PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8014337-88.2023.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA e outros |
| Advogado(s): HELINZBENDER DOS SANTOS NASCIMENTO, DIEGO ARTHUR REIS DE MATOS, HENRIQUE SILVA OLIVEIRA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
VOTO
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade dos recursos em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverão ser conhecidos, razão pela qual passamos à análise do mérito.
2. DA NULIDADE PARCIAL DAS PROVAS
Aduz o Apelante EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA a ocorrência de nulidade processual decorrente da extração de conversas oriundas do aplicativo de mensagens whatsapp, instalado nos celulares dos réus, argumentando que as mensagens não foram submetidas a perícia, de modo que não há que se falar em autenticidade ou inexistência de alteração.
De acordo com o recorrente EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA, não foi observada a Cadeia de Custódia da prova, instituída pelo Pacote Anticrime.
Pois bem.
Assim como ocorre no direito penal, a tipicidade também faz parte da seara processual penal. Enquanto naquele a tipicidade se mostra por meio da subsunção do fato à norma, neste ela se dá pela observância das normas que regem o procedimento processual, seja antes ou depois da instrução, isso porque em que pese um olhar superficial do título de “Código de Processo Penal” remeta à ideia errônea de que naquele diploma legal estão codificadas tão somente matérias atinentes à fase instrutória, a verdade é que o processo penal inicia-se antes do oferecimento da inicial acusatória.
Com efeito, não é com o oferecimento da denúncia ou queixa que se dá o start para o processo penal. Com a oferta da peça ovo, o que ocorre é o início da instrução processual, sob o crivo do contraditório, com vistas a se perquirir se existem provas hábeis da autoria e materialidade delitiva pois, do contrário, absolver-se-á o acusado.
De fato, antes mesmo de tratar acerca da natureza da ação penal, o Diploma Processual Penal trata de assuntos pertinentes à fase pré-instrutória, citando-se por amostragem as disposições concernentes ao juiz das garantias e ao inquérito policial.
Ademais, a produção probatória via de regra tem início antes de instaurada a ação penal, posto que é necessária a presença de justa causa para o oferecimento da inicial acusatória, tratando-se, da presença de um suporte probatório mínimo apto a embasar o exercício da ação penal. Não estando presente a justa causa, não há o oferecimento da denúncia ou queixa ou, sendo estas oferecidas e constatando o Magistrado que as provas apresentadas não se mostram aptas a amparar a persecução penal, rejeitá-las-á, porquanto o próprio início da instrução sem o mínimo probatório exigido culminaria em uma ilegalidade manifesta.
Nesse sentido, cite-se a doutrina de Alexandre Morais da Rosa[8]: “(...) Aparentemente o jogo somente começa com a denúncia. Todavia, reside justamente na atuação do órgão investigador, na maioria das vezes, o ponto de virada das expectativas de comportamento. Desde as relações que se estabelece com os agentes da força pública, a vítima e o investigado, bem assim com o advogado. A atitude ativa ou passiva pode ser determinante na apuração das provas necessárias à verificação da conduta imputada. Portanto, joga-se muito na fase do pré-jogo. As Garantias Constitucionais e Convencionais devem incidir na investigação preliminar. (…) No contexto brasileiro, de mentalidade autoritária, parte-se da legitimidade dos atos administrativos tendentes à apuração de infrações penais, contaminando as fases posteriores. Entretanto, deveria acontecer justamente o inverso. A legitimidade da intervenção da vida, propriedade e liberdade dos sujeitos deve ser comprovada – pelo Estado – e no decorrer do processo. (…) Não é o acusado quem deve comprovar que seus direitos e garantias não foram efetivados, mas o Estado promover meios (gravação, testemunhas, etc.) capazes de demonstrar o procedimento escorreito. Esse giro de compreensão, da pressuposta legitimidade dos atos, para a presunção de ilicitude é um passo para a efetivação do devido processo substancial. (…) a finalidade do inquérito policial é de produzir material probatório e informativo capaz de colher todos os pontos de vistas possíveis, a partir das regras democráticas, para o fim de justificar ou não a autoria, materialidade e culpabilidade, diante dos efeitos nefastos do processo de criminalização. (…) A função da investigação preliminar é a de produzir as provas irrepetíveis decorrentes da ação do Estado Policial, juntamente com as declarações preliminares, tanto de testemunhas, como informantes e o interrogatório do indiciado. Com base nesses elementos o jogador-acusador poderá exercer a ação penal ou promover o arquivamento. Esses elementos, embora produzidos unilateralmente, servem à análise da justa causa da ação penal. (…).”
Nesse contexto de instrução probatória é que exsurge a ideia da importância da preservação da cadeia de custódia.
A relevância da incolumidade da cadeia de custódia das provas produzidas no processo penal ganhou enfoque global quando do julgamento do ex-jogador de futebol americano OJ. Simpson, ocorrido em 3/10/1995 e transmitido ao vivo pela televisão norte-americana, ficando ali conhecido como “Julgamento do Século”. Na ocasião, OJ. Simpson estava indo a Júri sob a acusação de ter praticado os crimes de homicídio que vitimaram sua ex-mulher, Nicole Brown Simpson, e seu amigo, Ronald Goldman. Quando do julgamento, alegou sua inocência e trouxe como uma de suas teses defensivas a contaminação das provas que compunham o acervo processual, de forma que, conforme destaca Michelle Moreira Machado[9], “mesmo diante de provas que demonstravam o envolvimento do jogador em um duplo homicídio, a defesa conseguiu a absolvição devido à preservação do local inadequada, aos procedimentos de coleta de vestígios em que ficaram evidentes falhas na cadeia de custódia.”
Aponta a autora que, após o supracitado caso judicial, “[o] Departamento Nacional de Justiça dos Estados Unidos elaborou um guia denominado 'Crime Scene Investigation' destinado a todos os profissionais que atuam na cena do crime, desde o isolamento e a preservação do local até a análise científica dos vestígios. O guia compreende os procedimentos a serem adotados pelos profissionais em suas áreas de atuação. (…).”[10]
No Brasil, apesar de há algum tempo ser alvo de debate na doutrina e na jurisprudência, a cadeia de custódia foi introduzida na legislação pátria por meio da Lei nº 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, e encontra previsão nos artigos 158-A e seguintes do CPP, sendo definida pelo legislador pátrio como sendo o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte (art. 158-A, caput, CPP[11]).
Geraldo Prado[12] conceitua a cadeia de custódia como sendo o "método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade em contexto de investigação e processo"; Badaró[13], por seu turno, enfatiza que ela “deve ser entendida como a sucessão encadeada de pessoas que tiveram contato com a fonte de prova real, desde que foi colhida, até que seja apresentada em juízo."
Pacelli[14] leciona que “[a] definição do conceito e dos parâmetros da denominada cadeia de custódia das provas foi introduzida pela Lei nº 13.964/19. Para além da conceituação jurídica agora incorporada ao ordenamento, a doutrina e a jurisprudência há muito tratavam do que se denomina cadeia de custódia, que nada mais é do que a preservação e registro do caminho da prova, desde sua coleta até a apreciação pelo Poder Judiciário. A finalidade precípua é garantir a lisura e validade das provas que serão valoradas pelo julgador, maximizando-se o devido processo legal, sob duplo vetor: a) tanto sob a ótica da necessária apuração dos fatos na sua maior inteireza; b) como também para permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório a partir de provas e indícios que sejam considerados como válidos à luz do ordenamento jurídico. (...).”
Tecendo comentários acerca da cadeia de custódia da prova, Aury Lopes Jr.[15] destaca que ela “(...) nos remete ao conjunto de procedimentos, concatenados, como elos de uma corrente, que se destina a preservar a integridade da prova, sua legalidade e confiabilidade. Uma corrente que liga duas pontas, que vai da identificação dos vestígios até o seu descarte. A quebra equivale ao rompimento de um dos elos da corrente.”
Para Avena[16], “[t]rata-se do caminho percorrido pela prova desde o conhecimento da prática de uma infração pelas autoridades encarregadas da persecução criminal até o momento em que, constatada a ocorrência de vestígios e realizados os exames necessários, for produzido o laudo pericial e descartado o material que serviu de base para a perícia.”
Renato Brasileiro[17] disserta que a cadeia de custódia “(...) consiste, em termos gerais, em um mecanismo garantidor da autenticidade das evidências coletadas e examinadas, assegurando que correspondem ao caso investigado, sem que haja lugar para qualquer tipo de adulteração. Funciona, pois, como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e documentar a história cronológica de uma evidência, evitando-se, assim, eventuais interferências internas e externas capazes de colocar em dúvida o resultado da atividade probatória, assegurando, assim, o rastreamento da evidência desde o local do crime até o Tribunal. Fundamenta-se no chamado princípio da “autenticidade da prova”, um princípio básico pelo qual se entende que determinado vestígio relacionado à infração penal, encontrado, por exemplo, no local do crime, é o mesmo que o magistrado está usando para formar seu convencimento. Daí o porquê de tamanho cuidado na formação e preservação dos elementos probatórios no âmbito processual penal. (...).”
Vê-se, assim, que a cadeia de custódia foi concebida como uma forma de se garantir a lisura da produção probatória, assegurando que todas as etapas sejam respeitadas e cumpridas nos exatos ditames da norma legal, com vistas a formar um conjunto probatório lícito, obtido sob a luz das previsões constitucional e infraconstitucional, assegurando-se, deste modo, a autenticidade ou autenticação da prova, em observância ao que a doutrina denomina de princípio da mesmidade, conforme dita Geraldo Prado[18]: "a cadeia de custódia fundamenta-se no princípio universal de 'autenticidade da prova', definido como 'lei da mesmidade', isto é, o princípio pelo qual se determina que 'o mesmo' que se encontrou na cena [do crime] é 'o mesmo' que se está utilizando para tomar a decisão judicial."
Respeitando-se a cadeia de custódia durante a instrução probatória, há a presunção (juris tantum, claro) de que a prova que consta do mundo formado pelos autos, são oriundas daquele fato investigado (cena do crime, objeto ou corpo periciado, material coletado etc.), de forma que se cria uma segurança jurídica na relação entre os sujeitos que compõem aquele processo quanto à coleta da(s) prova(s), materializando-se, assim, o princípio da autenticidade da prova, que ganha grande relevância na seara do direito penal (material e processual), porquanto lida com um dos bens mais valiosos do ser humano: a sua liberdade.
Fazendo analogia à situação cotidiana com vistas a explicitar a importância da cadeia de custódia, Morais da Rosa[19] explica: “Como demonstrar que o elemento probatório apresentado aos autos é o mesmo apreendido por ocasião da ação policial na cena do crime ou mesmo em decorrência de interceptação telefônica, de dados, etc.? (…) Todos nós já fomos fazer exame de sangue em laboratórios e o cuidado com a identificação da titularidade do material coletado, os cuidados metodológicos com o manuseio, buscam garantir a cadeia de custódia, evitando-se, com isso, erros de resultados. O percurso é importante para a demonstração do nexo entre o meio de prova obtido e os resultados buscados.”
Prossegue o jurista, ao tratar da relevância da cadeia de custódia: “(...) O trajeto percorrido entre a obtenção do elemento probatório, especificando as condições, a higidez, e completude do material que será usado para fins probatórios, precisa ser levado a sério. De um lado garante a legitimidade da prova de acusação e, por outro, efetiva a possibilidade de a defesa manifestar-se sobre o percurso. A fé inabalável nos agentes estatais deve ser invertida, não pela desconfiança pressuposta e sim porque se trata de comprovação de condutas, a partir da presunção de inocência. (…).”[20]
Na mesma linha são os ensinamentos de Renato Brasileiro[21], exempli gratia: “(...) Em um sistema processual penal regido pela presunção de inocência e pelo devido processo legal, e inspirado em uma matriz processual consentânea com o modelo acusatório, estrutura básica para a realização de um processo equitativo, há se de tutelar com muito cuidado a atividade probatória, assegurando-se à defesa não apenas o conhecimento da acusação, mas também à ciência dos meios e fontes de prova existentes. (…) A cadeia de custódia visa assegurar a idoneidade dos objetos e bens apreendidos, de modo a evitar qualquer tipo de dúvida quanto a a sua origem e caminho percorrido durante a investigação criminal e o subsequente processo criminal.(...).”
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “[o] instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.”[22]
Do cenário até aqui descrito, percebe-se que o desenrolar dos atos processuais para a obtenção da prova (praticados tanto na fase inquisitória quanto na instrutória) não se dá de forma aleatória. Contrariamente a isso, segue ritos preestabelecidos e a sua observância é uma forma de materialização do princípio da segurança jurídica, porquanto “[a] regulamentação das formas processuais, longe de representar um mal, constitui para as partes a garantia de uma efetiva participação na série de atos necessários à formação do convencimento judicial e, para o próprio juiz, instrumento útil para alcançar a verdade sobre os fatos que deve decidir.”[23]
O legislador ordinário, por meio do art. 158-A ao art. 158-F, detalhou de forma proficiente a forma como se deve dar a preservação da cadeia de custódia.
Eis o teor dos artigos:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
§ 2º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
§ 3º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares.
§ 1º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material.
§ 1º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
§ 1º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam. § 3º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer.
Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
Assim como o CPP trouxe as etapas a serem observadas para que se possa ter uma produção probatória válida, trazendo uma cadeia de etapas que devem ser observadas, o mesmo acontece quando a prova que se deseja produzir trata-se de conteúdo digital, sendo que “dentre as proposições feitas a esse propósito, a mais difundida é um modelo quadripartido, proposto pela National Institute for Standards and Technology (NIST), que sugere sejam seguidas quatro etapas na investigação em ambiente digital, que são a recolha (collection), o exame (examination), a análise (analysis) e o relatório (reporting).”[24]
Tratando mais especificamente acerca da comunicação via whatsapp, Kist[25] ressalta: “(...) o aplicativo WhatsApp é um produto típico da telemática, permitindo a telecomunicação com a necessária concorrência de elementos da computação, entre os quais tem importância a memória dos dispositivos informáticos utilizados para a comunicação, a permitirem que o produto do ato comunicacional fique armazenado, guardado, arquivado e, naturalmente, pode haver interesse em acessar o respectivo conteúdo, antes transmitido e agora guardado no aparelho para tanto utilizado. Portanto, agora já não se está a referir ao fluxo da mensagem, pois este já foi concluído; o processo pelo qual o ato comunicacional passou está finalizado; a mensagem, depois de emitida e transportada, foi entregue ao destinatário e agora está na posse deste e, depois de acessada, fica guardada na memória do dispositivo/aparelho (tablet, smartphone ou na plataforma específica do aplicativo) utilizado para recebê-la, e neste aparelho ela jaz como produto da comunicação anterior. E acessá-la significa conhecer o conteúdo do ato comunicacional pretérito. Essa realidade se faz presente na comunicação feita pelo aplicativo WhatsApp, pois toda a conversação, incluindo vídeos, imagens e arquivos de vídeo, de áudio e de documentos a ela eventualmente adjacentes, fica armazenada na plataforma da aplicação instalada nos dispositivos utilizados pelos interlocutores para a comunicação (...). Em síntese, (...) a hipótese agora é a de acessar tais comunicações depois que elas ocorreram, acessando a memória dos dispositivos eletrônicos (computador, tablet ou smartphone) utilizados para a transmissão. (...) A apreensão desses dispositivos não oferta maiores problemas, e sobre elas as legislações em geral, inclusive a brasileira, mostram-se satisfatórias (...) Se não há maiores problemas para a apreensão desses dispositivos, apresenta-se bem mais complexa a questão que diz com o acesso ao conteúdo armazenado na respectiva memória. (...) Tem-se por adequado que, como regra geral, seja solicitada autorização judicial para o acesso aos dados arquivados. Conforme ja acentuado alhures, não por ser hipótese de sigilo da comunicação telefônica ou telemática, para cuja quebra a legislação vigente é explícita e expressa em exigir prévia autorização judicial. Mas, por conta da potencialidade, talvez probabilidade, de haver no conteúdo armazenado elementos, informações ou dados relacionados com a intimidade do detentor do dispositivo e/ou de terceiros. A proteção da intimidade e a reserva da vida privada contra devassas e ingerências indevidas, em especial por agentes públicos, é direito fundamental de envergadura constitucional e que, em situação concreta, deve ser cotejado com o também e igualmente relevante interesse público na elucidação de infrações penais, condição para a correta aplicação da lei penal, o que inclui a necessidade de direcionar a persecução penal contra quem efetivamente é seu autor e, com isso, evitar a punição de inocentes. Essa ponderação há de ser feita de forma fundamentada na decisão judicial que aprecia requerimento de acesso. Ademais, e conforme esclarecido, esta solução encontra fundamento legal nos artigos 7°, inciso III e 10, § 2°, da Lei n° 12.965/14. Ainda, devem ser observados os cuidados acima indicados para que a medida efetivamente seja protetiva da intimidade. (...).”
Em decisão recente, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o HC 828.054, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, ressaltou a indispensabilidade de que todas as fases do processo de obtenção das provas digitais sejam documentadas, de forma a garantir a integridade dos elementos extraídos, com o devido registro das etapas da cadeia de custódia, de modo a assegurar a autenticidade e a integralidade dos dados obtidos.
Eis a ementa do julgado:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE CELULAR. EXTRAÇÃO DE DADOS. CAPTURA DE TELAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INADMISSIBILIDADE DA PROVA DIGITAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. O instituto da cadeia de custódia visa a garantir que o tratamento dos elementos probatórios, desde sua arrecadação até a análise pela autoridade judicial, seja idôneo e livre de qualquer interferência que possa macular a confiabilidade da prova. 2. Diante da volatilidade dos dados telemáticos e da maior suscetibilidade a alterações, imprescindível se faz a adoção de mecanismos que assegurem a preservação integral dos vestígios probatórios, de forma que seja possível a constatação de eventuais alterações, intencionais ou não, dos elementos inicialmente coletados, demonstrando-se a higidez do caminho percorrido pelo material. 3. A auditabilidade, a repetibilidade, a reprodutibilidade e a justificabilidade são quatro aspectos essenciais das evidências digitais, os quais buscam ser garantidos pela utilização de metodologias e procedimentos certificados, como, e.g., os recomendados pela ABNT. 4. A observação do princípio da mesmidade visa a assegurar a confiabilidade da prova, a fim de que seja possível se verificar a correspondência entre aquilo que foi colhido e o que resultou de todo o processo de extração da prova de seu substrato digital. Uma forma de se garantir a mesmidade dos elementos digitais é a utilização da técnica de algoritmo hash, a qual deve vir acompanhada da utilização de um software confiável, auditável e amplamente certificado, que possibilite o acesso, a interpretação e a extração dos dados do arquivo digital. 5. De relevo trazer à baila o entendimento majoritário desta Quinta Turma no sentido de que "é ônus do Estado comprovar a integridade e confiabilidade das fontes de prova por ele apresentadas. É incabível, aqui, simplesmente presumir a veracidade das alegações estatais, quando descumpridos os procedimentos referentes à cadeia de custódia" (AgRg no RHC n. 143.169/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/3/2023). 6. Neste caso, não houve a adoção de procedimentos que assegurassem a idoneidade e a integridade dos elementos obtidos pela extração dos dados do celular apreendido. Logo, evidentes o prejuízo causado pela quebra da cadeia de custódia e a imprestabilidade da prova digital. 7. Agravo regimental provido a fim de conceder a ordem de ofício para que sejam declaradas inadmissíveis as provas decorrentes da extração de dados do celular do corréu, bem como as delas decorrentes, devendo o Juízo singular avaliar a existência de demais elementos probatórios que sustentem a manutenção da condenação.
