO DELITO IMPUTADO. CONFIGURADOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração, ainda que manejados para fins de prequestionamento, são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos ditames do art. 619 do Código de Processo Penal, bem como para sanar eventual erro material, o que não se verifica na espécie. […]. 3. Embargos rejeitados. (STJ, EDcl no RHC 101.043/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). (grifos acrescidos).
De tudo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e REJEITAR os presentes Embargos de Declaração.
Sala das Sessões, ____ de ______________ de 2025.
Presidente
Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
Relatora
Procurador(a) de Justiça