PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CONVERSÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA PRISÃO PELA AUTORIDADE POLICIAL OU REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE SE MANIFESTOU PELA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. DECISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. 

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado com a finalidade de relaxar a prisão preventiva imposta ao paciente Jailson Carlos Neves Fagundes, preso em flagrante em 09/04/2025 por suposta infração ao art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Em audiência de custódia, o Ministério Público opinou pela concessão de liberdade com medidas cautelares, o que foi seguido pela defesa, mas a autoridade apontada como coatora converteu o flagrante em prisão preventiva.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) saber se a conversão da prisão em flagrante em preventiva pelo magistrado, sem requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, configura decretação de ofício; e (ii) saber se a fundamentação utilizada é idônea para justificar a prisão cautelar à luz do art. 312 do CPP.

III. Razões de decidir

3. A conversão da prisão em flagrante em preventiva, apesar de manifestação do Ministério Público pela concessão de liberdade provisória com imposição de medidas cautelares, configura atuação de ofício do magistrado, vedada à luz do sistema acusatório (Tema 746/STJ).

4. A fundamentação apresentada na decisão impugnada baseia-se em elementos genéricos, como a quantia em dinheiro e a apreensão de uma máscara, sem individualização da gravidade concreta da conduta. A droga apreendida — cerca de 39g de maconha — não representa quantidade expressiva, tampouco há outros elementos que demonstrem periculosidade concreta do paciente, que é primário, possui ocupação lícita e residência fixa.

IV. Dispositivo e tese

5. Ordem concedida. Relaxamento da prisão preventiva com imposição de medidas cautelares diversas.

Tese de julgamento: “1. É vedada a decretação de prisão preventiva de ofício, sem requerimento do Ministério Público, da autoridade policial, do querelante ou do assistente da acusação, ainda que no contexto de audiência de custódia. 2. A fundamentação da prisão cautelar deve se basear em elementos concretos do caso, sendo insuficiente a mera gravidade abstrata do delito.”
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXI e LXV; CPP, arts. 311 e 312.
Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 598.886, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23.02.2021; STJ, Tema 746, Quinta e Sexta Turmas. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus tombados sob nº 8022796-57.2025.8.05.0000, tendo como Impetrante o advogado Marcos Aurélio Pinheiro Silva, como Paciente JAILSON CARLOS NEVES FAGUNDES, e como Autoridade indigitada Coatora, o MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Riacho de Santana (BA).

ACORDAM, à unanimidade de votos, os Desembargadores componentes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONCEDER A ORDEM de Habeas Corpus, pelas razões expostas a seguir:  

Sala das Sessões, (data da assinatura digital). 

PRESIDENTE

DESA. SORAYA MORADILLO PINTO

RELATORA

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 20 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Cuida-se de ordem de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrada pelo advogado Marcos Aurélio Pinheiro Silva, inscrito na OAB/BA sob o nº 14.275, em favor de JAILSON CARLOS NEVES FAGUNDES, brasileiro, solteiro, pedreiro, RG 21.649.718-33, CPF: 081.581.875-01, filho de Joel Rodrigues Fagundes e Diolina Maria das Neves Fagundes, residente no município de Riacho de Santana (BA), na qual aponta como autoridade coatora o Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Riacho de Santana (BA).

Alega que o paciente foi preso em flagrante em 09/04/2025, pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, e, na audiência de custódia realizada no dia 11/04/2025, a autoridade coatora converteu a prisão em prisão preventiva, malgrado tenha o Ministério Público requerido a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, “fundamentando o seu pedido no entendimento do Supremo Tribunal Federal diante da descriminalização do tipo penal”.

Alega que “o paciente se encontra preso injustamente e sem acusação, não tendo pedido para a decretação da prisão” e acrescenta:

“(...) O órgão Ministerial tem a titularidade da acusação e a persecução do tipo penal a ser aplicado contra ou a favor de qualquer pessoa e isto é determinado em nosso ordenamento jurídico, nas ações penais do nosso sistema processual penal.

Vivemos em um sistema democrático, com regras claras e evidentes, com o devido processo legal e a ampla defesa, mas havendo pedido do órgão acusatório para liberdade, onde se torna a soltura do paciente imperiosa, visto que em casos diversos a prisão é medida de exceção, o que não é o caso da presente acusação e o que se referencia aqui no descumprimento da determinação legal, com pedido de liberdade em favor do paciente tanto do Ministério Público como da defesa.

Desta forma requer a este Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia determinado a concessão da liberdade do paciente, diante do descumprimento dos requerimentos dos pedidos de liberdade em favor do paciente que foi requerido por parte do Ministério Público e também da defesa para a concessão da liberdade do paciente (...)”.