(STJ - AgRg no HC: 828054 RN 2023/0189615-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 23/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2024)
Cite-se, por elucidativo e pertinente ao caso, excerto do voto proferido na ocasião: “(...) diante da volatilidade dos dados telemáticos e da maior suscetibilidade a alterações, imprescindível se faz a adoção de mecanismos que assegurem a preservação integral dos vestígios probatórios, de forma que seja possível a constatação de eventuais alterações, intencionais ou não, dos elementos inicialmente coletados, demonstrando-se a higidez do caminho percorrido pelo material. Dessa forma, pode-se dizer que as provas digitais, em razão de sua natureza facilmente - e imperceptivelmente - alterável, demandam ainda maior atenção e cuidado em sua custódia e tratamento, sob pena de ter seu grau de confiabilidade diminuído drasticamente ou até mesmo anulado. (...) Badaró visualiza dois cenários em que a inobservância da cadeia de custódia da prova digital, mais do que levar à desconfiança epistemológica sobre o meio de prova (campo da valoração probatória), conduzirá mesmo à sua desconsideração completa enquanto prova (campo da inadmissibilidade probatória). São eles: "o primeiro, quando não há qualquer documentação da cadeia de custódia; o segundo, quando não seja possível, minimamente, assegurar que o vestígio tenha potencial para o acertamento do fato" (BADARÓ, p. 183). Dito isso, mostra-se indispensável que todas as fases do processo de obtenção das provas digitais sejam documentadas, cabendo à polícia, além da adequação de metodologias tecnológicas que garantam a integridade dos elementos extraídos, o devido registro das etapas da cadeia de custódia, de modo que sejam asseguradas a autenticidade e a integralidade dos dados. (...) ao se tratar de investigação criminal, em que a exigência de autenticidade e integridade da potencial evidência digital é maior, o que vai exigir, minimamente, que "[a] autoridade policial responsável pela apreensão de um computador (ou outro dispositivo de armazenamento de informações digitais) deve copiar integralmente (bit a bit) o conteúdo do dispositivo, gerando uma imagem dos dados: um arquivo que espelha e representa fielmente o conteúdo original" (AgRg no RHC n. 143.169/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023). (...) Convém, assim, que o material epistemológico digital de interesse à persecução penal seja tratado mediante critérios bem definidos, que possibilitem a sua preservação, na maior medida possível, notadamente com explícita indicação de quem foi responsável pelo seu reconhecimento, coleta, acondicionamento, transporte e processamento, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito, notadamente com indicação da metodologia empregada e das ferramentas eventualmente utilizadas. A documentação de cada etapa da cadeia de custódia é fundamental, a fim de que o procedimento seja auditável. É dizer, as partes devem ter condições de aferir se o método técnico-científico para a extração dos dados foi devidamente observado ( auditabilidade da evidência digital). Ainda, faz-se importante que a mesma sequência de etapas sempre redunde nos mesmos resultados, ou seja, que os mesmos procedimentos/instrumentos gerem a mesma conclusão (repetibilidade da evidência digital). Igualmente, ainda que sejam utilizados métodos diversos, os resultados devem ser os mesmos (reprodutibilidade da evidência digital). Por fim, os métodos e procedimentos devem ser justificáveis, sob a ótica da melhor técnica (justificabilidade da evidência digital). Assim, pode-se dizer que a auditabilidade, a repetibilidade, a reprodutibilidade e a justificabilidade são quatro aspectos essenciais das evidências digitais, as quais buscam ser garantidas pela utilização da metodologia da ABNT. A ausência de quaisquer deles redunda em um elemento epistemologicamente frágil e deficiente, e, portanto, de valor probatório reduzido ou nulo. Tudo isso volta-se à tentativa de garantir o princípio da mesmidade, é dizer, a correspondência entre aquilo que foi colhido e aquilo que resultou de todo o processo de extração da prova de seu substrato digital, de forma a assegurar a confiabilidade da prova ("ela é o que pretende ser"). (...) os instrumentos utilizados para promover a tradução dos dados digitais para uma linguagem compreensível devem ser conhecidos, confrontados e atestados, sob pena de colocar em risco toda a integridade do conteúdo de prova obtida. (...).”[26] (grifos acrescidos)
No caso dos autos, a apreensão dos aparelhos celulares deu-se de forma regular, sendo a apreensão do aparelho de WILLIAMI SOBRAL MACHADO quando da sua prisão em flagrante, ocasião em que foi fornecida autorização para acesso ao objeto pelo próprio proprietário (ID 62514044 - fl. 17), e a de EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA por meio de cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão, deferido no bojo do processo nº 8010320-09.2023.8.05.0080.
Após a apreensão, fora efetivado o registro dos aparelhos (ID 62513460 – fl. 02 e ID 62514044 – fl. 10), designado um agente da Polícia Federal para proceder à análise preliminar dos objetos, sendo elaborados Relatórios de Informação da Polícia Judiciária (ID 62513462, ID 62514045 – fls. 53/67 e ID 62513460 – fls. 59/71).
Depreende-se, daqui, que fora observado um caminho seguro e idôneo até a chegada da prova, sendo legal a apreensão dos aparelhos celulares, havendo autorização para acesso aos objetos. A análise dos aparelhos foi feita por profissional capacitado e imparcial e houve a documentação de toda a conversa do aplicativo whats app.
Malgrado o aparelho e as conversas não tenham sido submetidos à perícia, mas, sim, a uma análise por agente da Polícia Federal, a verdade é que a prova em questão não é revestida de complexidade que exija o exame por perito.
Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça já reputou o documento elaborado pela polícia como suficiente para amparar a formação de culpa. Veja-se:
3. No que tange à quebra da cadeia de custódia, em razão da ausência de laudo técnico elaborado por perito oficial, não obstante se queira discutir a necessidade de realização de perícia nos celulares apreendidos em outra ação penal, há empecilho ao acolhimento do pleito. Isso porque o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração de prejuízo, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP, (pas de nullité sans grief). 3.1. O agravante sustenta que foi inviabilizado o exercício efetivo do contraditório, sem a demonstração de como isto teria se dado, pois o relatório de investigação trazia meras capturas de tela, áudios e imagens do aparelho celular, disponibilizados à defesa, além de inexistir alegação concreta de que teriam sido manipulados ou de outra forma adulterados. Soma-se a isso, ao fato de tentar tornar inúteis tais elementos informativos, olvidando do restante das provas constantes nos autos que levam à condenação, notadamente considerando que o agravante foi abordado pelo policial militar Marcelo Alves Madeira logo após efetuar o arrombamento da porta do veículo. (AgRg no AREsp n. 2.171.398/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023
Assim, não há que se falar em quebra da cadeia de custódia e, consequentemente, em ilegalidade da prova.
3. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE WILLAMI SOBRAL MACHADO
De pronto, calha destacar que a apelação interposta pelo réu WILLAMI SOBRAL MACHADO tem como uma das questões nucleares a ausência de provas para amparar a condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas.
De acordo com a denúncia, no dia 25 de abril de 2023, por volta das 14h30min, na Avenida Eduardo Fróes da Mota, nas imediações do 35º Batalhão de Infantaria, no Bairro 35 BI, em Feira de Santana, agentes da RONDESP visualizaram um caminhão Volkswagen, placa policial JSX-7922, transportando o veículo FIAT/Prêmio em condições inapropriadas, o que levou os agentes a fazerem uma abordagem.
Durante a operação, o motorista do caminhão, WILLAMI SOBRAL MACHADO, relatou que fazia o transporte de ração de peixe, porém, diante do nervosismo apresentado pelo rapaz, os policiais fizeram a revista do veículo, ocasião em que encontraram mais de 30 kg (trinta quilos) de cocaína acondicionadas em caixas, bem como as substâncias Taurina, Lidocaína e Cafeína, frequentemente utilizadas como diluentes ou adulterantes de entorpecente, cujo objetivo é aumentar a massa da droga.
Na Delegacia, o motorista disse que vinha de São Paulo e que foi contratado por um pessoa desconhecida para entregar a carga em Feira de Santana a um indivíduo nomeado no aparelho celular dele como “Índio FSA”.
Pois bem.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[27], que estabelece:
"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[28], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando[29] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro[30], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta[31]: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de Renato Brasileiro[32], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.
No caso dos autos, consoante já mencionado, o réu WILLAMI SOBRAL MACHADO contesta a ausência de prova quanto à ocorrência do crime de tráfico ilícito de drogas, afirmando que não tinha conhecimento de que transportava as substâncias ilícitas.
Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, cuja natureza é de crime formal e de perigo abstrato, absolutamente presumido, basta que o agente realize qualquer das condutas nucleares do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para que o tenha aperfeiçoado.
Dispõe o texto legal:
Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”
Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”
Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:[33] “Como deixa claro o caput do art. 33[34] da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal[35]. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas.”
Logo, para que a conduta do Réu seja considerada tráfico ilícito de drogas, é suficiente que se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.
No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06.
In casu, consta do auto de exibição e apreensão (ID 62514044, fl. 10) os bens que foram apreendidos no caminhão dirigido pelo acusado WILLAMI SOBRAL MACHADO, dentre os quais estão descritos “ITEM 01 - 05 (cinco) sacos transparentes contendo 5,2 Kg (Lacre 3150229), com pó branco de natureza desconhecida ITEM 02 - 01 (um) Veículo marca VW/24.254 - tipo Caminhão, cor branca, placa JSX7922, CHASSI 9534N8242ARO20163, com chave e cópia digital do CRLV; ITEM 03 - 01 (um) veículo tipo FIAT/PREMIO SL 1.6, cor preta, placa BGG1671, CHASSI 9BD146000M3772436, com chave e CRLV (DUTE); ITEM 04 - 01 (um) aparelho celular marca Xaomi - Redmi, cor azul, IMEI (1) 861696069561747, IMEI (2) 861696069561754; ITEM 05 - Notais Fiscais e suas respectivas mercadorias (insumos para ração de animais): NFe nº 0633631, NF-e nº 0633632, NF-e nº 0633628, NF-e 0633629, NF-e nº 0633630, com respectivos Certificados; ITEM 06 - Dois sacos transparentes e uma caixa contendo 20,5 Kg (Lacre 0001141), 20,2 Kg (Lacre 3150230) e 23,3 Kg (Lacre 3150206), respectivamente, contendo pó branco de natureza desconhecida; ITEM 07 - 08 (oito) tabletes de cores amarela e azul, contendo substância sólida prensada de consistência pastosa de coloração marrom, totalizando 10,4 Kg (Lacre 3150205); ITEM 08 - Diversas embalagens plásticas prateadas contendo 20,1 Kg de pós branco, não prensado, com características sugestivas de cocaína (Lacre 3150228)”.
Atestando a natureza das substâncias, os Laudos da Polícia Criminal Federal (ID 62513460 – fls. 54/58, ID 62514044 – fls. 25/29 e ID 62514045 – fls. 32/40) apontaram tratarem as substâncias apreendidas de cocaína, cafeína, taurina, lidocaína e tetracaína.
De acordo com os citados laudos, “A COCAÍNA é uma substância ENTORPECENTE de uso PROSCRITO no Brasil, podendo causar dependência física ou psíquica, estando inserida na LISTA F1 – SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES da LISTA F – LISTA DAS SUBSTÂNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL, constante da atualização vigente1 , do Anexo I da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, republicada no DOU em 01/02/1999, sendo, portanto, considerado capaz de causar dependência física e/ou psíquica. A LIDOCAÍNA, a CAFEÍNA e a TAURINA não figuravam em nenhuma lista presente no Anexo I da Portaria 344/98-SVS/MS. Entretanto, conforme o disposto na Portaria n° 240, de 12 de março de 2019, a LIDOCAÍNA e a CAFEÍNA constam na lista III do Anexo I como Produtos Controlados pela Polícia Federal. Essassubstânciassão frequentemente utilizadas como diluentes ou adulterantes da cocaína, com a finalidade de aumentar sua massa e, consequentemente, maximizar os lucros na comercialização da droga ilícita”.
Quanto à autoria, além de o réu ter sido flagrado por policiais transportando as substâncias ilícitas, ele e o acusado EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA (pessoa que receberia as substâncias ilícitas) confirmaram o transporte das substâncias.
Em seu interrogatório, o réu WILLAMI SOBRAL MACHADO, apesar de negar ter conhecimento prévio do que se tratava a mercadoria, contou que fez o transporte das substâncias ilícitas. Informou que ao lhe entregarem a caixa com as drogas, não verificou o que realmente era, afirmando que confia nos clientes mesmo sem conhecê-los e, assim, assume o risco. Veja-se:
“que quando passou da ponte do Rio Jacuípe, já que mora no conjunto Feira VII, pegou a BR, e veio um carro da PF atrás; que o carro não foi da Polícia Rodoviária Federal, foi da Polícia Federal; que quando ele chegou em frente ao cimento “Poty”, ali depois do Viveiros, eles o pararam; que falaram “e esse carro aí em cima, saia aí”; que já saiu com a nota fiscal da mercadoria, e o documento do veículo; que a mercadoria era ração para peixe; que tinha várias entregas; que tinha Maceió, Recife, Pernambuco; que fazia essas entregas; que estava saindo de São Paulo; que mora aqui em Feira e iria passar em casa e sair a noite; que esse horário que o pegaram era na faixa de doze e meia da manhã; que a noite que iria sair para terminar a viagem; que o prenderam e falaram assim “a gente já está sabendo de tudo”; que ele respondeu “de tudo o que?”; que falaram “cadê a droga?”; que falou que não estava sabendo de droga nenhuma; que falou que tinha umas caixas no caminhão, mas que não sabia o que tinha dentro; que eles sempre trazem mercadoria do pessoal que vem de lá do Paraguai de São Paulo; que o veículo estava visível em cima da carga; que o veículo tinha um recibo, o documento do carro; que esse carro o mesmo tinha comprado lá em São Paulo na mão de um rapaz que tem oficina; que era um carro velho; que comprou no valor de seis mil reais; que deu dois mil e quinhentos de entrada, e ficou devendo o restante, para pagar conforme fosse viajando e pagando; que toda viagem iria dando uma parte do dinheiro ao vendedor do carro; que o vendedor já mandou o carro e falou para ir dando o dinheiro quando ele pudesse; que não era para ele se preocupar com isso não; que o DUT do carro já estava preenchido no nome de outra pessoa, para quando ele chegasse aqui, regularizasse a situação do veículo; que tinha as caixas que ele não sabia o que era; que as caixas que ele não sabia o que era, pegou no “Parque Novo Mundo”, um bairro em São Paulo; que o Uber chegou; que não sabe quem foi que ligou, porque distribui uns cartõezinhos seus com o seu telefone e a foto do caminhão; que é justamente para fazer o frete; que distribuiu e alguém o ligou; que alguém mandou o telefone desse tal de “Atrasa Lado”; que ainda falou assim, “o nome do cara é Atrasa Lado?”; que a pessoa que lhe ligou não foi o Atrasa Lado; que o ligaram falando que tinham umas caixas para levar para São Paulo e o mesmo falou que levava; que essa pessoa falou que iria mandar o telefone dele; que olhou o nome e era “Atrasa Lado”; que quando questionou sobre o nome do contato ser Atrasa Lado, o indivíduo falou que este teria ficado lhe devendo um dinheiro, “tu sabe como baiano é, né?”; que aí falou, “beleza, beleza”; que quando estava saindo de São Paulo, no Sábado, aí ele chegou com as caixas, colocou em cima do caminhão; que nem escondeu, não sabia o que era; que foi um Uber que foi entregar lá do dia; que o Uber entregou; que o mesmo colocou em cima do caminhão e foi embora; que o indivíduo falou que lhe daria uma quantia e quando chegasse em Feira daria o resto; que não sabe se ele chegou a depositar; que deu seu Pix, o número do seu CPF, que era o número da sua conta; que não sabe se ele depositou ou não; que foi quando chegou aqui em Feira e aconteceu a sua prisão; que as caixas estavam fechadas e lacradas com fitas; que quem colocou a carga no caminhão foi o mesmo e o rapaz do Uber; que eram caixas de papelão, caixas pequenas, todas enroladas com fita branca; que só fez levantar a lona e jogar no material; que fechou, amarrou e veio embora; que não ajustaram onde seriam entregues as caixas; que falaram que quando chegasse perto de Feira, um rapaz iria ligar e falar onde deveria descarregar; que o rapaz o ligou, falando onde era para ir descarregar; que falou que iria descarregar no Centro Industrial, que tem um rapaz que tem uma empilhadeira; que perguntou se dava para o rapaz ir lá; que ele falou “beleza, me encontro com você lá”; que esse “Atrasa Lado” mandou o telefone do tal do Índio; que estava em Santo Estêvão quando o Índio ligou e perguntou, “você tá onde?”; que falou que estava em Santo Estêvão; que aí falou, tem como você vir pelo lado do Atacadão, porque já vai dar meio dia, uma hora, e o rapaz só fica lá até a faixa de três horas, “dá para você ir lá buscar?”; que aí foi isso, foi a hora que a polícia abordou e foi para a Delegacia; que primeiro, quem o parou foi a PF; que a PF o parou e mandou encostar; que encostou, desceu com o documento do veículo e com as notas fiscais; que a única coisa que tinha na sua mente, que em tese estaria errado, era o veículo, mas o carro estava bem amarrado; que o carro estava em cima da lona e visível; que quando eles o pararam, o abordaram, aí começou a chegar polícia; que chegou Polícia Civil, PM, todo mundo; que tinha gente a paisana e tinha gente de farda; que muitas pessoas o perguntaram cadê as drogas; que falou que não estava sabendo de nada; que falou que não sabia de drogas; que tem umas caixas aí em cima, mas que não sabia o que era; que foi quando levantaram a lona e viram que era droga; que tiraram o caminhão da BR e o levaram para a delegacia; que foi aí que desamarrou e foi levando as caixas para a delegacia; que tudo o que está falando aqui foi o que falou para o delegado; que disponibilizou o celular; que deu o telefone e autorizou que acessassem; que tem quarenta e nove anos; que nunca brigou, nunca bateu, nunca fez nada de errado; que casou com dezessete anos; que a sua mãe que veio assinar aqui; que o chamaram de vagabundo porque casou com a ex-esposa; que hoje tem o filho de vinte e nove anos, e nunca fez nada de errado; que o seu negócio era só a família e mais nada; que não manteve contato no presídio com essa pessoa de alcunha Índio; que não ficaram no mesmo pavilhão; que só veio saber quem era ele aqui; que nunca teve contato nenhum; que só teve contato quando estava em Santo Estêvão e ele o ligou falando “olha, eu tô aqui, dá para vir me entregar no atacadão?”; que falou, rapaz, tem um menino que vem descarregar o carro três horas; que não teve contato, nunca viu ele; que distribuiu o seu cartãozinho em São Paulo com a foto do seu caminhão e seu telefone, na vinte e cinco de março; que na vinte e cinco de março tem muito celular, relógio e baterias, só esses tipos de materiais; que o cara chegou e falou assim, tenho uma mercadoria para levar para São Paulo, bateria de celular; que esse contato foi aleatoriamente; que o cara ligou para ele; que não teve contato com ele antes; que pode ter sido qualquer pessoa que pegou o cartão dele; que aí esse cara chegou e o ligou; que quem o ligou foi outra pessoa falando que tinha um rapaz aqui que tá com umas caixas para levar para Feira; que falou “Epa, beleza, pode mandar”; que o rapaz falou que iria lhe pagar aqui; que iria receber na faixa de mil reais; que era duzentos reais por cada caixa; que esse valor de mil reais era compatível com o que ele fazia, pois as caixas eram pequenas; que era um valor comum, nada que chamasse atenção; que a seguradora é sem limite de valor de carga; que pode carregar uma carga de um milhão, dois milhões; que já tem quase vinte anos que tem a profissão; que não foi feito nenhum acordo a mais, nenhuma proposta a mais, por conta da qualidade do material que estava levando; que isso de sair com as cargas sem verificar, acontece na prática porque confia nas pessoas; que confia e não confia; que a pessoa chega, por exemplo, diz “tem essas caixas aqui de celular”; que ele não vai abrir, por exemplo; que não abriria porque a pessoa já está falando que é celular; que confia; que assume o risco do que estiver ali dentro; que a confiança no estranho se dá por medo de perder aquela quantidade de dinheiro; que a pessoa diz “se não quiser levar tem outro que leve”; que tentam na sorte; que vai fazer uns vinte anos que está nessa profissão de caminhoneiro; que já ouviu muitos comentários de colegas que foram presos por conta disso; que ficava sempre com controle, né; que sabia as pessoas que lidava; que não era para todo mundo que carregava mercadoria; que nesse caso específico, a pessoa apenas pegou o seu cartãozinho, mas que não sabia com quem estava lidando; que não foi o monitorado durante o trajeto; que a única mensagem que recebeu, foi “o rapaz já pagou seu pix?”; que falou que nem sabia; que enquanto dirigia, deixava o telefone mais desligado; que não teve mais contato nenhum; que quando chegou em Santo Estêvão, foi quando ligou o telefone; que foi na hora que o rapaz o ligou, falando que iria receber as caixas; que esse telefone era dele sim, a linha telefônica; que não conhece, nem ouviu falar em ninguém com o nome de Jonathan Ferreira Nascimento; que nunca viu “Atrasa Lado”; que nunca ouviu falar em Jonathan; que não chegou a receber nada; que também, quando foi preso não sabe se recebeu; que não olhou para a sua conta; que o seu telefone foi apreendido; que o ajuste seria de que seria pago aqui, quando entregasse; que alguém iria ligar para o seu telefone, para dizer o local que seria feita a entrega; que deu o seu “zap” para fazerem o pagamento; que aqui em Feira que saberia para onde iria levar a carga; que a carga que estava carregando de ração de peixe que pagaria as suas despesas; que foi pago, na época, quinze mil reais; que recebeu da transportadora; que recebeu setenta por cento, sendo nove mil e pouco, e o restante receberia no final quando entregasse a carga; que o caminhão que estava foi adquirido de um primo seu; que trabalha com esse primo bastante tempo; que como o seu primo viu a sua situação, lhe vendeu o caminhão para ir pagando aos poucos, mas não transferiu do nome dele; que o seu primo falou para pegar o caminhão, ir trabalhar, e ir lhe pagando como puder; que sempre quando sobrava um dinheirinho, ligava para o seu primo e depositava um dinheiro na conta dele; que o seu primo sempre o ajudou, e o ajuda até hoje; que teve uma época em que parou de pagar; que está devendo ainda o caminhão; que autorizou o acesso ao seu celular na delegacia; que não ouviu o áudio de quinze segundos entre Índio e Atrasa Lado; que perguntou sobre o Pix, porque eles tinham combinado e o cara ainda não tinha depositado; que “Fsa Índio” o ligou, perguntando onde estava; que falou que estava em Santo Estêvão; que provavelmente estaria aqui entre uma ou duas horas; que essa pessoa que entrou em contato não se identificou; que em nenhum momento ele falou o nome dele; que o cara falou, “ah, você é o caminhoneiro que estava trazendo as caixas?”, que falou que sim; que ele disse que quando chegasse em Feira era para ligar para saber onde estava; que quando Índio ligou a primeira vez, o acusado falou que iria tirar o carro no centro industrial, que só dava para abastecer lá até três horas; que estava indo para casa, tirar o caminhão; que a sua intenção era entregar a mercadoria onde iria tirar o carro; que desconfiar até desconfia, de que a mercadoria poderia ser droga; que confia e desconfia; que infelizmente, caiu nessa; que foi abordado pela polícia meio dia e meio, uma hora e pouco; que a única coisa que tinha ciência de que estava errado, era o carro assim em cima; que pediu para Deus tomar conta, pois sabia que o caminhão estava errado; que de São Paulo até Feira de Santana não foi abordado por ninguém; que passou por vários postos da Polícia Federal; que tinham várias diligências de blitz, mas não o pararam; que não conhecia esse “Fsa Índio”, nunca o viu” (transcrição conforme sentença).
Do mesmo modo, o réu EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA relatou que as drogas estavam sendo transportadas no caminhão dirigido por WILLAMI SOBRAL MACHADO e que seria ele quem faria a entrega. Ressaltou, ainda, que pediu para WILLAMI SOBRAL MACHADO não pegar o caminho do Atacadão por causa das fiscalizações. In verbis:
“que estava no interior de sua residência, no horário de cinco da manhã a seis, quando eles chegaram batendo fortemente no portão; que a sua irmã saiu para atender, até porque o mesmo estava no quarto, em um ambiente mais longe do portão; que aí a sua irmã saiu e o mesmo saiu logo em seguida; que anunciaram que era a polícia, chamaram pelo seu nome, e aí pediu para que a sua irmã abrisse o portão para atendê-los; que no momento em que a sua irmã abriu o portão, eles adentraram na residência, anunciaram que era um mandado de busca e apreensão; que aí eles começaram a questionar sobre o aparelho, e deram sequência na revista no interior da sua casa; que gostaria de salientar que estava despido no momento, e pediram para que ele vestisse uma roupa, e não trocasse de roupa, como Dr. André falou; que o colocaram no interior do quarto e ele vestiu a roupa que tinha usado um dia antes; que não lhe bateram; que o trataram dentro do padrão humano; que ainda os agradeceu pelo fato de o terem tratado com humanidade; que pediram para que o mesmo confirmasse que o aparelho era seu; que até pelo fato de que havia o aparelho da sua sobrinha, de nove anos, o qual estava no interior da residência também; que também tinham os aparelhos da sua irmã e da sua mãe; que identificou qual aparelho era o seu; que foi coagido de uma certa forma a desbloquear o telefone; que o militar que foi, sempre estava usando os termos pejorativos; que acabou desbloqueando; que o celular estava na digital; que estava nervoso, só que assim, como o militar chegou nessa abordagem aí, colocou o dedo na digital; que não desbloqueou pelo fato de o celular estar na meia vida já; que eles começaram a colocar mais pressão; que aí acabou ficando nervoso e esqueceu a senha; que o aparelho tinha uma senha que já havia colocado a bastante tempo, e sempre desbloqueava com a digital; que depois que passou a senha, eles anotaram e abriram o celular; que confirmaram que era seu, e deixaram o de sua mãe e irmã; que iria autorizar os policiais a mexerem em seu celular; que não foi pela pressão; que realmente demorou porque o celular pensou que estava tentando formatar o celular; que um deles ainda falou que estava tentando formatar o celular; que ainda ficou nervoso e acabou esquecendo a senha do aparelho; que o primeiro acesso ao celular foi feito na sua frente; que eles olharam e tal; que em seguida, o tiraram do ambiente para acompanhar a revista nos outros; que daí em diante, não viu mais o aparelho; que acompanhou a revista; que não encontraram nada na sua casa; que durante a revista pessoal, quando estava com as duas mãos para trás, o policial revistou primeiro o bolso direito, depois o esquerdo; que de imediato falou que tinha uma quantidade de entorpecente para o seu uso; que o entorpecente estava em seu bolso; que o entorpecente era cocaína; que não sabe do relatório que tem do seu celular, pelo fato de que ele só pediu para que o mesmo desbloqueasse o aparelho para comprovar que era seu; que como desbloqueou na digital, ele pediu a senha; que ele prontamente anotou a senha; que não houve nenhum pedido para que autorizasse eles a mexerem no aparelho; que colocou a senha no celular; que não sabia que a carga vinha de São Paulo; que nessa situação da sua vida, aceitou fazer essa situação aí, pelo fato de uma dificuldade que ele já havia enfrentando financeiramente; que o contato que manteve com a pessoa acerca desse caminhão, foi para que pegasse o entorno do Anel de Contorno e guiasse esse caminhão até um certo ponto no Sim, aqui em Feira de Santana; que foi o contato que manteve acerca desse transporte aí; que aceitou monitorar o entorno do Anel de Contorno e levar esse caminhão até as imediações do Sim, onde essa suposta carga seria passada a outra pessoa; que a carga era a droga; que sabia que iria atuar na entrega desse material; que não sabia que droga era; que sabia que era entorpecente; que também não tinha noção da quantidade, de quanto seria; que seria entregue nas imediações do Sim; que depois do Sim, em Jaíba, provavelmente em uma chácara ali próximo; que seria entregue no Jardim Brasil, numas Chácaras; que não viu a abordagem do caminhão porque não estava fazendo o acompanhamento dele, na verdade, o contato de Willami só chegaria ao mesmo quando Willami chegasse em Feira; que quando ele chegasse em Feira, o pessoal mandaria o contato; que quando o pessoal mandou o contato e conseguiu falar com Willami, Willami falou que já estava nas imediações da cidade; que aí foi quando estava se deslocando para encontrar com ele e não teve mais sinal; que aí foi provavelmente foi quando a polícia já tinha capturado ele; que o número de telefone pronunciado pela Dra. Juíza é seu; que a conversa mencionada pela Juíza de fato ocorreu; que falou para Willami vir pelo outro lado do Atacadão, porque achava melhor eles irem por esse outro caminho; que foi pelo fato, realmente, das fiscalizações; que era lá que iria se encontrar com Willami; que do lado do Atacadão e do 35-BI tem fiscalização; que tem blitz ali da Asa Branca; que um pouco mais a frente, um pouco antes do viaduto da Getúlio Vargas; que já tinha conhecimento de que tinha operação policial nessas áreas; que tem um tempo passando uma certa dificuldade com as drogas; que tem um certo tempo passando dificuldade com os seus clientes, tanto como na sua vida pessoal, relacionamento e tudo; que isso fez com que voltasse a usar drogas; que tinha passado um tempo na igreja; que voltou a usar entorpecentes mais ou menos uns oito meses, um ano, antes da pandemia, começou a usar os entorpecentes escondidos da sua esposa; que quando a pandemia bateu as portas, já estava um pouco mais aprofundado, até pelo fato de que houve um enchente, e perdeu muito material de trabalho, muito maquinário; que teve muita chuva e alagou a rua e perdeu muito maquinário, muito material; que depois bateu a pandemia; que quando bateu a pandemia, uma MDF quecomprava de trezentos reais passou a custar seiscentos; que tem muitos contratos; que trabalhava tudo certinho com contrato de serviço de dia, hora, valor e entrega a receber; que quando fechava uma encomenda na sexta e chegava na madereira, muitas vezes a madeireira estava fechada por conta de um decreto do governo, não conseguia comprar; que ia comprar quinze dias depois, uma semana; que chegava lá e material que era trezentos iria custar seiscentos; que não tinha como manter; que aí vieram os prejuízos, os clientes cobrando, o acionando muitas vezes no Procon; que começou a se desfazer de algumas máquinas e foi se aprofundando nas drogas; que quando usa a droga, dá aquela sensação de que está tudo bem, de que não existe o problema; que quando cai em si o problema está maior; que agora já está devendo o traficante, está devendo outras pessoas; que as testemunhas que vieram o conheceram antes dessa fase; que começou a usar drogas com uma frequência maior; que antes fumava uma maconha uma vez ou outra e tal; que também não bebia, começou a beber; que queria afogar um sentimento que tinha dentro de si; que criou um problema maior que não estava conseguindo enxergar; que o tempo foi passando e foi se aprofundando nas dívidas, tanto com os clientes, quanto com as drogas; que por ser uma pessoa que tinha dinheiro, não muito, mas o suficiente para sobreviver com sua família, foi a cada dia mais entrando em um lugar escuro e frio; que não teve um diagnóstico, mas que chegou em um pico de depressão; que foi vendendo as suas coisas; que foi para começar a pagar os seus clientes, pagar a madeireira que comprava; que a sua esposa foi embora, a mãe da sua filha, Manuela; que quando ela foi embora, ela sabia que o mesmo tinha muitas dívidas; que ela sabia que o mesmo estava endividado e foi para a casa da mãe dela, e o mesmo acabou vendendo sua própria casa; que nesse tempo morava perto da igreja; que tinha mais ou menos um ano e meio que estava morando na casa de sua mãe; que se mudou quando casou, pois morava com sua mãe; que aí se mudou para a sua casa que era próximo a Igreja; que trabalhava para um pastor, lá onde aprendeu a profissão; que foi, salvo engano, no final de dois mil e onze, até dois mil e dezesseis, mais ou menos, que trabalhou nessa empresa; que saiu e montou a sua oficina; que começou a trabalhar para si próprio, e tomou esses prejuízos um atrás do outro; que parecia que estava caindo em um abismo que não tinha fim; que aí começou a usar drogas, não tinha mais esposa; que aí vendeu a casa e o rapaz não o pagou; que pagou só vinte mil reais de uma casa que valia cento e trinta; que passou quase oito anos da sua vida fazendo essa casa aos poucos, cada dia colocando um saco de cimento; que o comprador da casa pagou vinte mil reais e umas parcelas de dois mil; que foi como não tem coragem de cobrar a dívida de uma forma ilegal, foi deixando para lá; que nessa, de dois mil e vinte um até aqui, não recebeu; que começou a rodar aplicativo; que vendeu a casa por setenta mil e recebeu vinte mil; que a sua dívida estava na casa dos sessenta mil; que estava devendo quase três mil reais a pessoa que o contratou para acompanhar as drogas; que essa dívida era do seu consumo de drogas; que conheceu essa pessoa quando começou a rodar aplicativo; que é cadastrado no 99, na Uber, Maxim; que rodava em um Classic alugado; que esse Classic foi desviar de um animal aqui nas imediações do bairro Subaé, acabou colidindo com outro veículo; que o mesmo fez a ocorrência online por ter batido o veículo; que ficou devendo mais quatro mil ao dono do veículo; que rodando de madrugada para tentar se sair disso, pegou uma corrida nas imediações da UEFS, no Arena Universitária; que aí conheceu esse rapaz, o Wesley; que não sabe se o nome dele realmente é Wesley; que o conheceu em uma corrida de aplicativo; que conheceu Wesley uns seis meses antes do fato de ter sido preso; que quando Wesley lhe fez a cobrança, tinha um pouco de dinheiro com o seu irmão; que na verdade foi da venda de uma máquina; que ofertou a máquina a ele; que comprava droga na mão de Wesley para o seu consumo; que consumiu uns dois mil e poucos reais de droga; que não devia drogas para outra pessoa; que na época em que começou a usar drogas na pandemia, ainda tinha uns valorzinhos para receber; que ia arrecadando de um e outro fazendo serviços pequenos; que veio se agravar em uma dívida de drogas, a partir do momento em que conheceu Wesley; que comprou a droga e não conseguiu pagar; que Wesley perguntou porque ele o mesmo não fazia um corre para ele; que perguntou para Wesley como seria esse corre; que Wesley falou que tinha um material dele para chegar, umas encomendas “tu vai, pega, descarrega, e depois eu vou mandar uma pessoa pegar”; que até então, Wesley não falava que era droga; que Wesley já tinha pedido para que pegasse uma quantidade expressa de cocaína e entregasse a uma pessoa, antes desse fato; que era para o mesmo pegar com uma pessoa, uma quantidade e guardar, e no outro dia passar para uma pessoa; que essa pessoa chegou e pegou a droga; que essa droga que Wesley pediu para que pegasse, ficava ali no entorno da Cidade Nova; que aí levou para o Posto Menor Preço; que entregou a droga no Posto Menor Preço; que não recebeu nada, pois estava devendo a Wesley; que Wesley disse que iria descontar trezentos reais; que o segundo serviço que Wesley propôs foi a monitoração do Anel de Contorno para levar o caminhoneiro até esse ponto aí que era ali no Jardim Brasil; que não tinha autonomia para definir onde o material seria entregue; que se lembra que Willami havia dito que não era possível descarregar o caminhão onde seria tirada a carga, pois tinha muita coisa, e a carga estava debaixo da lona; que aí Willami falou “vou levar para casa, e lá descarrego com calma”; que não tinha autonomia propriamente dita acerca de “você descarrega onde quiser”; que até pelo fato de que já iria ter o lugar carto para descarregar e passar para outra pessoa; que aí falou para Willami “você pega, descarrega, que eu vou lá pegar”; que decidiu fazer isso porque queria se livrar logo; que iria levar a droga para ele no Jardim Brasil; que acha que esse primeiro serviço que fez para Wesley foi em abril; que esse material que fez a entrega, na verdade, acabou tendo que pesar porque veio aberto; que pediram para o mesmo arrumar uma balança e pesar, porque não podia simplesmente pegar e entregar para outra pessoa sem saber quanto tinha; que recebeu aberto esse material que recebeu em Agosto; que não recebeu o material em casa; que o pegou nas imediações da Cidade Nova; que já recebeu a droga aberta; que pegou a balança emprestada; que pegou a balança emprestada com um colega que tem um mercadinho; que o nome do amigo é Jean; que o mercadinho fica na Estrada do Besouro, Asa Branca; que o nome é “Jean Distribuidora”; que não tirou fração da droga, nem nada disso; que Wesley pediu para que tirasse uma fração para dar a outra pessoa; que como a balança que utilizou pesava gramas, acredita que tenha tirado umas cinco gramas, como ele pediu; que era uma “quantidadezinha” pouca; que entregou esse material; que as amostras foram entregues também; que só fez isso porque ela já veio aberta; que com esse povo, eles têm que agir na linha; que o que tem de garantia com eles é a vida; que a droga que foi pega pela Polícia Federal consigo, no saco de geladinho era uma amostra; que a sua droga que foi pega, a qual era para consumo, estava semelhante à amostra; que desconhece quem é Alisson; que se recorda, não tinha contato salvo com esse nome Alisson no seu celular; que não se recorda do número de Alisson; que nunca foi preso ou processado criminalmente; que a sua empresa de móveis não tinha CNPJ; que tinha cadastro nas madeIreiras para fazer compra dos materiais; que tinha cadastro na madeIreira Léo, Daniel, na Gemabi e na Cerqueira; que não conheceu Willami; que teve contato com Willami no mesmo dia, e praticamente na mesma hora em que ele já estava na cidade; que é dependente químico de cocaína; que não faz parte de nenhuma organização criminosa; que só fez isso para se livrar dessa questão que estava vivendo; que essa seria a terceira vez que iria fazer esse trabalho para Wesley; que não tinha noção do valor da droga; que estava devendo cinco mil reais à Coelba, e a Embasa uma quantia também significativa; que na situação ali é normal chamar as pessoas de patrão ou coroa; que soube da prisão de Willami quando ele sumiu, aí fez contato com Wesley e ele perguntou “cadê, rapaz, o caminhão e tal?”; que falou que não sabia não, que o rapaz tinha sumido e não tinha falado mais”. (transcrição conforme sentença).