Assevera que a prisão preventiva é medida extrema e o paciente é um jovem de 19 anos, primário, sem antecedentes criminais, com família, endereço fixo na Comarca e muito conhecido na cidade, preenchendo, portanto, os requisitos para responder ao processo em liberdade.

Deste modo, por entender configurado o constrangimento ilegal que vêm sofrendo o paciente, pelos motivos acima expostos, aliado à presença do fummus boni iuris e o periculum in mora, requer liminarmente a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva e ou conceder liberdade provisória, determinando a expedição de alvará de soltura em seu benefício, “sem prejuízo do compadecimento obrigatório em todos os atos processuais que for necessário”, e, no mérito, pela confirmação da ordem.

Os autos foram distribuídos por livre sorteio (ID 81011071).

Decisão indeferindo o pedido liminar, requisitando-se informações à autoridade coatora, oportunidade em que deveria esclarecer se houve transcrição da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva e se a autoridade policial representou pela custódia cautelar, e posterior abertura de vista à Procuradoria de Justiça (ID 81089314).

Informes judiciais encaminhados e juntados aos autos (ID 81823198).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça, opinou pela concessão parcial da ordem, “substituindo-se a segregação por medidas cautelares diversas” (ID 81946511).

Vieram-me conclusos os autos e, na condição de Relatora, elaborei o presente voto e determinei a sua inclusão em mesa de julgamento.

Salvador/BA, (data da assinatura digital).

 Desa. Soraya Moradillo Pinto 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

O Impetrante entendeu caracterizado o constrangimento na liberdade ambulatorial do paciente, sob o argumento de que a autoridade coatora decretou a prisão de ofício em desfavor do paciente, na medida em que o Ministério Público se manifestou pela liberdade provisória, com aplicação de medidas cautelares diversas, bem como a ausência dos requisitos elencados no art. 312, do Código de Processo Penal, sendo suficientes a aplicação de medidas cautelares diversas, tendo em vista as condições pessoais favoráveis, que é primário, com bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita.

Compulsando os autos e o auto de prisão em flagrante tombado sob o nº 8000392-55.2025.8.05.00212, verifica-se que o paciente foi preso em flagrante, em 09/11/2025, como incurso nas penas do art. 33, da Lei 11.342/06, não tendo a autoridade policial representado pela prisão preventiva.

Em audiência de custódia realizada no dia 11/04/2025, o auto de prisão em flagrante foi homologado, tendo o Ministério Público postulado pela concessão da liberdade provisória, com a imposição de medidas cautelares diversas, pleito que foi corroborado pela defesa, tendo a autoridade apontada como coatora convertido a prisão em flagrante em preventiva, por entender presente a garantia da ordem pública, conforme decisão transcrita pelo próprio Impetrado, nos informes judiciais, que ora reproduzo:

"Ouvi com atenção, como sempre faço, tanto a manifestação por parte do Ministério Público quanto por parte da defesa. Contudo, pedindo vênia ao entendimento contrário, esposado tanto pelo Ministério quanto pela defesa, indeferirei o pedido apresentado de concessão de liberdade ou de fixação de outra medida cautelar, para realizar a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.

Isso porque entendo haver gravidade em concreto no ato a ser analisado, sem deixar de considerar a primariedade do agente e o exercício de atividade como pedreiro. Esses requisitos, por si sós, não conduzem automaticamente à aplicação de medida cautelar diversa da prisão nem à concessão de liberdade provisória, sendo necessária a análise do conjunto dos fatos e, principalmente, da gravidade concreta da conduta.

No tocante à gravidade concreta, o ato aparenta ser bastante grave, pois foi encontrada em poder do autuado uma quantidade razoável de substância entorpecente, análoga à maconha, além da quantia de R$ 537,00 (quinhentos e trinta e sete reais) em espécie, o que não é comum para uma pessoa, nos dias de hoje, andar portando em cidades do interior, sendo tal quantia composta por notas diversas — notas de R$ 2,00, R$ 5,00, R$ 10,00, R$ 20,00, R$ 50,00 e R$ 100,00 —, o que foi detalhadamente descrito nos autos.

Além disso, uma situação que chamou bastante a atenção, e que reforça a gravidade concreta dos fatos, foi a apreensão de uma máscara em poder do acusado — não sendo possível precisar se se trata de uma máscara de palhaço ou de alguma criatura de terror —, o que também evidencia maior gravidade e, consequentemente, agrava a situação retratada nos autos.