Ouvido em audiência, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o Delegado de Polícia Federal André Rocha Gonçalves descreveu como foi a operação em que o réu foi preso em flagrante, relatando que acompanhou o momento em que a droga foi retirada do veículo, sendo de imediato constatado pelos peritos que uma parte das substâncias era cocaína. In verbis:
“que a diligência foi no mês de abril, provavelmente no dia vinte e quatro ou vinte e cinco; que a polícia militar manteve contato com o pessoal aqui do posto de Feira de Santana, informando que teriam abordado um caminhão; que depois que o caminhão foi levado, perceberam que o caminhão estava com o carro em cima e tal; que as informações preliminares eram as de que teria sido parado um caminhão na rotatória do anel de contorno, e que havia droga; que eles fizeram assim uma busca uma busca mais superficial, mas que a droga não estava em um lugar muito escondido não; que assim que eles verificaram que tinha droga, levaram o caminhão para o posto da polícia federal de Feira de Santana; que o mesmo estava lá no momento em que o caminhão chegou; que lavrou o flagrante e acompanhou o momento em que a droga foi retirada, e teve uma conversa preliminar com o Willami; que quando retiraram o material foi chamada a perícia; que a perícia identificou imediatamente que uma parte do material era cocaína, e outra parte do material ficou inconclusiva; que a outra parte do material não pôde ser feita no momento, porque o equipamento e os materiais de teste que o perito levou não eram capazes de fazer a análise de todo o material; que esse material já pôde ser levado para o laboratório, e aí o resultado só saiu depois no laudo definitivo; que o laudo preliminar constatou a presença de cocaína, e o definitivo constatou que o resultado do laudo preliminar estava correto; que o restante do material eram adulterantes; que se lembra que era cocaína, taurina e uma outra substância que agora não se recorda; que eram três substâncias usadas como adulterantes para aumentar o volume do entorpecente que vai ser comercializado; que com isso, a prisão do Willami foi ratificada; que foram feitos os procedimentos cartorários; que na ocasião, o sr. Willami franqueou o acesso ao seu aparelho telefônico, inclusive isso ficou consignado no seu depoimento; que se não se engana, Willami também assinou um termo nesse sentido; que, de antemão, Willami já antecipou que uma pessoa desconhecida teria entrado em contato com ele e o contratou para fazer um transporte de São Paulo, se não se engana, para Feira de Santana, e que ele não tinha conhecimento do teor da carga; que teria que entregar essa carga para uma pessoa que ele conhecia apenas como Índio; que Willami indicou no telefone dele o contato do índio; que Willami mesmo mostrou essa conversa com o índio, mostrou os áudios e tal; que depois que comunicaram a prisão,representaram ao juiz que eventualmente recebesse, que ratificasse aquela expressão de vontade do senhor Willami, que foi feita na repartição policial; que o Ministério Público representou favoravelmente, o juiz acolheu o pedido; que, a partir de então, o telefone teria sido desbloqueado também; que Willami espontaneamente deu acesso ao celular; que os trâmites do flagrante foram feitos; que foi convertida a prisão preventiva e ele foi recolhido; que na sequência, foi feira uma análise preliminar no aparelho, a qual foi meramente tirar fotos daquelas conversas que ele próprio indicou ali, para que eles pudessem tentar indicar quem seria a pessoa que estaria em coautoria com ele naquele crime, naquele liame imediato de receber a droga em Feira de Santana; que nesse sentindo, havia alguns áudios, conversas de textos e, foi realizada uma análise preliminar; que esse celular depois foi encaminhado para a perícia para ser feita uma extração completa; que naquele momento não dava para mexer no aparelho; que o aparelho foi colocado em modo avião, e foi coletado só o possível tirando fotos momento para preservar a prova; que na sequência, conseguiram verificar que existia uma pessoa que falava com ele também, tendo o contato como “Atrasa Lado”; que esse “Atrasa Lado” tinha um aparelho de celular, um número de celular; que pegaram o cadastro desse número, mas não tinham como indicar que a pessoa que estava em nome no cadastro era a pessoa que falava com ele, porque é bem comum que as pessoas usem dados de terceiros para registrar os chips e se comunicarem em caso de empreitadas criminosas, como é o caso; que pesquisaram o nome dessa pessoa, e inicialmente descartaram tomar qualquer outra medida imediata ali; que provavelmente estava sendo utilizado o nome dela, porque não havia vínculo nenhum daquela pessoa com Feira de Santana, ou com parentesco ou passagens; que acharam mais provável que essa pessoa utilizada inicialmente não tinha nenhum vínculo aqui com Feira de Santana; que provavelmente foi um cadastro utilizado de um terceiro; que deixaram essa linha , pois era uma menos promissa, digamos assim; que foram para uma com o prefixo sete cinco; que era um número da região; que nesse sentindo, começaram a procurar saber alguma coisa que estivesse relacionada com aquele número; que pegaram o cadastro para procurar saber alguma coisa relacionada aquele número; que quando checaram, o cadastro desse número estava em nome de Everaldo; que aí tinham o mesmo problema, “será que o nome de Everaldo foi utilizado como um cadastro de terceiros?’; que tinham que eliminar essa possibilidade antes de avançar em apontar o seu Everaldo como sendo integrante daquela unidade de desígnios ali com o seu “olheiro”; que, inicialmente, como está aqui falando da verdade real, a primeira coisa que chamou a atenção da Polícia Federal foi de fato, a feição do senhor Everaldo, a qual tinha os estereótipos mais comuns que se tem de feições indígenas; que claro que isso não é por si só uma coisa definitiva, mas chamou atenção para que aquilo poderia ser uma pista; que o que lhes deu uma indicação bem concreta de que o telefone era utilizado efetivamente pelo senhor Everaldo, foi porque, foi encontrado em um processo no PJE uma declaração de próprio punho que o senhor Everaldo deu de hipossuficiência, e deu esse telefone de contato como se fosse seu telefone; que também o endereço que constava no cadastro do seu telefone, que era rua Arco-Íris; que nesse momento, entenderam que em relação ao senhor Everaldo , havia indícios suficientes para, pelo menos, deflagrar alguma medida; que por isso que fizeram a representação por busca e apreensão e pela temporária; que, afinal de contas, não era uma prova insubstituível de quem o senhor Everaldo tinha a ver; que aí, o Juízo deferiu; que foi deferida a busca e a prisão temporária do senhor Willami; que no dia dezoito de maio, menos de um mês depois, foram cumprir essa busca na residência do senhor Everaldo; que nessa ocasião, Everaldo, espontaneamente desbloqueou o telefone dele; que o entregou e deu acesso ao telefone; que, inclusive, já havia uma ordem de busca com a designação especificamente do telefone; que Everaldo desbloqueou o telefone e fizeram a busca; que não houve nenhuma resistência por parte do senhor Everaldo, nem de ninguém em sua residência; que Everaldo acompanhou as buscas e não ofereceu resistência, nem óbice para que fosse feita; que encontraram no quatro uma quantidade de sacos de geladinho; que inicialmente isso chamou atenção, mas que aquilo ali, por si só não significava muita coisa; que os sacos estavam vazios; que quando estavam no finalzinho, um policial militar procedeu uma busca no senhor Everaldo; que nesse momento foi encontrado três gramas de cocaína, em um saquinho que era exatamente igual aqueles saquinhos que estavam lá dentro; que pediu para o colega olhar se tinha geladinho na casa; que o saquinho da droga era igual ao do geladinho; que ele deveria estar usando os saquinhos para acondicionar a droga; que ainda, naquele momento, havia uma dúvida, se aquela droga serviria para uso ou tráfico; que apesar, de aparentemente ter indícios de que ele está vinculado ao tráfico, sendo suspeito de ser coautor com o senhor Willami, então, poderia ser de uso; que então ficou de decidir na delegacia sobre a prisão preventiva, após cotejar outras circunstâncias; que quando chegaram até a delegacia, Everaldo foi ouvido nos autos do inquérito em que o mandado de busca e a prisão temporária do acusado foi expedido; que isso foi nos autos originários relacionados ao inquérito de Willami; que o analista fez um procedimento equivalente de fazer uma análise preliminar do aparelho; que ali ficou evidente, sem nenhuma sombra de dúvidas que a droga que estava com Everaldo era uma parte de uma droga maior; que havia no celular de Everaldo mensagens, diálogos, inclusive diálogos de voz; que não teria como alguém imitar a voz dele; que nesses áudios ele dialogava com mais de uma pessoa, e a foto de quantidades maior de um tablete grande e do próprio pacotinho que estava com ele; que essa foto estava lá no aparelho celular, dentro de um contexto de mensagens em que se pede que ele tire uma amostra e tal; que na imagem ele mostra o lugar de onde tirou a droga, que é o tablete, e mostra a amostra; que nesse momento não teve dúvida de que ele estava em um contexto de tráfico de drogas; que, afinal de contas, até então, não há um limite definido para a quantidade da droga, mas que são as circunstâncias que definem o que é tráfico de drogas e o que é uso; que naquele caso estava bem claro que Willami estava na conduta do artigo trinta e três; que foi feito o flagrante e ele foi ouvido novamente; que precisa consignar que, é claro que, no depoimento de Everaldo, ele respondeu apenas as perguntas da defesa; que como aqui é a verdade real, precisa dizer que antes ele conversou tranquilamente, e ele admitiu que participou; que ele iria receber; que estava com uma dificuldade; que ele era uma pessoa que era montador de móveis; que estava em crise, e que precisava de dinheiro para complementar a renda da família; que até chorou; que não está no depoimento dele (Everaldo), mas que foi uma conversa que ocorreu; que conversaram, mas depois, por orientação da defesa técnica, ele permaneceu em silêncio e, obviamente o direito dele foi garantido; que aí Everaldo foi ouvido novamente e havia o inquérito do Willami, que era o inquérito do auto de prisão em flagrante; que depois esse auto de prisão em flagrante se transformou em um inquérito policial; que o inquérito de Everaldo, de auto de prisão em flagrante, veio a se converter em um inquérito policial; que para eles lá na delegacia, o começo do inquérito não é a portaria, continua sendo o ato de prisão em flagrante; que todos os dois começaram com auto de prisão em flagrante, o que para eles na delegacia já é o próprio inquérito; que quando instauram um auto de prisão em flagrante, diz que instaura o inquérito por auto de prisão em flagrante; que o número é o mesmo do APF para o inquérito, mas tem um detalhe; que quando fazem uma representação, não fazem no corpo inquérito, fazem no “corpo” de um procedimento em apartado, que é um outro número; que vai ser o número da representação; que os aparelhos foram enviados para a perícia para a extração de dados e essa análise ainda não foi realizada até a presente data; que não sabe se os peritos já finalizaram o procedimento de extração; que se foi finalizado, não tem o conhecimento de que já tenha sido atribuído a alguém ainda, ou que, se tivesse sido atribuído, que tenha sido gerado um relatório de análise do material colhido da extração completa dos aparelhos; que, convicto de que havia elementos suficientes para conectar as duas situações, relataram o inquérito; que na verdade, os inquéritos foram relatados simultaneamente; que encaminharam o inquérito no prazo, antes dos trinta dias e, no despacho de encaminhamento, havia um pedido de prorrogação de prazo; que depois o pessoal da Vara explicou que deveria ter sido uma peça a parte; que talvez tenha sido uma questão de uma minúcia procedimental ali, mas que o pedido em si, talvez pela instrumentalidade das formas, pudesse ter sido entendido como pedido de prazo; que foi também protocolado no IDEA do MP, para que não houvesse qualquer dúvida acerca de que o inquérito estava com pedido de prazo; que, de qualquer forma, como o inquérito de Everaldo estava também já próximo de seu prazo, achou que já havia elementos suficientes para finalizá-lo; que os inquéritos que acharam que eram conexos, foram relatados no mesmo dia, e encaminhados ao MP no mesmo dia; que o MP depois, acabou oferecendo a denúncia; que os fatos , desde a prisão do senhor Willami, até a lavratura do auto de prisão em flagrante do senhor Everaldo, se não lhe fugiu nada da memória, é basicamente isso aí; que lembra que o veículo conduzido por Willami não era dele, era de um parente dele; que o veículo que estava em cima do caminhão não estava em nome de Williami, mas ele alegou que o veículo era dele; que depois fez um termo de inquirição só para tratar desse veículo que estava em cima, pois não tinha tocado do assunto no interrogatório; que Willami explicou que comprou o veículo em São Paulo e trouxe para cá; que o caminhão não era de propriedade dele; que o caminhão foi restituído, e o veículo que estava em cima, um carro de passeio, foi entregue ao filho como fiel depositário; que a droga estava na carroceria do caminhão; que a droga estava com fácil identificação no veículo; que Willami explicou que é motorista de caminhão, faz frete a um bom tempo, e que foi para São Paulo carregar, e estava aguardando lá um frete; que salvo engano, ele disse ter recebido um frete de ração de peixe, era uma carga lícita; que ele disse que recebeu a carga lícita em São Paulo, a qual realmente era lícita, pois conferiram; que tinha nota fiscal e entraram em contato com o proprietário; que em relação a droga, ele disse que alguém já entrou em contato com ele já perto do horário que ele estava se preparando para vir fazer o frete para Feira de Santana; que acha que nem era para Feira, era para Aracajú ou algum Estado no interior da Bahia; que Willami falou que alguém chegou e disse “você quer tanto para levar umas caixas para Feira de Santana?” e ele respondeu “ah, tá bom, põe aí”; que essa suposta pessoa, teria coloca essas caixas já depois que a primeira carga já estava colocada; que tudo isso foi ainda no Estado de São Paulo; que em relação a entrega das caixas, Willami disse que tinha recebido um contato, um número de uma pessoa aqui de Feira de Santana, para quem ele deveria entregar; que quando ele fosse chegar em Feira, ele iria combinar um local para entregar a essa pessoa; que até então, pela narrativa dele, desconhecia tratar-se de droga; que Willami falou que não conhecia o “Índio”, mas que essa pessoa a quem ele recebeu o contato apenas como “Índio fsa” , era o receptador da carga que seria entregue, mas que em momento algum ele disse que essa pessoa era Everaldo; que ele tinha só o nome; que não era que as drogas estavam explicitas, mas que as caixas contendo-as foram colocadas depois da outra carga lícita; que quando levantava a lona, dava para ver que tinham umas caixas que destoavam das outras; que não era explícito, mas assim, se você vai fazer uma abordagem no veículo, a primeira coisa que você vai olhar são aquelas caixas ali; que destoavam no restante do material; que Willami falou que não foi parado pela polícia em nenhum outro lugar além daquele; que no trânsito de São Paulo para Feira ele não foi parado nenhuma outra vez; que não sabe o grau de pureza que a droga estava; que não sabe se a droga estava na forma de base ou de cloridrato; que fazendo uma estimativa, vale entre vinte a trinta mil reais cada quilo; que o valor da carga seria, mais ou menos, seiscentos mil; que mesmo na conversa informal que teve com Willami, ele não disse que estaria sendo escoltado por nenhum batedor; que pelo que Willami falou, ele vinha sozinho; que a partir das conversas de Willami no celular, dava para entender que tinha alguém acompanhando de mais longe; que quando diz mais longe, poderia ser aqui ou de outro Estado, mas que a pessoa não estava próxima do caminhão; que essa pessoa de nome “Atrasa Lado” ficava de longe dizendo, “olha, quando você chegar lá, você ver com o menino”; que não dá para dizer que essa pessoa estava seguindo o caminhão; que naquele momento não havia indício que havia alguém o escoltando, nem Willami declinou isso; que informalmente Willami falou que sabia que era droga, mas que não tinha noção da quantidade, nem do valor; que Willami estava sozinho; que Willami disse que “Atrasa Lado” é uma pessoa desconhecida que chegou até ele lá em São Paulo e já passou o número de telefone; que Willami declinou que não conhece, nem teve contato com essa pessoa a não ser pela mensagem; que nessa perspectiva, seria como se um desconhecido tivesse contratado ele para levar uma droga para outro desconhecido; que foi o primeiro contato que o mesmo teve com Willami e Everaldo; que é Delegado da Polícia Federal; que sentiu verdade no depoimento de Willami; que Willami declarou que estava em péssimas condições econômicas e em péssimas condições financeiras; que precisava prover a sua família; que a assinatura de declaração de hipossuficiência de Everaldo que encontrou no PJE estava em um processo de divórcio; que a análise preliminar do aparelho é muito superficial, não se aprofunda, nem mexe no aparelho celular; que a extração pega os dados e metadados; que os dados são conversas e imagens, já os metadados são localizações, uma rede wifi que a pessoa se conectou; que às vezes a extração traz dados, dados inclusive que foram apagados e recuperados pelo equipamento, e os metadados; que os metadados, quando são colocados em perspectiva, numa análise mais ampla, podem esclarecer algumas outras questões, inclusive, em favor do próprio indiciado; que o inquérito demorou alguns dias a mais que trinta, mas não chegou a vencer o período, digamos assim; que dentro de sua perspectiva , pediu o prazo tempestivamente; que lhe parece que isso foi apreciado, inclusive, pela doutora; que foram trinta dias, mais uns dez dias, talvez; que foram realizados levantamentos pela Polícia Federal para verificar se a pessoa que tinham identificado pela fotografia (Everaldo), residia no local em que se pretendia fazer a busca; que foram feitas diligências para verificar se o senhor Everaldo realmente residia no local em que depois ele foi encontrado; que não teve conhecimento se durante a diligência foi identificada alguma pessoa que teria adquirido drogas na mão de Everaldo, ainda que gratuitamente; que ninguém lhe reportou isso; que no dia em que foi encontrada uma “peteca” de droga no bolso de Everaldo, ele estava com uma bermuda jeans, e a droga foi encontrada no bolso dele; que tem o padrão de entrar na residência as seis da manhã, mas que não pode precisar o horário exato; que Everaldo estava sem roupa e pediu para ir vestir essa roupa (roupa em que foi abordado); que não se recorda quais frutas tinham no congelador de Everaldo, pois não foi ele quem olhou; que na diligência estava com o policial Eduardo, o qual está aqui, Evandro e os policias militares, além de um escrivão; que foi o que oficiou no inquérito, salvo engano, escrivão Moura; que a extração de dados não precisa ser feita por uma pessoa específica, contanto que seja feita usando-se o equipamento de maneira correta; que a Polícia Federal usa os equipamentos da “cellebrite”; que Feira de Santana não possui tais equipamentos; que no momento da prisão o aparelho de Everaldo não foi passado pelo “Cellebrite”; que além dos saquinhos de geladinho, não foram encontrados mais utensílios que ligassem Everaldo à traficância; que não encontrou ligação entre a pessoa “Atrasa Lado” e Everaldo; que Everaldo disse que não pertencia a nenhuma organização criminosa; que a prisão de Willami se deu em decorrência da abordagem da polícia militar; que isso foi logo depois do Micareta; que a polícia militar estava fazendo blitz, e o carro em cima do caminhão lhes chamou atenção; que levaram o veículo para a Polícia Federal, pois esta tem a missão institucional de reprimir o tráfico de drogas; que é uma coisa super natural que a polícia militar possa levar uma apreensão de drogas para a Polícia Federal, sem que isso seja uma coisa anormal, mas que só tiveram o conhecimento da situação a partir da atuação da polícia militar; que não houve comunicação por parte da Polícia Federal para a Polícia Civil; que segundo o art. 144 da CF, a Polícia Federal detém atribuição originária constitucional de reprimir o tráfico de drogas; que não existe essa questão de autorização de Ministério da Justiça para a Polícia Federal investigar; que essa autorização não existe, não é devida, nem existe previsão legal para isso no caso do tráfico de drogas; que não pediu nenhuma autorização, porque não havia autorização a pedir; que não faz ideia a qual organização criminosa pertencia essa droga; que até esse momento não foi encontrado nenhum integrante de organização criminosa com vínculo à carga; que normalmente, quando o indivíduo está imerso do mundo do crime, não facilita logo de início as perguntas; que quando tem o mandado de busca do telefone , já está implícito o acesso aos dados do telefone; que já está na determinação judicial que manda prender o telefone, o acesso aos dados, afinal de contas, não haveria lógica de o juiz mandar prender o telefone e depois negar acesso aos dados; que não tinha perito presente no ato da prisão em Flagrante do Everaldo; que consta no despacho de indiciamento de Everaldo, que foi justamente as circunstâncias do fato, as quais envolvem o relatório de análise que foi elaborado a partir das conversas de whatsapp que foram fotografadas no aparelho dele; que se Everaldo não tivesse cedido espontaneamente o aparelho celular, provavelmente a prisão em flagrante estaria prejudicada, por conta da quantidade da droga; que apesar de ter indícios, como por exemplo, que o Everaldo usava o nome de “índio” nas redes sociais dele próprio; que era obviamente o índio que iria receber a droga de Willami; que ele próprio de identificava como índio; que, então, já não tinham dúvidas de que ele era o “índio fsa”; que poderia restar a dúvida a cerca de, se aquela droga era para uso ou para o tráfico, mas que não haveria dúvida de que ele é coautor do Willami, então ele iria ser indiciado pelo art.33 de qualquer forma, independente se era para uso ou para o tráfico; que qualquer um (agente, perito ou Delegado) podem acessar o aparelho; que são duas coisas diferentes; que uma coisa é um acesso para fazer um laudo preliminar, outra coisa é uma extração feita por um equipamento específico; que essa extração pode ser feita por qualquer um, agente, delegado, papiloscopista, contanto que ele gere os arquivos gere o teste de integridade; que não precisa ser um laudo, mas pode ser um documento, explicando qual foi o resultado; que é muito circunstancial ; que tem casos em que o celular é lacrado e encaminhado direto para a perícia, por exemplo, um caso que está investigando desvio no INSS , aquela situação vai ser desdobrada depois; que há caso urgentes em que as informações precisam ser trazidas imediatamente para o conhecimento, em que há risco de perecimento de provas, ou até mesmo risco para terceiros ; que, eventualmente, nesses casos, é possível que a polícia faça análise desse celular; que inclusive o celular é colocado no modo avião, com o mínimo possível de manuseio, justamente para não haver qualquer questionamento depois; que no caso do Willami, era significativo para verificar quem iria receber a droga; que no caso do seu Everaldo, era necessário verificar se era um caso de tráfico, ou um caso de uso, o que era extremamente determinante naquele momento; que o risco que avaliou no momento da checagem, foi o de fazer algum procedimento errado; que poderia enquadrá-lo em um procedimento de uso, quando, na verdade, se tratava de tráfico de drogas, o qual a legislação prevê uma pena muito mais grave; que quem olhou o celular de Evandro, além dele, foi o policial que elaborou aquele documento; que depois foi lacrado e encaminhado para a perícia; que o relatório de Everaldo foi feito por Francisco; que lembra que o senhor Francisco estava aqui no posto da PF na época, agora não está mais, porém está presente para a audiência; que não se recorda se ele foi auxiliar na busca ou não; que ele teve acesso ao celular para elaborar aquele documento de análise; que não foi desse jeito que o advogado está falando; que presenciou o momento em que os aparelhos telefônicos foram coletados; que foi ele e o escrivão que fizeram o ato de arrecadação; que a abordagem ao caminhão de willami foi feita pela polícia militar; que acha que a Polícia Federal foi acionada e o pessoal se deslocou para o local, mas quando chegou lá a polícia militar já tinha encontrado a droga; que acredita que a algum preposta da PF tenha ido ao local; que estava no posto da Polícia Federal nesse dia, e estava trabalhando; que soube que estava vindo um caminhão com drogas que a polícia militar abordou; que, se houve algum policial que foi deslocado para lá , eles não estavam juntos com a polícia militar na hora, mas assim, eles podem ter comparecido ao local em momento de ato contínuo; que ele (Del.) não estava lá, e também não acompanhou a situação de antes; que quando recebeu a informação , já contava que a polícia militar tinha abordado o caminhão, o qual estava com drogas, e estava sendo levado para cá (posto da PF); que era era para ele (Del.) se preparar para fazer o flagrante; que quando o caminhão chegou, ele (Del.) saiu do posto, e foi olhar; que tanto o condutor, quanto as testemunhas, nesse flagrante, foram policiais militares; que as polícias civis, para reprimirem o tráfico de drogas, elas precisam ter um convênio com as polícias civis de cada Estado, e precisam ter um convênio com a União para que elas possam trabalhar na repressão ao tráfico de drogas; que a regra é que a droga vá para a Polícia Federal; que a exceção é que a Polícia Civil investigue, porém, a Polícia Federal não tem gente suficiente, não tem recursos suficientes, por isso é que existe uma grande quantidade de investigações de tráfico de drogas com a polícia civil, a qual tem uma atribuição concorrente com a Polícia Federal, mas concorrente de uma forma derivada; que a Polícia Federal tem essa atribuição de forma originária; que para ser bem objetivo, o correto é levar para a Polícia Federal, e não para a Polícia Civil; que não causa nenhuma estranheza que a PRF e a Polícia Militar levem apreensão de drogas para a Polícia Federal; que isso é parte da atribuição da Polícia Federal, parte do seu dna; que não há nenhuma estranheza; que já teve muitas apreensões de droga em sua carreira; que já flagranteou muitos profissionais de transporte de drogas nas estradas; que eventualmente já flagranteou drogas com exposição de fácil acesso; que é muito difícil generalizar os casos de apreensão de drogas; que cada caso é um caso; que as vezes a droga está mais exposta, as vezes mais escondida; que não dá para dizer que tem um padrão assim; que geralmente se busca fazer um acondicionamento mais elaborado da droga, no entanto, o caminhão já estava carregado com outra carga que estava tomando toda a carroceria; que os policiais pararam o veículo por conta do carro em cima; que estava muito alta a carga e o carro aparecia que iria cair a qualquer momento; que quando ele (Del.) olhou, falou “meu Deus, que isso”; que depois viram que o carro estava firma, mas que dava a impressão de que ele iria cair; que se ele (Del) estivesse transitando sem estar trabalhando e passasse por aquele carro, acionaria uma equipe da PRF, da PM para parar o veículo, porque, aparentemente era uma carga irregular; que poderia até causar um acidente e aquele carro cair em outro veículo; que em Salvador é comum, nas curvas, os containers virarem e caírem em cima dos carros; que acha que a Polícia Militar pensou isso, por isso parou o veículo; que pelo depoimento do condutor consta que ele estava um pouco nervoso; que promoveram a busca, e logo quando abriu, mexeu nas caixas e já tinha um tablete de cocaína; que não sabe se realmente era um tablete de cocaína porque tinham vários pós brancos; que dentre aqueles pós brancos tinha cocaína, e o restante eram adulterantes; que lembra que o caminhão não estava no nome de Willami, e que ele falou que trabalhava para um primo dele; que chamaram o primo dele, o qual foi chamado e ouvido, inclusive; que acha que ele foi instituído como fiel depositário; que como ainda estava em andamento a investigação, poderia ainda interessar ao processo, então, ele ficou como fiel depositário; que já a carga lícita foi restituída sem restrições ao seu proprietário, o qual levou embora a carga; que o proprietário do caminhão falou que Willami havia comprado o caminhão e iria pagar aos poucos, através dos fretes que ele iria fazendo ; que ele era primo de Willami e estava tentando ajudá-lo a se reerguer, pois ele não estava conseguindo pagar as prestações do caminhão, e tal ; que foi algo nesse sentido; que a posse do caminhão já tinha sido transferida para Willami a bastante tempo, cerca de alguns anos; que o primo de Willami disse que ele desenvolvia o trabalho de caminhoneiro há muitos anos; que era sempre para São Paulo; que ele(primo de Willami) é um empresário, e está sempre comprando mercadoria lá, e que Willami fazia com bastante frequência essa rota para São Paulo; que o primo de Willami falou a respeito de ele pegar fretes para trazer mercadorias para Feira de Santana, inclusive dele ( primo de Willami)”. (transcrição conforme sentença).
Também foi ouvido o Policial Federal Evandro Santos Freitas, o qual relatou:
“que foi voltado para fazer o acompanhamento/abordagem do veículo em que foi encontrada a droga inicialmente, o caminhão; que teve contato com a situação de Willami; que é Policial Federal lotado em Salvador e estava em Feira a serviço; que recebeu uma convocação do chefe do posto de que teria uma equipe da Polícia Militar solicitando apoio; que na rodovia foi localizado e identificado o veículo e foi feita a abordagem; que durante a entrevista se identificou que tinha droga no veículo, e este foi levado para o posto da Polícia Federal, e lá foi localizada a droga; que inicialmente o veículo foi localizado pela PM, a qual pediu suporte para a PF; que chegaram (PF) e pararam o caminhão junto com a PM; que na entrevista com ele (Willami), ele mesmo relatou que tinha droga; que não sabe dizer o que chamou a atenção dos Policiais Militares; que foi chamado para dar o apoio; que a abordagem foi feita por eles e pela PM; que solicitaram que Willami descesse do caminhão, e na conversa, na entrevista, ele indicou que teria droga lá no caminhão; que Willami mesmo declinou que existia droga no caminhão; que como ele (PF Evandro) não participou da retirada da droga, lembra que ela estava no centro, embaixo da lona, e não estava no veículo; que o veículo de passeio estava em uma posição antes ou depois; que pelo volume da alona, acha que tinha outras mercadorias no veículo; que não tem certeza, mas tinha; que logo depois que Willami declinou a possibilidade de droga, né, que tinha droga no caminhão, o caminhão foi levado para a Polícia Federal, e lá na frente, tiraram a lona, e constaram que realmente tinha droga lá; que isso já foi na sede da Polícia Federal de Feira de Santana; que não chegou a visualizar a droga; que ficou lá dentro, no visual dele; que ficou com o pessoal da PM; que o pessoal da PM estava junto com eles no dia; que ficou fazendo a segurança e, apesar de manter o contato visual com Willami, não escutou a conversa dele com os outros agentes; que não sabe se ele chegou a justificar o porquê daquela droga; que não sabe dizer de onde veio a droga; que o dado que tem sobre os fatos foi do apoio que prestou; que ele (Willami) foi abordado na chegada da BR-116 sul; que foi chegando ali logo no anel viário; que não tem noção de outras informações além da sua participação; que participou da busca que ensejou na prisão de Everaldo; que tinham um mandado de busca e apreensão de Everaldo , justamente por conta do evento inicial da abordagem do caminhão; que foram cumprir o mandado, e no dia lá, adentraram a casa ; que tiveram até uma certa dificuldade parta entrar, mas que conseguiram entrar junto com o pessoal da PM para darem apoio; que aqui a Polícia Federal só dispõe de quatro policiais, né, em Feira de Santana; que quando fazem uma operação dessa, geralmente chamam outra força amiga, ou então vem equipes de Salvador para dar apoio; que nesse dia o pessoal da PM foi chamado para dar apoio; que fizeram o procedimento de busca e apreensão; que Everaldo não estava sozinho; que estava com a esposa, a irmã e mãe, parece; que Everaldo foi tranquilo; que foi encontrada uma peteca de droga no bolso dele (Everaldo); que pela constatação, a droga era cocaína; que para ele (PF Evandro) , Everaldo não disse qual era a destinação da droga; que para os colegas, inicialmente Everaldo falou que era usuário; que , segundo a investigação dos seus colegas, a droga seria entregue a índio; que nos desdobramentos e análises que o delegado solicitou para outros colegas que estavam em missão no dia, chegaram a conclusão de que o índio era o Everaldo; que aí solicitaram a busca e apreensão e foram até a casa dele; que não sabe dizer quem seria o contratante dessa droga; que foi o primeiro contato dele com os acusados; que como falou, como existem poucas pessoas participando do caso, e existem trocas de informações; que recebeu o chamado solicitando apoio; que é agente de Polícia Federal; que segundo as investigações, o Índio seria o receptor da droga; que a residência de índio era simples; que não foi ele que tirou as fotos da geladeira do índio; que não sabe dizer se alguém foi identificado como tendo recebido drogas na mão de índio; que abordou o caminhão em conjunto com a PM; que não sabe dizer quanto tempo demorou entre a solicitação da PM e a abordagem; que receberam a solicitação do delegado e saíram; que eles (PF) e a PM estavam se falando por telefone; que não chegaram juntos não; que chegaram na abordagem por pontos diferentes; que foi localizado o veículo, e aí na comunicação entre uma equipe e outra, foram se falando até chegarem junto ao caminhão; que não foi um reforço policial; que foi comunicado pelo chefe do posto, que era para eles acompanharem a abordagem da PM; que não sabe dizer o motivo que levou eles a fazerem a abordagem; que não verificou onde estava a droga, pois estava fazendo a segurança de Willami; que ele foi solicito no momento da abordagem; que o que levou eles até posto, foi que, na entrevista com os policiais, William teria admitido que tinha droga em cima do caminhão; que não ouviu Willami dizer isso; que chegou a constatação que teria droga; que a droga estava em cima do caminhão e embaixo da lona, em cima da carga; que era só retirar a lona; que já participou de outras apreensões de drogas em veículos automotores; que geralmente quem etá em traficância esconde a droga; que lhe causou estranheza a facilidade com que a droga estava exposta; que não teve acesso ao relatório preliminar de Willami; que não participou da elaboração e nem teve acesso; que não teve acesso ao relatório do celular de Everaldo”. (transcrição conforme sentença).
Aqui, deve-se pontuar a fé-pública dos agentes, bem como que, no geral, são as únicas testemunhas dos crimes deste jaez, já que a população tem medo de apresentar qualquer relato que seja desfavorável aos supostos traficantes.
Interessante colacionar o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tribunais pátrios sobre a relevância dos depoimentos dos policiais:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição do ora recorrente ou desclassificação do delito implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/STJ. 2. O testemunho do policial é suficientemente para comprovar a autoria delitiva, consoante o entendimento predominante neste STJ, ressalvado o ponto de vista pessoal deste Relator. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2283182 PR 2023/0016973-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. ( AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA. ACERVO FIRME E SUFICIENTE. I - Inviável a absolvição do réu, quando os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, aliados às circunstâncias do caso, evidenciam a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. II - Segundo a jurisprudência consolidada, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, porquanto se trata de agente do Estado cuja atuação é dotada de fé pública, notadamente quando prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e inexiste dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. III - Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-DF 07300708620208070001 DF 0730070-86.2020.8.07.0001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 04/11/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INADMISSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS DOTADOS DE FÉ PÚBLICA - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, não há de se falar em absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência probatória. Incontroversa a posse da droga, é irrelevante o acusado ser flagrado em pleno ato mercantil. Os depoimentos de policiais civis são declarações dotadas de fé pública e, quando coerentes com o restante dos elementos probatórios, constituem prova idônea para embasar o juízo condenatório.
(TJ-MG - APR: 10134210009244001 Caratinga, Relator: Márcia Milanez, Data de Julgamento: 03/03/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/03/2022)
Na situação examinada, entendo não haver qualquer dúvida acerca do crime de tráfico. Além de o próprio acusado confessar que transportava as substâncias, os policiais federais que participaram da operação relataram ter encontrado o material no caminhão dirigido pelo réu.
Não bastasse, em análise ao aparelho celular pertencente ao réu WILLAMI SOBRAL MACHADO, foi examinada uma conversa entre este e o fornecedor da droga, responsável por contratar o serviço do réu para transporte das substâncias ilícitas.
Nesta conversa, depreende-se que o acusado WILLAMI SOBRAL MACHADO salvou o nome do interlocutor como 'atrasa lado”, identificação que não sugere algo positivo.
Quando o réu WILLAMI SOBRAL MACHADO avisa já estar chegando na cidade de Feira de Santana, o fornecedor da droga, identificado como “atrasa lado”, explica que, ao faltar 200 km (duzentos quilômetros), o motorista mande mensagem para o receptor com o objetivo de que ele olhasse como está a cidade.
Interessante colacionar a transcrição das conversas:
“Áudio de “atrasa lado”, (32) 9850-3354, 0:06 segundos, às 11:55: “Faltando uns 200 km, aí cê manda um áudio nele aí, pra ele olhar a cidade como é que tá, entendeu?”
Áudio encaminhado por “atrasa lado”, de “fsa índio”, 0:15 segundos, às 12:10: “avisa ai a o motorista ai, pra ele não me chamar em cima da bucha não, viu meu parceiro!? Trocar uma ideia primeiro, vê mais ou menos onde é, tudo direitinho viu!? Que antes de ele encostar, eu dou uma monitorada em tudo!”
Áudio de WILLAMI: 0:12 segundos, às 13:03: “Ei painho, e o dinheiro, dinheiro! Já fez o pix”.
Dessas mensagens, extrai-se que o motorista tinha conhecimento da substância transportada, pois, se assim não fosse, não teria necessidade de saber como está o local de entrega.
No Relatório de análise do celular do acusado WILLAMI SOBRAL MACHADO, elaborado pela Polícia Judiciária, foi consignado que: “O diálogo revela a conversa entre WILLAMI SOBRAL MACHADO x “atrasa lado”(nome gravado na agenda do celular apreendido, pertencente ao WILLAMI), que procede para o terminal telefônico (32)9850-3354. Segundo o próprio WILLAMI, o telefone pertence ao suposto desconhecido, responsável por contratá-lo para a realização do transporte da carga(droga) para a cidade de FEIRA SANTANA. Depreende-se inicialmente na conversa, que WILLAMI cobra o valor acertado para o referido transporte, fornecendo a chave pix, para quitação do serviço “prestado”. Denota-se também no áudio enviado pelo “atrasa lado” :”Áudio de “atrasa lado”, (32) 9850-3354, 0:06 segundos, às 11:55”, que este indivíduo pede que WILLAMI, antes de chegar na cidade de FEIRA DE SANTANA, entre em contato com “fsa índio” para saber como estará a cidade, denotando preocupação no sentido de saber se há fiscalização policial na cidade, conforme trecho extraído da conversa: “ “Faltando uns 200 km, aí cê manda um áudio nele aí, pra ele olhar a cidade como é que tá, entendeu?”. No decorrer da conversa, “atrasa lado” compartilha o contato de “fsa Indio”, o qual refere-se ao receptador da droga. Este também demonstra preocupação quando, no “Áudio encaminhado por “atrasa lado”, de “fsa índio”, 0:15 segundos, ratifica que WILLAMI deve entrar contato com ele, antes de chegar na cidade, a fim de que ele possa VERIFICAR como estará a cidade(possíveis fiscalizações policiais) na região, conforme trecho a seguir: ““avisa ai ao motorista ai, pra ele não me chamar em cima da bucha não, viu meu parceiro!? Trocar uma ideia primeiro, vê mais ou menos onde é, tudo direitinho viu!? Que antes de ele encostar, eu dou uma monitorada em tudo!”.
Ademais, na conversa entre o acusado WILLAMI SOBRAL MACHADO e o receptor da droga, identificado como “fsa indio”, extrai-se que o motorista observa a ordem de “atrasa lado” e avisa o momento em que está chegando na cidade, ocasião em que a pessoa que receberá a droga diz para ele não parar em nenhum Atacadão porque nesse local está “barril”.
“Áudio WILLAMI: 0:14 segundos, enviado às 12:57: “Boa tarde, boa tarde, jovem, beleza? Tou passando no paraguaçu. Daqui a uma hora estou em Feira.”