Diante dessa conjuntura, entendo estarem presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, os quais autorizam a segregação cautelar. Parece-me, neste momento, que, em aplicação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a medida cautelar mais adequada a ser aplicada é a prisão preventiva. Por tais razões, converto a prisão em flagrante realizada em prisão preventiva, para que produza seus devidos e legais efeitos." – Destaquei.

1- DA DECRETAÇÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO PREVENTIVA PELO IMPETRADO

O primeiro ponto a ser enfrentado é se houve decretação de ofício da prisão preventiva em desfavor do paciente, porquanto a autoridade policial não representou pela preventiva e o órgão ministerial postulou pela concessão da liberdade provisória, com imposição de medidas cautelares diversas da prisão.

É cediço que a decretação da prisão é uma medida extrema e tem o legislador reformista deixado claro que não se admite a prisão preventiva de ofício, especialmente com as alterações advindas com a Lei 12.403/2011 e, mais recentemente, a Lei 13.964, o denominado Pacote Anticrime.

Com efeito, a partir da citada modificação legislativa, tem legitimidade para requerer a prisão preventiva, nos termos do art. 311, do Código Penal: o Ministério Público, o querelante, o assistente e a autoridade policial.

Como bem afirma o Professor Caio Paiva, embora o legislador deixe claro a impossibilidade da decretação de ofício da prisão preventiva, ou seja, sem que tenham as partes acima elencadas feito requerimento expresso, “o trabalho do legislativo é rapidamente flexibilizado na jurisprudência dos Tribunais Superiores”.

Isso ocorre, por exemplo, na seguinte questão: pode o juiz decretar a prisão preventiva quando o Parquet pugna por aplicação de medidas cautelares diversas da prisão? – justamente a questão enfrentada nos autos.

Ora, essa matéria é bem divergente.

Até meados de 2024, a posição dominante no Superior Tribunal de Justiça era de que não poderia o juiz agir dessa maneira, pois se o fizesse estaria decretando a prisão de ofício, na medida em que não houve pedido expresso do órgão acusatório, afrontando-se, portanto, o sistema acusatório, posição a qual me filio. Esta era a posição majoritária da 5ª e 6ª Turma do Tribunal da Cidadania, sendo firmado o Tema 746, segundo o qual:

“Se o requerimento do Ministério Público limita-se à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa - prisão preventiva -, por configurar uma atuação de ofício.”

Fazendo uma rápida pesquisa nos Tribunais Superiores, constata-se, portanto, que a questão está longe de uma solução pacífica, todavia, como dito alhures, me filio à tese de que não é possível o juiz decretar a medida extrema se o Ministério Público postula pela imposição de medidas cautelares diversas da prisão, até porque, concordar com tal possibilidade é, de certa forma, negar vigência ao quanto determinado pelo ordenamento pátrio, afinal, dificilmente, o Parquet não pede a aplicação de medidas cautelares.

Destarte, no caso dos autos, não houve representação pela prisão preventiva por parte da autoridade policial e o Ministério Público se manifestou pela concessão da liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares diversas, de modo que agiu de ofício o magistrado ao impor medida mais extrema, de modo que deve ser a prisão relaxada.

Em outro giro, entendo que a decisão impugnada carece de fundamentação idônea, conforme abaixo será explanado.

2- DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

A defesa alega também a ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, tendo em vista as condições pessoais do paciente, que é um jovem de apenas 19 anos de idade, primário, com ocupação lícita e residência fixa no distrito da culpa.

Da leitura da decisão acima transcrita, verifica-se que a autoridade apontada como coatora converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, por entender presente a necessidade de salvaguardar a ordem pública, pela gravidade concreta da conduta, diante da “quantidade razoável de substância entorpecente, análoga à maconha; a quantia de R$ 537,00, bem como “a apreensão de uma máscara em poder do acusado”, que, no seu entender “reforça a gravidade concreta dos fatos”.

Ora, o Impetrado não menciona a quantidade de substância ilícita encontrada com o paciente, qual seja, aproximadamente 39g (trinta e nove gramas) de maconha, distribuídas em 42 trouxas, conforme Auto de Exibição e Apreensão nº 1197/2025 (ID 495732427 do APF), além de levar em consideração a quantidade de dinheiro encontrada e um máscara, que não sabe dizer se é de “palhaço ou de alguma criatura de terror”, elementos que não são suficientes para fundamentar a custódia preventiva do jovem paciente.

Ao ser interrogado perante a autoridade policial (ID 495732428 – fls. 01/02 do APF), o paciente negou a prática de tráfico de drogas, alegando que a droga apreendida se destinava ao seu consumo, na medida em que se declarou usuário, tendo adquirido a substância há poucos dias, na feira da cidade.

Na mesma ocasião negou a propriedade da máscara apresentada, mas apenas portava a droga, dinheiro e o celular REDMI XIAOMI.

É flagrante a ausência de fundamentação do decreto constritivo.

No mesmo sentido, pronunciou-se a Digna Procuradora de Justiça:

“(...) É importante citar que a decretação da prisão preventiva requer fundamentação robusta e concreta, que justifique a sua necessidade. De fato, a não ser que haja evidente imperiosidade da cautela antecipada, na forma restrita do art. 312 da lei adjetiva penal, é certo que, em regra, há de ser rechaçada a prisão provisória, em todas as suas modalidades. Aliás, também é verdade que a gravidade abstrata do crime, bem como conjecturas ou ilações desprovidas de fundamentação, não podem servir de justificativa para a manutenção da segregação provisória.

Partindo-se de tais premissas, voltando ao caso em epigrafe, ainda que o Paciente seja denunciado pela prática do crime elencado no artigo 33 da Lei de Drogas, é possível inferir, no presente momento, que não existem justificativas robustas que impeçam a aplicação de medidas cautelares diversas da segregação (...)”

É cediço que as decisões judiciais deverão sempre, por expresso mandamento constitucional, serem fundamentadas, de modo a instrumentalizar e viabilizar o contraditório participativo, conferindo ciência àquele que tem, contra si, proferida uma imposição/decisão advinda do Estado.

Neste sentido, tem-se que a efetividade da tutela jurisdicional somente alcançará o seu fim legal se estiver amparada nas regras justas do processo, de onde se extrai, a título de exemplo, por ser o caso dos autos, a necessidade de fundamentação das decisões.

Sobre a imprescindibilidade de fundamentação para a decretação da indigitada prisão, aliás, Andrey Mendonça elucida:

"[...]é necessário que se baseie em circunstâncias e elementos concretos, que indiquem o motivo pelo qual a prisão deva ser decretada. Não se pode admitir – como infelizmente ainda é visto – que o magistrado repita as palavras do texto legal, decretando a prisão 'por estarem presentes os requisitos da prisão preventiva'. Isto é desvirtuar e negar a própria necessidade de fundamentar." (MENDONÇA, Andrey de Borges. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. São Paulo: Editora Método, 2011, pp. 299).

No decisum ora combatido o Impetrado fez referência à quantidade expressiva das drogas apreendidas, sem mencionar a efetiva medida encontrada com o paciente, além de fazer ilações acerca da máscara e a quantia em espécie com ele encontradas.

É fato incontroverso que o paciente portava aproximadamente 39 gramas de maconha, que, a princípio, era para seu próprio uso, o que não representa quantidade significativa.

Como bem pontuou o Promotor de Justiça na audiência de custódia, há possibilidade da conduta do paciente ser enquadrada no entendimento do Supremo Tribunal Federal, que despenalizou o porte de até 40 gramas de maconha, todavia, por se tratar de quantidade muito próxima, não é possível reconhecer nesta instância tal matéria.

Com efeito, não se está discutido neste momento se o paciente deve enquadrado como incurso no delito inserto no art. 28, da Lei de Drogas, ou não praticou crime, atribuição que compete ao Ministério Público. Discute-se a quantidade de drogas apreendida, que não se mostra substancial para sustentar e justificar uma prisão cautelar.

Em outro giro, ainda que houvesse fundamentação válida e presentes os requisitos elencados no ordenamento, destaco a desnecessidade da imposição da medida extrema no caso em análise.

Com efeito, a prisão é o recurso último a ser utilizado pelo magistrado, apenas nos casos em que as medidas cautelares diversas da prisão não se mostram suficientes e adequadas.

Como dito alhures, trata-se de paciente jovem, com 19 anos, sem registros de inquéritos ou ações penais pretéritas nos autos, com ocupação lícita e residência fixa, de modo que as medidas cautelares alternativas à prisão mostram-se suficientes no caso em apreço.

Por tudo quanto exposto, voto pela concessão da presente ordem de habeas corpus, para relaxar a prisão preventiva imposta ao paciente JAILSON CARLOS NEVES FAGUNDES, filho de Joel Rodrigues Fagundes e Diolina Maria das Neves Fagundes, aplicando-lhe as medidas cautelares de comparecimento bimestral em juízo pelo prazo de 01 ano, podendo tal período ser reavaliado pelo juízo no curso da instrução, e comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação do benefício, ressalvando-se a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar pelo Juízo de Primeiro Grau, uma vez demonstrada, com a devida fundamentação, a sua concreta necessidade.

Expeça-se alvará de soltura e mandado de cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão.

É como voto.

Salvador/BA, (data da assinatura digital)

 Desa. Soraya Moradillo Pinto

Relatora