Áudio “FSA INDIO”: 0:15 segundos, às 12:59: “Tu não para “nim” nenhum atacadão não, viu? Para em algum restaurante, alguma coisa.... Ali... Pela morada das árvores ou senão em sobradinho. Porque nos atacadão “tá” barril”
Áudio WILLAMI: 0:09 segundos, às 12:59: “Sabe onde é o Parque da Cidade, Parque da Cidade? Eu moro lá. Lá é tranquilo...Tem na minha garagem.”
Áudio “FSA INDIO” - 0:22 segundos, às 13:02: “Tu é doido, porra? Parque da cidade é barril. Me entrega logo esse negócio. Tu tá subindo ai, eu te encontro ali no atacadão no morada das árvores ou depois da... é, subindo a Volvo aqui no.. Perto do “assis” no retorno ali, “ni” algum lugar ali. Tu é doido, porra!? Parque da Cidade não, lá é problema...”
Áudio WILLAMI: 0:14 segundos, às 13:03: “Pai, eu moro no Parque da Cidade, no Parque da Cidade. Tá entendendo!? Tem que desenrolar, tá debaixo da lona!”
Áudio “FSA INDIO”: 0:11 segundos, às 13:04: “Ah, então você chega em casa, desembala o negócio ai com calma, deixe ne sua garagem, que eu encosto ai e pego então...”
Áudio WILLAMI: 0:08 segundos, às 13:04: “De boa, de boa, quando eu chegar em casa, eu desenrolo de boa e lhe ligo, beleza?
Áudio “FSA INDIO”: 0:03 segundos, às 13:07: “valeu então, valeu...””.
No citado Relatório de análise do aparelho do réu WILLAMI SOBRAL MACHADO, registrou-se que: “Depreende-se inicialmente na conversa, que WILLAMI informa que chegaria na cidade de FEIRA DE SANTANA, em uma hora, já que estava próximo, na região do RIO PARAGUAÇU. No decorrer da conversa, percebe-se uma preocupação repetida de “fsa Indio”, no sentido de onde será descarregada a carga droga, conforme trechos degravados supramencionados, valendo a ratificação: “Tu não para “nim” nenhum atacadão não, viu? Para em algum restaurante, alguma coisa.... Ali... Pela morada das árvores ou senão em sobradinho. Porque nos atacadão “tá” barril”; “Tu é doido, porra? Parque da cidade é barril. Me entrega logo esse negócio. Tu tá subindo ai, eu te encontro ali no atacadão no morada das árvores ou depois da...”; ... “Tu é doido, porra!? Parque da Cidade não, lá é problema...” Em resposta a essas preocupações demonstradas pelo “fsa Indio”, WILLAMI responde, tranquilizando-o, informando que reside no PARQUE DA CIDADE e possui uma garagem para descarregar a carga, conforme trechos a seguir: “Sabe onde é o Parque da Cidade, Parque da Cidade? Eu moro lá. Lá é tranquilo...Tem na minha garagem.” e “Pai, eu moro no Parque da Cidade, no Parque da Cidade. Tá entendendo!? Tem que desenrolar, tá debaixo da lona!”. Por fim, eles acertam que a carga será ENTREGUE na região do Parque da Cidade, na casa de WILLAMI, restando informado também que WILLAMI retirará a carga do caminhão e a entregará para “fsa Indio”, conforme trecho: “De boa, de boa, quando eu chegar em casa, eu desenrolo de boa e lhe ligo, beleza?”.
Ora, fica nítido, por meio desses excertos, que o acusado atendeu à ordem de verificar com o receptor da droga se o local estava tranquilo, não fazendo ele qualquer questionamento acerca da necessidade desse cuidado com a fiscalização.
Ao meu ver, tal atitude demonstra o conhecimento do acusado sobre o teor da mercadoria transportada.
É importante ressaltar, ainda, que o acusado afirma, em seu interrogatório, que trabalha há anos com transporte de mercadoria, de modo que deveria ser de seu conhecimento a imprescindibilidade de verificar os produtos que transporta, bem como exigir a nota fiscal de cada um deles.
Quando questionado pela M.M Juíza sobre esse dever, ele disse que confia nos cliente mesmo sem conhecê-los e que não abre as caixas para não perder o dinheiro. Assim, nas palavras do próprio acusado, ele assume o risco de transportar algo ilícito.
Desse modo, entendo que o acusado agiu, no mínimo, com dolo eventual, pois, ao não conferir o conteúdo da mercadoria e confiar em um cliente identificado como “atrasa lado”, aquiesceu na possibilidade de estar transportando qualquer coisa, inclusive droga.
Aplica-se, aqui, a Teoria da Cegueira Deliberada, também denominada de Instruções do Avestruz
Segundo a Teoria da Cegueira Deliberada, quando o indivíduo, intencionalmente, escolhe ignorar informações ou fatos que apontam uma ilicitude, ele se coloca em uma situação de desconhecimento para isentar-se da responsabilidade criminal.
A citada teoria é uma analogia entre o ato do avestruz de esconder a cabeça quando está em perigo, buscando não ser atingido, e o ato do agente de não conhecer os fatos ilícitos para esconder de si a realidade escusa.
Jucelino Oliveira Soares, ao tratar sobre a teoria, tece os seguintes comentários[36]: “A teoria da cegueira deliberada, ou instruções de avestruz (ostrich instructions), consiste em instituto do direito criminal que, por meio da ampliação do espectro conceitual de autor e partícipe de delitos, possibilita a responsabilização criminal daqueles que, deliberadamente, evitam o conhecimento sobre o caráter ilícito do fato para o qual concorrem, ou acerca da procedência ilícita de bens adquiridos ou movimentados. A denominação da doutrina de instruções do avestruz deve-se ao hábito deste animal, segundo o imaginário popular, de enfiar a cabeça na terra sempre que percebe qualquer situação de risco ou anormalidade, com o objetivo de esconder-se e ignorar as circunstâncias a sua volta, na esperança de que estas não o afetem”.
Também comentando a teoria, explica Francis Beck[37]: “a doutrina justifica a responsabilização criminal nos casos em que o indivíduo se coloca deliberadamente em uma situação de desconhecimento acerca do fato, já antecipadamente visando a furtar-se de eventuais consequências futuras da sua conduta na esfera penal”.
Na mesma linha de intelecção, declara a advogada e mestre Luiza Farias Martins[38]: “a doutrina funda-se na responsabilização do agente, que, podendo aprofundar seu conhecimento sobre determinados fatos, prefere manter-se “cego”- daí a nomenclatura - diante daquilo que poderá prejudica-lo”.
Com a proficiência de costume, Francisco de Assis Machado Cardoso dispõe[39]: “De acordo com a teoria da cegueira deliberada (willful blindness), o agente cria voluntariamente uma barreira psicológica que o impede de ver circunstâncias óbvias, optando por permanecer na ignorância da realidade. Conforme Von Kaenel, citado por Blanco Cordero, "si una persona lleva a cabo un plan sin ningún tipo de investigación, y opta por permanecer en la ignorancia de la realidad, el Derecho le imputa el conocimiento de lo que podía haber conocido. En resumidas cuentas, este criterio deduce el conocimiento de la prueba de que una persona ha cerrado deliberadamente sus ojos a lo que habría sido obvio para él", 64 Nas palavras do próprio Blanco Cordero, que defende a aplicação da referida teoria no âmbito da lavagem de dinheiro para os casos de imprudência grave, a ceguera delibera ou igno-rancia intencional ocorre quando o agente "no tiene la más mínima intención de saber la proce-dencia delictiva de los bienes, pero de alguna forma, en función de las circunstancias objetivas, se representa ésta como probable"”.
Dessas lições, depreende-se que, sempre que se puder extrair dos fatos o seu caráter ilícito, mas o sujeito preferir não conhecê-lo, o seu objetivo consciente e intencional é a omissão como se isso pudesse protegê-lo da responsabilidade penal.
Diante dessa ignorância intencional e consciente, tem-se que o sujeito, ao optar por praticar um ato cuja ilicitude preferiu propositalmente desconhecer, assumiu, em verdade, o risco da conduta delituosa.
Fazendo uma exemplar colocação entre a identidade da teoria da cegueira deliberada e o dolo eventual, consignam Zacarquim Siqueira e Rezende[40]:
“Por este motivo, entendemos que o melhor caminho seria equiparar a teoria da cegueira deliberada ao dolo eventual (quando agente assume o risco de produzir o resultado), ou seja, o agente procura evitar o conhecimento da origem dos bens ou valores que estão envolvidos no negócio, sendo que pode prever o resultado lesivo de sua conduta, mas não se importa. Tendo como exemplo o crime de lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98), o qual exige uma infração penal antecedente (assim como na receptação), extrai-se que na hipótese de o agente desconhecer a origem ilícita dos valores, não haveria o dolo de lavagem, resultando na atipicidade da conduta do agente, pois não se reconhece a modalidade culposa (artigo 20 do CP). Em função disso, é habitual que o terceiro responsável pela lavagem do di nheiro, propositalmente, evite tomar conhecimento acerca da origem ilícita dos valores, pois, caso seja acusado do referido crime, poderá se “esconder” na ausência de dolo: “eu não sabia”. Percebe-se então a relevância dessa teoria para o fim de ser aplicada quando o agente tem consciência da “alta probabilidade” da origem ilícita dos bens, direitos ou valores (mascarados, ocultados, dissimulados), mas ainda assim, furta-se à ciência dos fatos. Nesta hipótese, por força da Teoria da Cegueira Deliberada, considerando que o agente renuncia a consciência do ilícito para subsidiar a imputação dolosa do crime, responderia pelo crime como se tivesse conhecimento. Ora, não se pode dizer que o sujeito que atua em situação de cegueira deliberada lança mão de mera previsibilidade do resultado: o fato de ter ele optado por ignorar dados penalmente relevantes demonstra que consegue antever a realização do ilícito naquela situação”.
Em casos como o discutido nos autos, a jurisprudência pátria é assente de que a pessoa agiu com dolo eventual:
APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA – DOLO EVENTUAL CARACTERIZADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PLEITO PELA NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – NÃO ACOLHIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA QUE EXTRAPOLA O TIPO PENAL – RECURSO IMPROVIDO. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas do dolo, pois o conjunto probatório revelou-se harmônico e suficiente no sentido de comprovar que o réu conduzia veículo automotor carregado de entorpecente. Ademais, a versão de que apenas foi contratado para transportar o veículo, sem saber o conteúdo do mesmo, encontra-se isolada e somente se presta para a demonstração do dolo necessário à tipificação da conduta, em razão da aplicação da teoria da cegueira deliberada. Dolo eventual caracterizado. Condenação mantida. Mantém-se a negativação das circunstâncias do crime, uma vez que a fundamentação declinada na sentença revela-se idônea e indica circunstância fática que envolve o crime e que extrapola o normal para o tipo penal, bem como tal circunstância restou comprovada pelos elementos probatórios colhidos nos autos.
(TJ-MS - APR: 08054202320228120017 Nova Andradina, Relator: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 25/09/2023, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/09/2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI 11.343/2006. RECURSO DA DEFESA. 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ARGUMENTO DE QUE NÃO RESTOU COMPROVADA A TRAFICÂNCIA. DESPROVIMENTO. DELITO SOBEJAMENTE COMPROVADO. ALEGAÇÃO DO APELANTE, DE DESCONHECIMENTO DO CONTEÚDO DO PRODUTO QUE TRANSPORTAVA. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. SENTENCIADO QUE ASSUMIU O RISCO DE PRATICAR O DELITO. DESNECESSIDADE DE SE COMPROVAR A MERCANCIA DA DROGA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA DO DELITO. DESPROVIMENTO. O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS É PLURINUCLEAR E INSTANTÂNEO, OU SEJA, CONSUMA-SE COM A PRÁTICA DE QUALQUER VERBO-NÚCLEO DO CAPUT DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS, ESPECIALMENTE QUANDO CORROBORADOS PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0001067-13.2012.8.16.0081 - Faxinal - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER - J. 21.09.2020)
(TJ-PR - APL: 00010671320128160081 Faxinal 0001067-13.2012.8.16.0081 (Acórdão), Relator: Dilmari Helena Kessler, Data de Julgamento: 21/09/2020, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/09/2020)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO ACOLHIMENTO. ABORDAGEM REALIZADA DIANTE DO TRÁFEGO PELA ACUSADA NA CONTRAMÃO DA VIA. APELANTE QUE LOGO INDICOU A EXISTÊNCIA DE DROGAS E MUNIÇÕES NO INTERIOR DO VEÍCULO. LICITUDE DAS PROVAS RECONHECIDA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO PERQUIRIDA EM RELAÇÃO A AMBOS OS CRIMES POR ERRO DE TIPO. ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DO QUE ESTAVA TRANSPORTANDO INSUFICIENTE PARA ISENTAR A APELANTE DA RESPONSABILIDADE PENAL. TRANSPORTE DE CERCA DE 7KG DE MACONHA E MAIS 14 MUNIÇÕES DE CALIBRE RESTRITO. CRIMES DE MERA CONDUTA. COMPROVAÇÃO, ADEMAIS, DE QUE A RÉ TINHA CONHECIMENTO DO CONTEÚDO DA MOCHILA. PALAVRA DOS POLICIAIS DOTADA DE CREDIBILIDADE E PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. DEPOIMENTOS COESOS E HARMÔNICOS. MEIO IDÔNEO A EVIDENCIAR O INJUSTO. INFORMAÇÃO CORROBORADA PELO DEPOIMENTO DO ADOLESCENTE ENVOLVIDO NA EMPREITADA. VERSÃO DA RÉ ISOLADA. APLICAÇÃO, DE TODA FORMA, DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. PEDIDOS DE REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. AFERIÇÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA. APREENSÃO DE MAIS DE 7KG DE MACONHA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS. EVIDÊNCIAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 4. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO EM DETRIMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM QUE A RÉ, MEDIANTE UMA SÓ AÇÃO, PRATICOU DOIS CRIMES COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. 5. PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CP EM RELAÇÃO A AMBOS OS CRIMES. RÉ QUE Admitiu O TRANSPORTE DOS ILÍCITOS AOS POLICIAIS NO MOMENTO DA ABORDAGEM. CONFISSÃO INFORMAL QUE DEVE SER RECONHECIDA, ESPECIALMENTE PORQUE UTILIZADA NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. PENA REDIMENSIONADA. MANUTENÇÃO, TODAVIA, DO REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-PR 00358971120238160019 Ponta Grossa, Relator: Wellington Emanuel Coimbra de Moura, Data de Julgamento: 05/08/2024, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/08/2024)
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA DOCUMENTAL. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DA APELANTE. CONFISSÃO DO CORRÉU EM JUÍZO. QUANTIDADE DE ENTOPECENTE. ERRO DE TIPO. NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LAD. DECOTE. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE UM SEXTO. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que falar em absolvição por ausência de prova, pois, na espécie, a palavra das testemunhas policiais encontra-se em perfeita consonância com os elementos indiciários acostados aos autos (auto de prisão em flagrante e auto de apresentação e apreensão e confissão extrajudicial da apelante), bem como com a prova documental (cupom de embarque), além da prova pericial (laudo de exame em substância e laudo de exame de informática) e da prova oral colhida, em especial a confissão judicial do corréu. 2. Diante do conjunto probatório, descabida também a alegação de erro sobre elemento do tipo, sendo inegável que a recorrente tinha conhecimento pleno de que participava do transporte de grande quantidade de drogas, de um estado da Federação para outro, com claros fins de difusão ilícita, subsumindo-se sua conduta, perfeitamente, ao tipo penal descrito na denúncia. 3. Em que pese plenamente justificado o recrudescimento maior da reprimenda básica, ainda que em fração superior a 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo), considerando a enorme quantidade de droga apreendida (quase cinquenta quilos de maconha), a pena-base estabelecida pelo Juízo de origem superou demasiadamente as balizas de proporcionalidade reportadas nos precedentes citados, de modo que impõe-se o seu redimensionamento, sendo razoável adotar-se a fração de 1/3 (um terço). 4. O entendimento dominante considera razoável a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância atenuante ou agravante, salvo justificativa específica, que não se observa no caso. 5. Na hipótese, impõem-se a redução da pena, nos moldes do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, pois, diante elementos probatórios carreados aos autos, não se pode afirmar, com a segurança necessária, que a apelante tinha ciência de estar transportando drogas para uma organização criminosa, e, considerando ser ela primária, de bons antecedentes, sem indícios de que já havia realizado o transporte ilícito de drogas em datas anteriores ou elementos a demonstrar que se dedicava a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa. 6. Recurso parcialmente provido.
(TJ-DF 07127646520248070001 1910325, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 22/08/2024, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 30/08/2024)
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS NAS IMEDIAÇÕES DO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DA CAPITAL – COMPLEXO DO POMERI (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº. 11.343/2006)– 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS ROBUSTAS E SUFICIENTES PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA, INDICATIVAS DE QUE O APELANTE, NO MÍNIMO, AUXILIOU O COMPARSA NO ARREMESSO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PARA DENTRO DA UNIDADE DE INTERNAÇÃO DE ADOLESCENTES INFRATORES – 2. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO EM VIRTUDE DO ALEGADO ERRO DE TIPO – INOCORRÊNCIA – ÔNUS DA DEFESA – NÃO COMPROVAÇÃO DO DESCONHECIMENTO DO AGENTE ACERCA DO CONTEÚDO DA SACOLA QUE O COMPARSA TRAZIA CONSIGO NA MOTOCICLETA POR AMBOS UTILIZADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – APELO DESPROVIDO. 1. As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão em flagrante do apelante e da apreensão do entorpecente – com o delinquente arremessando porções de maconha para dentro do Centro de Atendimento Socioeducativo, em período noturno; aliadas aos depoimentos do policial militar e do agente orientador da referida unidade, e corroboradas pelo restante do acervo probatório que inclui os laudos periciais provisório e definitivo de constatação de entorpecentes, tornam evidentes a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas nas dependências ou imediações de estabelecimento prisional, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório. 2. Não há que se falar em erro de tipo por ignorância acerca do transporte ou, ainda, de trazer consigo substância entorpecente, quando a Defesa não se desvencilhou do seu ônus de demonstrar que o agente não tinha pleno conhecimento da conduta praticada e de suas elementares normativo-típicas. 3. Apelo defensivo desprovido.
(TJ-MT - APL: 00127787320128110042 MT, Relator: GILBERTO GIRALDELLI, Data de Julgamento: 23/08/2017, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 31/08/2017)
E M E N T A DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INCONTROVERSAS. DOLO COMPROVADO. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGA. APROXIMADAMENTE 6,6KG DE COCAÍNA. VETORES CONSIDERADOS NA DOSIMETRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. PENA REDUZIDA EM 1/6. TERCEIRA FASE. TRANSNACIONALIDADE. FRAÇÃO ELEITA EM 1/6 (UM SEXTO). MANUTENÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICABILIDADE. REDUÇÃO EM 1/6. REGIME INICIAL SEMIABERTO. DETRAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA INCABÍVEL. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA, EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA, EM SUA MENOR EXTENSÃO. - Materialidade e Autoria delitivas. Em que pesem os esforços defensivos, no sentido de absolver o Apelante, sob a argumentação de que não tinha ciência de sua conduta ilícita (erro de tipo), tampouco o dolo exigido à espécie, consistente na vontade consciente de traficar a substância entorpecente entre países soberanos, os testigos trazidos à colação e as circunstâncias da prisão permitem a edição do decreto condenatório, tal como proferido pelo juízo a quo - Elemento subjetivo do tipo. Dolo direto. Não é razoável imaginar que o réu se dispusesse a empreender, de carro, uma viagem interestadual de quase 1.000km carregando bagagem de terceiro desconhecido, cuja qualificação desconhece, sem checar com cautela seu conteúdo, e não soubesse tratar-se de negócios escusos. Na melhor das hipóteses, teria agido o acusado com dolo eventual. Ao não conferir o conteúdo de sua bagagem e confiar piamente no suposto “cliente”, aquiesceu na possibilidade de estar transportando qualquer material, inclusive drogas ou armas - É o que preleciona a Teoria da Cegueira Deliberada (Willful Blindnedd Doctrine), quando o agente se coloca intencionalmente em estado de ignorância para poder alegar desconhecimento de situação fática que se afigura suspeita e de possível ilicitude, a qual, por sua vez, demonstra que o autor assumiu o risco gerado pela sua conduta, isto é, agiu como dolo eventual, a teor do que dispõe o art. 18, inciso I, do Código Penal. Dessa forma, ainda que se cogitasse a presença tão somente do dolo eventual, seria incabível a absolvição do acusado apenas por uma suposta ignorância de ilicitude intencionalmente arquitetada, já que, ainda que não almejasse diretamente o cometimento do tráfico ilícito de entorpecentes em concreto, assumiu o risco de subsumir suas condutas para o cometimento do delito -É de se destacar, ainda, que não houve, tampouco, a apresentação de qualquer prova que sustente a versão apresentada pelo acusado no sentido de que acreditava realmente estar realizando um serviço regular de frete, não tendo a defesa, portanto, se desincumbido de ônus probatório que lhe pertence, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal - Dosimetria da pena. Primeira fase. Considerando os patamares usados por esta Turma em casos semelhantes, verifico que assiste razão à defesa ao aduzir que o quantum da exasperação da pena-base foi incompatível com a gravidade do caso que ora se examina. Dessa forma, razoável o aumento de 1/4 (um quarto) do mínimo legal nesta primeira fase da dosimetria da pena, alcançando-se um patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa - Segunda fase. Confissão espontânea. No caso concreto em análise, apesar de ter negado sua ciência acerca do material que transportava, em seu interrogatório judicial, o réu confirmou ter transportado a mala até São Paulo e tê-la entregue a Klysmma. Além disso, narrou como se deu a proposta que recebeu para transporte da bagagem, o trajeto percorrido com ela, o aspecto que esta se apresentava, bem como quanto receberia por tal serviço, circunstâncias que foram utilizadas, inclusive, para o embasamento da r. sentença e da presente Apelação, contribuindo, portanto, ao deslinde da instrução processual e de sua própria condenação, devendo ser, assim, devidamente valorada na aplicação desta atenuante. Ressalte-se, a esse respeito, o teor da súmula nº. 545 do STJ no sentido de que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Tal aplicação deve ocorrer, inclusive, quando a confissão do acusado seja parcial ou qualificada, como é o caso dos presentes autos, em que os réus alegaram erro de tipo. - Terceira fase. Causa de aumento de pena (art. 40, I, da Lei de Drogas). Ainda que não tenha sido objeto de recurso, importante ressaltar que, como registrou a sentença a quo, a transnacionalidade do delito restou comprovada de maneira satisfatória durante a instrução processual. Isto porque, o réu foi responsável pela entrega da mala contendo entorpecente a Klysmma, responsável pelo seu transporte ao exterior, em processo uno destinado à transposição de fronteiras. Portanto, aumentada a pena em 1/6 (um sexto), alcança-se o patamar de 06 (seis) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa - As circunstâncias, evidenciadas pelo modus operandi utilizado, indicam que se está diante da chamada "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino. Em vista desses fundamentos, cabível, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, permanecer no mínimo legal, ou seja, 1/6 (um sexto) e não na fração máxima prevista pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei Antidrogas, de 2/3 (dois terços) da reprimenda, nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, o apelante atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. Inexistem, tampouco, quaisquer circunstâncias específicas do caso em concreto a justificar a aplicação em patamar superior - Pena definitiva. Fixada a pena definitiva do réu em 05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e o pagamento de 506 (quinhentos e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos - Regime inicial. In casu, tem-se que a pena privativa de liberdade foi fixada em 05 (cinco) anos e 22 dias de reclusão, e, sendo o réu primário, ensejaria, via de regra, a fixação no regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 1º, alínea b, do Código Penal. Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, verifico que, no caso concreto, não são negativas as condições pessoais do acusado, as circunstâncias e consequências do crime, e tampouco a natureza e quantidade de droga apreendidas (6.846g de cocaína) são anormais à espécie delitiva. Diante disso, a regra legal para fixação de regime inicial seria o SEMIABERTO - A detração de que trata o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, não influencia no regime, já que, descontado o período em que passou preso preventivamente (17.11.2020) e data da sentença condenatória (16.02.2021), a pena remanescente segue sendo superior a 04 (quatro) anos de reclusão, devendo ser mantida a fixação de regime inicial SEMIABERTO - Substituição da pena. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto ausentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal - Apelação defensiva parcialmente provida para o decote da pena-base e para o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixando-se, por conseguinte, a pena total e definitiva em 05 (cinco) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, além do pagamento de 506 (quinhentos e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, confirmada, no mais, a r. sentença penal condenatória, que bem aplicou o ordenamento jurídico à espécie examinada.
(TRF-3 - ApCrim: 50019155220204036119 SP, Relator: Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, Data de Julgamento: 07/10/2022, 11ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 13/10/2022)
Dessarte, diante do contexto da conversa entre Willami Sobral Machado e o receptor da droga e levando em consideração que ele é motorista de caminhão há anos e tinha conhecimento do dever de fiscalizar as mercadoria e exigir nota fiscal dos produtos transportados, entendo pela existência do dolo eventual, de modo que a condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas deve ser mantida.
4. DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO
Alega o acusado Everaldo de Almeida de Moreira não restarem configurados os requisitos elencados na legislação especial para a materialidade do crime de associação para o tráfico, declarando em suas razões recursais que: “não existem indícios ou provas da inserção do Apelante em Organização Criminosa ou que tenha a necessária dedicação ou pertencimento a Organização Criminosa”.
A definição do tipo penal em análise está no art.35 da Lei 11.343/2006, in verbis:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Do dispositivo legal supracitado, depreende-se que são requisitos legais para a configuração do crime de associação ao tráfico: (i) a associação de 2 (duas) ou mais pessoas; (ii) o intuito de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas.
De acordo com a doutrina e a jurisprudência, o verbo “associar-se”, núcleo do tipo, aponta o elemento estabilidade ou permanência do vínculo associativo, de modo que não há que se falar em associação quando o concurso de pessoas é meramente passageiro e eventual.
Ao apreciar os elementos que compõem o delito sub oculi, Renato Marcão consigna a necessidade de estabilidade ou permanência no vínculo associativo: “Exige-se o dolo específico, vale dizer, um especial fim de agir. A conclusão decorre da clara redação do tipo, que reclama a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006 (caput), ou para praticar, reiteradamente, o crime do art. 36 da mesma lei (pa-rágrafo único).
Não basta, não é suficiente, portanto, para a configuração do tipo penal previsto no art. 35, a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de dolo distinto, específico: o dolo de associar-se de forma estável”.
Outrossim, Fernando Capez enfatiza: “Importante distinguir o concurso eventual e ocasional de agentes, sem qualquer ânimo associativo, e o crime de associação criminosa. Este último só se configura se houver um mínimo de estabilidade e permanência, ainda que o intuito seja o de cometer um único delito de tráfico76. Para o STF, a parceria ocasional, transitória ou casual também configura concurso eventual de agentes, e não crime de associação criminosa? O fato de duas pessoas, ocasionalmente, encontrarem-se na porta de um colégio e decidirem, naquele mesmo instante, induzir um estudante a consumir entorpecente não constitui associação criminosa, pois se trata de mera reunião casual, sem qualquer estrutura, ajuste prévio ou estabilidade que possa indicar a permanência de uma associação”.
Fazendo uma ponderação sobre a previsão de que, no crime de associação, o tráfico pode ser perpetrado reiteradamente ou não, sem que isso afaste a necessidade da estabilidade e permanência do vínculo associativo, Cléber Massom e Vinícius Marçal explicam: “O núcleo do tipo é "associarem-se", ou seja, aliarem-se, reunirem-se, congregarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e $ 1°, e 34 desta Lei.
A locução "reiteradamente ou não", prevista no caput do art. 35, pode levar o intérprete à errônea conclusão segundo a qual a mera reunião de duas pessoas, sem vínculo associativo (estabilidade), para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e $ 1°, e 34 da Lei de Drogas, já seria suficiente para caracterizar a associação para o tráfico. De fato, essa situação configura concurso de pessoas, no qual não se reclama o vínculo associativo.
A união estável e permanente é a nota característica que diferencia a associação para o tráfico do concurso de pessoas (coautoria ou participação). No art.
35 da Lei de Drogas, portanto, é imprescindível o vínculo associativo, revestido de estabilidade e permanência entre seus integrantes. Em outras palavras, o acordo ilícito entre duas ou mais pessoas deve versar sobre uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e $ 1º, e 34 da Lei 11.343/2006”.
Na mesma linha de intelecção, Renato Brasileiro destaca: “Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planjeados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão "reiteradamente ou não", a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes
(CP, art. 29)”.
A jurisprudência pátria também é clara acerca da necessidade de estabilidade ou permanência para a configuração do crime de associação ao tráfico:
para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006"( HC 415.974/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017)
Fazendo uma análise do caso em discussão, observa-se que o Acusado EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA, ao ser ouvido em audiência de instrução e julgamento, relatou ser usuário de droga e possuir uma dívida com a pessoa conhecida por Wesley, a quem ele comprava os entorpecentes.
Segundo o réu EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA informou em seu interrogatório, diante da existência do débito, Wesley propôs-lhe que fizesse uns “corres”, tendo o acusado aceitado a proposta. Assim, com o objetivo de quitar o valor da dívida das drogas, o réu começou a fazer uns serviços para o tal do Wesley, dentre os quais estava acordada a receptação dos entorpecentes que eram trazidos de São Paulo no caminhão do réu WILLAMI SOBRAL MACHADO.
Desse contexto, extrai-se que, malgrado o réu porventura não tivesse o fim de continuar realizando os serviços para a pessoa conhecida como Wesley, até a dívida ser quitada ele estava aceitando todas as tarefas que eram solicitadas, o que demonstra a estabilidade e permanência necessárias para a configuração do crime de associação ao tráfico.
A fim de não deixar dúvida quanto à configuração do delito, importante transcrever os relatos do acusado quando ouvido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa:
“que estava no interior de sua residência, no horário de cinco da manhã a seis, quando eles chegaram batendo fortemente no portão; que a sua irmã saiu para atender, até porque o mesmo estava no quarto, em um ambiente mais longe do portão; que aí a sua irmã saiu e o mesmo saiu logo em seguida; que anunciaram que era a polícia, chamaram pelo seu nome, e aí pediu para que a sua irmã abrisse o portão para atendê-los; que no momento em que a sua irmã abriu o portão, eles adentraram na residência, anunciaram que era um mandado de busca e apreensão; que aí eles começaram a questionar sobre o aparelho, e deram sequência na revista no interior da sua casa; que gostaria de salientar que estava despido no momento, e pediram para que ele vestisse uma roupa, e não trocasse de roupa, como Dr. André falou; que o colocaram no interior do quarto e ele vestiu a roupa que tinha usado um dia antes; que não lhe bateram; que o trataram dentro do padrão humano; que ainda os agradeceu pelo fato de o terem tratado com humanidade; que pediram para que o mesmo confirmasse que o aparelho era seu; que até pelo fato de que havia o aparelho da sua sobrinha, de nove anos, o qual estava no interior da residência também; que também tinham os aparelhos da sua irmã e da sua mãe; que identificou qual aparelho era o seu; que foi coagido de uma certa forma a desbloquear o telefone; que o militar que foi, sempre estava usando os termos pejorativos; que acabou desbloqueando; que o celular estava na digital; que estava nervoso, só que assim, como o militar chegou nessa abordagem aí, colocou o dedo na digital; que não desbloqueou pelo fato de o celular estar na meia vida já; que eles começaram a colocar mais pressão; que aí acabou ficando nervoso e esqueceu a senha; que o aparelho tinha uma senha que já havia colocado a bastante tempo, e sempre desbloqueava com a digital; que depois que passou a senha, eles anotaram e abriram o celular; que confirmaram que era seu, e deixaram o de sua mãe e irmã; que iria autorizar os policiais a mexerem em seu celular; que não foi pela pressão; que realmente demorou porque o celular pensou que estava tentando formatar o celular; que um deles ainda falou que estava tentando formatar o celular; que ainda ficou nervoso e acabou esquecendo a senha do aparelho; que o primeiro acesso ao celular foi feito na sua frente; que eles olharam e tal; que em seguida, o tiraram do ambiente para acompanhar a revista nos outros; que daí em diante, não viu mais o aparelho; que acompanhou a revista; que não encontraram nada na sua casa; que durante a revista pessoal, quando estava com as duas mãos para trás, o policial revistou primeiro o bolso direito, depois o esquerdo; que de imediato falou que tinha uma quantidade de entorpecente para o seu uso; que o entorpecente estava em seu bolso; que o entorpecente era cocaína; que não sabe do relatório que tem do seu celular, pelo fato de que ele só pediu para que o mesmo desbloqueasse o aparelho para comprovar que era seu; que como desbloqueou na digital, ele pediu a senha; que ele prontamente anotou a senha; que não houve nenhum pedido para que autorizasse eles a mexerem no aparelho; que colocou a senha no celular; que não sabia que a carga vinha de São Paulo; que nessa situação da sua vida, aceitou fazer essa situação aí, pelo fato de uma dificuldade que ele já havia enfrentando financeiramente; que o contato que manteve com a pessoa acerca desse caminhão, foi para que pegasse o entorno do Anel de Contorno e guiasse esse caminhão até um certo ponto no Sim, aqui em Feira de Santana; que foi o contato que manteve acerca desse transporte aí; que aceitou monitorar o entorno do Anel de Contorno e levar esse caminhão até as imediações do Sim, onde essa suposta carga seria passada a outra pessoa; que a carga era a droga; que sabia que iria atuar na entrega desse material; que não sabia que droga era; que sabia que era entorpecente; que também não tinha noção da quantidade, de quanto seria; que seria entregue nas imediações do Sim; que depois do Sim, em Jaíba, provavelmente em uma chácara ali próximo; que seria entregue no Jardim Brasil, numas Chácaras; que não viu a abordagem do caminhão porque não estava fazendo o acompanhamento dele, na verdade, o contato de Willami só chegaria ao mesmo quando Willami chegasse em Feira; que quando ele chegasse em Feira, o pessoal mandaria o contato; que quando o pessoal mandou o contato e conseguiu falar com Willami, Willami falou que já estava nas imediações da cidade; que aí foi quando estava se deslocando para encontrar com ele e não teve mais sinal; que aí foi provavelmente foi quando a polícia já tinha capturado ele; que o número de telefone pronunciado pela Dra. Juíza é seu; que a conversa mencionada pela Juíza de fato ocorreu; que falou para Willami vir pelo outro lado do Atacadão, porque achava melhor eles irem por esse outro caminho; que foi pelo fato, realmente, das fiscalizações; que era lá que iria se encontrar com Willami; que do lado do Atacadão e do 35-BI tem fiscalização; que tem blitz ali da Asa Branca; que um pouco mais a frente, um pouco antes do viaduto da Getúlio Vargas; que já tinha conhecimento de que tinha operação policial nessas áreas; que tem um tempo passando uma certa dificuldade com as drogas; que tem um certo tempo passando dificuldade com os seus clientes, tanto como na sua vida pessoal, relacionamento e tudo; que isso fez com que voltasse a usar drogas; que tinha passado um tempo na igreja; que voltou a usar entorpecentes mais ou menos uns oito meses, um ano, antes da pandemia, começou a usar os entorpecentes escondidos da sua esposa; que quando a pandemia bateu as portas, já estava um pouco mais aprofundado, até pelo fato de que houve um enchente, e perdeu muito material de trabalho, muito maquinário; que teve muita chuva e alagou a rua e perdeu muito maquinário, muito material; que depois bateu a pandemia; que quando bateu a pandemia, uma MDF quecomprava de trezentos reais passou a custar seiscentos; que tem muitos contratos; que trabalhava tudo certinho com contrato de serviço de dia, hora, valor e entrega a receber; que quando fechava uma encomenda na sexta e chegava na madereira, muitas vezes a madeireira estava fechada por conta de um decreto do governo, não conseguia comprar; que ia comprar quinze dias depois, uma semana; que chegava lá e material que era trezentos iria custar seiscentos; que não tinha como manter; que aí vieram os prejuízos, os clientes cobrando, o acionando muitas vezes no Procon; que começou a se desfazer de algumas máquinas e foi se aprofundando nas drogas; que quando usa a droga, dá aquela sensação de que está tudo bem, de que não existe o problema; que quando cai em si o problema está maior; que agora já está devendo o traficante, está devendo outras pessoas; que as testemunhas que vieram o conheceram antes dessa fase; que começou a usar drogas com uma frequência maior; que antes fumava uma maconha uma vez ou outra e tal; que também não bebia, começou a beber; que queria afogar um sentimento que tinha dentro de si; que criou um problema maior que não estava conseguindo enxergar; que o tempo foi passando e foi se aprofundando nas dívidas, tanto com os clientes, quanto com as drogas; que por ser uma pessoa que tinha dinheiro, não muito, mas o suficiente para sobreviver com sua família, foi a cada dia mais entrando em um lugar escuro e frio; que não teve um diagnóstico, mas que chegou em um pico de depressão; que foi vendendo as suas coisas; que foi para começar a pagar os seus clientes, pagar a madeireira que comprava; que a sua esposa foi embora, a mãe da sua filha, Manuela; que quando ela foi embora, ela sabia que o mesmo tinha muitas dívidas; que ela sabia que o mesmo estava endividado e foi para a casa da mãe dela, e o mesmo acabou vendendo sua própria casa; que nesse tempo morava perto da igreja; que tinha mais ou menos um ano e meio que estava morando na casa de sua mãe; que se mudou quando casou, pois morava com sua mãe; que aí se mudou para a sua casa que era próximo a Igreja; que trabalhava para um pastor, lá onde aprendeu a profissão; que foi, salvo engano, no final de dois mil e onze, até dois mil e dezesseis, mais ou menos, que trabalhou nessa empresa; que saiu e montou a sua oficina; que começou a trabalhar para si próprio, e tomou esses prejuízos um atrás do outro; que parecia que estava caindo em um abismo que não tinha fim; que aí começou a usar drogas, não tinha mais esposa; que aí vendeu a casa e o rapaz não o pagou; que pagou só vinte mil reais de uma casa que valia cento e trinta; que passou quase oito anos da sua vida fazendo essa casa aos poucos, cada dia colocando um saco de cimento; que o comprador da casa pagou vinte mil reais e umas parcelas de dois mil; que foi como não tem coragem de cobrar a dívida de uma forma ilegal, foi deixando para lá; que nessa, de dois mil e vinte um até aqui, não recebeu; que começou a rodar aplicativo; que vendeu a casa por setenta mil e recebeu vinte mil; que a sua dívida estava na casa dos sessenta mil; que estava devendo quase três mil reais a pessoa que o contratou para acompanhar as drogas; que essa dívida era do seu consumo de drogas; que conheceu essa pessoa quando começou a rodar aplicativo; que é cadastrado no 99, na Uber, Maxim; que rodava em um Classic alugado; que esse Classic foi desviar de um animal aqui nas imediações do bairro Subaé, acabou colidindo com outro veículo; que o mesmo fez a ocorrência online por ter batido o veículo; que ficou devendo mais quatro mil ao dono do veículo; que rodando de madrugada para tentar se sair disso, pegou uma corrida nas imediações da UEFS, no Arena Universitária; que aí conheceu esse rapaz, o Wesley; que não sabe se o nome dele realmente é Wesley; que o conheceu em uma corrida de aplicativo; que conheceu Wesley uns seis meses antes do fato de ter sido preso; que quando Wesley lhe fez a cobrança, tinha um pouco de dinheiro com o seu irmão; que na verdade foi da venda de uma máquina; que ofertou a máquina a ele; que comprava droga na mão de Wesley para o seu consumo; que consumiu uns dois mil e poucos reais de droga; que não devia drogas para outra pessoa; que na época em que começou a usar drogas na pandemia, ainda tinha uns valorzinhos para receber; que ia arrecadando de um e outro fazendo serviços pequenos; que veio se agravar em uma dívida de drogas, a partir do momento em que conheceu Wesley; que comprou a droga e não conseguiu pagar; que Wesley perguntou porque ele o mesmo não fazia um corre para ele; que perguntou para Wesley como seria esse corre; que Wesley falou que tinha um material dele para chegar, umas encomendas “tu vai, pega, descarrega, e depois eu vou mandar uma pessoa pegar”; que até então, Wesley não falava que era droga; que Wesley já tinha pedido para que pegasse uma quantidade expressa de cocaína e entregasse a uma pessoa, antes desse fato; que era para o mesmo pegar com uma pessoa, uma quantidade e guardar, e no outro dia passar para uma pessoa; que essa pessoa chegou e pegou a droga; que essa droga que Wesley pediu para que pegasse, ficava ali no entorno da Cidade Nova; que aí levou para o Posto Menor Preço; que entregou a droga no Posto Menor Preço; que não recebeu nada, pois estava devendo a Wesley; que Wesley disse que iria descontar trezentos reais; que o segundo serviço que Wesley propôs foi a monitoração do Anel de Contorno para levar o caminhoneiro até esse ponto aí que era ali no Jardim Brasil; que não tinha autonomia para definir onde o material seria entregue; que se lembra que Willami havia dito que não era possível descarregar o caminhão onde seria tirada a carga, pois tinha muita coisa, e a carga estava debaixo da lona; que aí Willami falou “vou levar para casa, e lá descarrego com calma”; que não tinha autonomia propriamente dita acerca de “você descarrega onde quiser”; que até pelo fato de que já iria ter o lugar carto para descarregar e passar para outra pessoa; que aí falou para Willami “você pega, descarrega, que eu vou lá pegar”; que decidiu fazer isso porque queria se livrar logo; que iria levar a droga para ele no Jardim Brasil; que acha que esse primeiro serviço que fez para Wesley foi em abril; que esse material que fez a entrega, na verdade, acabou tendo que pesar porque veio aberto; que pediram para o mesmo arrumar uma balança e pesar, porque não podia simplesmente pegar e entregar para outra pessoa sem saber quanto tinha; que recebeu aberto esse material que recebeu em Agosto; que não recebeu o material em casa; que o pegou nas imediações da Cidade Nova; que já recebeu a droga aberta; que pegou a balança emprestada; que pegou a balança emprestada com um colega que tem um mercadinho; que o nome do amigo é Jean; que o mercadinho fica na Estrada do Besouro, Asa Branca; que o nome é “Jean Distribuidora”; que não tirou fração da droga, nem nada disso; que Wesley pediu para que tirasse uma fração para dar a outra pessoa; que como a balança que utilizou pesava gramas, acredita que tenha tirado umas cinco gramas, como ele pediu; que era uma “quantidadezinha” pouca; que entregou esse material; que as amostras foram entregues também; que só fez isso porque ela já veio aberta; que com esse povo, eles têm que agir na linha; que o que tem de garantia com eles é a vida; que a droga que foi pega pela Polícia Federal consigo, no saco de geladinho era uma amostra; que a sua droga que foi pega, a qual era para consumo, estava semelhante à amostra; que desconhece quem é Alisson; que se recorda, não tinha contato salvo com esse nome Alisson no seu celular; que não se recorda do número de Alisson; que nunca foi preso ou processado criminalmente; que a sua empresa de móveis não tinha CNPJ; que tinha cadastro nas madeIreiras para fazer compra dos materiais; que tinha cadastro na madeIreira Léo, Daniel, na Gemabi e na Cerqueira; que não conheceu Willami; que teve contato com Willami no mesmo dia, e praticamente na mesma hora em que ele já estava na cidade; que é dependente químico de cocaína; que não faz parte de nenhuma organização criminosa; que só fez isso para se livrar dessa questão que estava vivendo; que essa seria a terceira vez que iria fazer esse trabalho para Wesley; que não tinha noção do valor da droga; que estava devendo cinco mil reais à Coelba, e a Embasa uma quantia também significativa; que na situação ali é normal chamar as pessoas de patrão ou coroa; que soube da prisão de Willami quando ele sumiu, aí fez contato com Wesley e ele perguntou “cadê, rapaz, o caminhão e tal?”; que falou que não sabia não, que o rapaz tinha sumido e não tinha falado mais”. (transcrição conforme sentença).
Nesse sentido é o parecer da procuradoria de Justiça:
“o apelante EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA confirma que vem atuando no tráfico de entorpecentes sob a liderança de indivíduo conhecido como WESLEY. Noticiou que já efetuou prévios serviços para WESLEY, objetivando pagar sua dívida decorrente da aquisição de drogas para consumo próprio. Neste contexto, esclareceu que, antes do fato apurado neste processo, teve a função de receber uma carga de cocaína e entregar a terceiro não identificado. Que antes de proceder a entrega dos entorpecentes, foi responsável por conferir o produto, inclusive procedendo a pesagem e a coleta de amostra para conferência. Após a conclusão deste serviço, teria sido abatida a quantia de 300 reais de sua dívida inicial, avaliada em cerca de 2 mil reais. Quanto ao fato em apuração neste feito, informou que WESLEY lhe atribuiu a função de recepcionar uma carga de entorpecentes que chegaria em um caminhão, tendo lhe passado o contato do corréu WILLAMI SOBRAL MACHADO, este responsável pelo transporte. Por fim, afirmou que logrou conversar com o citado corréu, tendo combinado o local e horário em que este faria a entrega dos entorpecentes, o que restou frustrado com a sua prisão em flagrante.
O interrogatório do apelante EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA fora plenamente corroborado pelos registros de diálogos extraídos de seu aparelho de telefonia celular, bem como mediante o interrogatório do corréu WILLAMI SOBRAL MACHADO e declarações das demais testemunhas ouvidas em juízo. Cumpre destacar, outrossim, que resta cabalmente demonstrada a associação do apelante EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA com, ao menos, mais uma pessoa para a prática reiterada do delito previsto no art. 33, da Lei Antidrogas. Com efeito, o acervo probatório comprova que o referido apelante possuía ânimo de associação estável e permanente, isto é, sem tempo ou empreitada determinada, com outros indivíduos, notadamente aquele identificado como WESLEY, em liame subjetivo destinado a execução do tráfico de drogas e condutas afins ”
Não bastassem as declarações do réu, deve-se observar que, da análise de seu aparelho celular, apreendido quando de sua prisão, foi possível ver o conteúdo das conversas entre ele e o tal do Wesley.
A partir das mensagens do aplicativo whats app, ficou constatado que o réu EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA chamava Wesley de chefe e atendia a todos os comandos dele, a exemplo de receber drogas, separar, pesar e entregar às pessoas. Veja o teor do Relatório Preliminar de Análise do Aparelho Celular, elaborado pela polícia federal:
“Denota-se, através dos conteúdos das mensagens que este interlocutor de “INDIO” é o seu “Chefe” no tráfico, como veremos a seguir. Existem registros apenas a partir do dia 15/05/2023. Já no dia 16/05/2023, o interlocutor (“Wesley”) de INDIO encaminha para o mesmo o terminal da pessoa que estaria identificado em seus contatos como “Alisson”, usuário do TMC 75 99874-6770, e solicito que seja entregue para este, 1 (um) kilograma de cocaína. Ás 08:26hs, Wesley diz: “Aí é o cara aí, o que vai pegar a caixa, viu? Tira 5 gramas, não esqueça não. Tira 5, e divida 2 de 2,5, que é pra dar ali de amostra”. Ratificamos aqui que as 5 gramas encontradas em poder de EVERALDO durante as buscas eram estas que serviriam de amostra para uma entrega maior futura. Bem como EVERALDO recebeu a determinação de entregar 1 kg de cocaína para a pessoa identificada pelo prenome “ALISSON”. Ás 09:34 hs, INDIO responde que “Já separei tudo”, confirmando que teria separado o kg de cocaína, bem com as duas amostras com 2,5 gramas cada. Ato contínuo WESLEY envia áudio perguntando: “Você já conseguiu falar com o cara, que vai levar a caixa? Cê separou tudo? Era pra você colocar na balança pra ver quanto ficou, pó. Depois que tirou as 5, você colocar na balança pra ver quanto ficou, pra me mandar a foto pro cara, tá ligado?”. “Aí separou as duas de 2,5 né? Eu vou chegar no povo aqui, qualquer coisa você entrega hoje de manhã”.
09:44hs, EVERALDO envia foto da pesagem da cocaína, mostrando o peso restante de 1,020 kg e ratifica que retirou as 5 gramas e diz que fez a foto no dia anterior. E continua afirmando que teria ficado aquela pesagem indicada na foto e que estaria saindo para fazer os “corres” e entregar as amostras. Ás 09:46hs, “WESLEY” envia outro áudio dizendo que as amostras são para serem entregues no Bairro Tomba, em Feira de Santana, e pergunta se “INDIO” já teria mantido contato com o cara que irá receber 1 kg de cocaína, no que este prontamente confirma o contato realizado com “ALISSON”, e que era pra WESLEY ficar tranquilo. E pede para este ver as pessoas das amostras as quais ele precisará entregar.
Ás 11:30 hs, INDIO envia áudio para WESLEY onde diz: “Ó fio, de hoje que eu já entregue, de hoje. Entreguei 10:30, pó. Tem mais de uma hora que eu já entregue”, confirmando que havia entregue 1 kg de cocaína a mando deste. Mais tarde, ás 18:18hs, INDIO envia foto para seu interlocutor contendo a amostra de cocaína que deverá entregar a pessoa indicada por “WESLEY”. E no dia seguinte, 17/05/2023, encaminha áudio onde diz: “Bom dia, filho, você vai mandar entregar o material, não vai, diga ai amado?”, onde WESLEY responde que está esperando arrumar uma pessoa mais próxima, para que INDIO não precise ir no TOMBA. E em outro áudio diz que mais tarde ele dá uma resposta a INDIO sobre outra situação, para ele mais tarde “ir pra roça”. Dando continuidade a troca de Áudios, INDIO procura saber de WESLEY sobre a entrega da amostra, se irá ocorrer naquele dia, no que este diz que é pra INDIO guardar a amostra para ser entregue depois, e que era pra ele ficar de prontidão na segunda feira. Ratificamos aqui que a “amostra” encontrada na residência de INDIO era de fato para ser entregue a pessoa indicada por WESLEY, o que não ocorreu, desencadeando, portanto, sua prisão em flagrante na data de hoje. Fato relevante que também merece destaque foi o áudio encaminhado nesta manhã por INDIO para WESLEY, ás 06:02hs da manhã, minutos antes da realização do cumprimento do mandado de busca e apreensão, onde este avisa que a Polícia Federal estava em sua casa, e que seria por conta da prisão do motorista com o grande carregamento de cocaína. E ainda comenta que iria jogar seu celular fora, o que não aconteceu. Segue áudio: “A Federal tá aqui em casa, veio. Foi o negócio lá, do cara lá que caiu. Vou jogar meu celular fora, tchau””.
Nítida, portanto, a materialização do crime de associação para o tráfico, porquanto os relatos do próprio réu e os elementos extraídos do seu aparelho celular fazem alusão à estabilidade e permanência do vínculo associativo.
4. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO RÉU EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a personalidade dele.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt[45]: “No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci[46] ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto”.
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt[47] assim escreve: “(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No Direito Penal Brasileiro, a dosimetria da pena é dividida em três fases. Na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Analisando o decreto condenatório, observa-se que o Magistrado, na primeira fase da dosimetria, fixara a pena-base de EVERALDO DE ALMEIDA MOREIRA no mínimo legal – 05 anos de reclusão, e, na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão, mas deixou de aplicá-la, em observância à súmula 231 do STJ.
Pretende a defesa do réu, entretanto, que a confissão seja aplicada.
Malgrado o reconhecimento da atenuante, a mesma não poderá ser aplicada ao caso em questão, uma vez que a pena-base fora fixada no mínimo legal e a atenuante não pode ser utilizada para deixar a pena aquém do mínimo prescrito pelo dispositivo.
Em que pese a existência de discussão doutrinária acerca da (im)possbilidade de fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, a doutrina majoritária se manifesta no sentido da impossibilidade e os Tribunais Superiores possuem entendimento consolidado nesse sentido, havendo, inclusive, súmula no âmbito do STJ prevendo a vedação em referência.
O que vai acima escrito também foi observado na obra de autoria de Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio[48], veja-se: “No art. 59, II, do CP, há previsão expressa de que ao fixar a pena-base, o magistrado deverá limitar-se aos patamares mínimos e máximos previstos em cada tipo penal. Porém, quando trata da fixação da pena provisória, o Código Penal não prevê expressamente que as causas de aumento e as causas de diminuição não possam elevar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo, motivo pelo qual parte minoritária da doutrina defende que seria possível a aplicação da pena provisória abaixo do mínimo legal em virtude da aplicação das atenuantes, já que o princípio da legalidade impediria apenas a fixação da pena acima do máximo legal, já que se trata de garantia individual para proteção da liberdade do réu. Entretanto, não obstante a doutrina, a jurisprudência é pacífica no entendimento de que não se pode, em virtude das causas atenuantes, fixar a pena provisória abaixo do mínimo legal, tendo a questão sido sumulada pelo STJ: Súm. n° 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Destaca Fernando Capez[49] acerca das atenuantes genéricas previstas do Código Penal: “Sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). Estão elencadas no art. 65. No art. 66 encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante.”
Cleber Masson[50], por sua vez, explana: “(...) as atenuantes genéricas, ainda que existam muitas delas no caso concreto, serão ineficazes quando a pena-base (1.ª fase) for fixada no mínimo legal. Como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante. Tais motivos levaram o Superior Tribunal de Justiça a editar a Súmula 231: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. (...).”
Nucci[51] ministra da seguinte forma: “Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador. Ex.: um homicídio tentado, cuja pena tenha sido fixada no mínimo legal (6 anos), pode ter uma redução de 1/3 a 2/3 porque a própria lei assim o dita (art. 14, parágrafo único, CP), tratando-se de uma tipicidade por extensão. Atualmente, está em vigor a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Em idêntico prisma, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal quando existirem apenas atenuantes (RE 597.270, Pleno, rel. Cezar Peluso, v.u., 26.03.2009). A decisão tomada permanece em vigor.”
Em que pese minha opinião em sentido contrário, o fato é que os Tribunais Superiores, até o momento, comungam da opinião que entende pela impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal tanto na primeira quanto na segunda fase da dosimetria penal, havendo, como demonstrado, entendimento sumular da Corte de Cidadania nesse sentido.
Desta feita, tratando-se de entendimento objeto de Súmula do STJ e de julgamento com repercussão geral no STF (RE 597270/RS), em observância ao regime jurídico introduzido pelo novo CPC (a exemplo do que dispõe os artigos 926 e 927, III e IV) que traz o dever de preservação de uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, de forma a se manter um ambiente decisório mais isonômico e previsível, com vistas, inclusive, à busca da materialização do princípio da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria.
Assim, mantém-se a pena em 05 (cinco) anos de reclusão.
Na terceira fase, surge a irresignação quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado.
Prescreve o art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
Da norma se extraem os seguintes requisitos: ser réu primário; ter bons antecedentes criminais; não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.
Nesta trilha, impende trazer a lição de Renato Brasileiro[52] sobre a temática: “De maneira inovadora, a Lei nº 11.343/06 passou a prever uma causa de diminuição de pena em seu art. 33, § 4º (…) Apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase de cálculo da pena, no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68).”
No caso em apreço, diante da condenação do acusado ao crime de associação ao tráfico, restou demonstrada a sua dedicação a atividades criminosas, não atendendo, por conseguinte, às condições estabelecidas na legislação[53].
Assim decidem os Tribunais em casos tais:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. As instâncias antecedentes concluíram pela suficiência das provas que embasaram a condenação. Qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 2. Habeas Corpus “é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente” (HC 134.985 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). 3. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que “A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 227825 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023)
“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO DOLOSA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR – PLEITO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – DOLO EVIDENCIADO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA – INCABÍVEL – PERDÃO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – DECOTE DA MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL – INVIÁVEL – SÚMULA 587 DO STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – RECURSO IMPROVIDO. (...) V – O recorrente não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, em face das circunstâncias decorrentes da expressiva quantidade de drogas e a complexa logística do crime, onde denota-se que o réu compõe organização criminosa dedicada ao tráfico de entorpecente, ou ao menos se dedica a atividades criminosas, não tratando-se de mera "mula". Destarte, a impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico ocasional, no presente caso, não está embasada tão somente na quantidade de entorpecente apreendido, mas também em especial referência ao modus operandi dos fatos, que emergiu a conclusão de que o réu dedica-se a atividades ilícitas ligada à traficância. (…)” (grifos acrescidos) (Apelação Criminal, Nº 0002260-67.2019.8.12.0004, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do MS, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Julgado em: 09-11-2020, Publicado em: 11/11/2020)
“APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, CAPUT, E ART. 33, CAPUT, C/C O § 4º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO A SER ANALISADO PELO JUÍZO A QUO, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS OU CAUTELARES. PLEITO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. INTERNAÇÃO PARA TRATAMENTO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROVIDÊNCIA JÁ ADOTADA NA ORIGEM. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. VETOR QUE NÃO FOI NEGATIVADO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DAS INSURGÊNCIAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO IMPOSSIBILIDADE. (…) Uma vez comprovada a dedicação do réu às atividades criminosas, inviável a aplicação da minorante (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) que busca conferir situação mais benéfica àquele que ainda não se imiscuiu no mundo do narcotráfico. (...)” (Apelação Criminal, Nº0002311-28.2019.8.24.0139, Relator(a): Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 12/11/2020)
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA A PATAMARES MÍNIMOS. VEDAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANOTADAS COMO DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 COM ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DAS FASES DOSIMÉTRICAS. AFASTAMENTO DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL PARA APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL. INADMISSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. VEDAÇÃO LEGAL. 1.A comprovação da dedicação dos Apelantes à prática criminosa impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. (…)” (grifos acrescidos) (Apelação Criminal Nº 0002495-49.2019.8.01.0001, TJAC, Relator(a): Pedro Ranzi., Câmara Criminal, julgado em 30-07-2020, Publicado em 02/08/2020).
In terminis, por tudo quanto exposto, inclina-se este Relator pelo acerto do decisum proferido pelo Juízo a quo, que não merece nenhuma reprimenda.
Dessarte, mantém-se a pena do réu EVERALDO ALMEIDA MOREIRA, quanto ao crime de tráfico ilícito de droga, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa..
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos de Apelação, mantendo incólume a sentença objurgada.
Salvador, data da assinatura eletronica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG III 239
[27]
[27] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
[28]
[28] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
[46] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 30.