PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DIFAL/ICMS. APLICAÇÃO DO TEMA 1.093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REQUERIMENTO QUE TRAZ MOTIVO ESTRANHO À DECISÃO SENTENCIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICA.

RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO.  

1.    Ofende o princípio da dialeticidade o recurso de apelação que deixa de impugnar especificamente os fundamentos da sentença, que deseja alteração ou nulidade, não sendo possível o conhecimento do Recurso.

2.    Não é possível no momento processual, firmar decisão sobre a aplicação ou não, do Tema 1.093/STF, por requerimento a motivo inovador, estranho ao que fora fundamentada a Sentença e teor do Recurso de Apelação.

3.    No exame do caderno processual, observa-se a partir dos fundamentos do julgamento singular, que houve análise com profundidade de todos os pontos suscitados pelas partes, culminando na concessão da segurança pretendida, ou em síntese, o afastamento da cobrança do DIFAL, com base à legalidade e a constitucionalidade das normas, que disciplinam a cobrança de DIFAL-ICMS (Convênio CONFAZ 93/2015 e a Lei Estadual 13.373, de 21/09/2015), para as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, localizados neste Estado, nos termos dispostos na EC 87/2015, especialmente sob a premissa de ausência de lei complementar.

4.    Vale lembrar que, em observação ao princípio da dialeticidade recursal, os fundamentos do recurso devem oferecer ao julgador, razões que objetivem a alteração ou desconstituição da decisão recorrida, sob pena de evidenciar inepto, não sendo possível ultrapassar a barreira do conhecimento, aos modos da previsão no art. 932, III, do Código de Processo Civil. 

Vistos, relatados e discutidos este Recurso de Apelação Cível 8022598-56.2021.8.05.0001, sendo Apelante o ESTADO DA BAHIA e, Apelada BLACK PRIME NORDESTE COMÉRCIO DE PRODUTOS INDUSTRIAIS E AUTOMOTIVOS LTDA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NÃO CONHECER o Recurso de Apelação, nos termos do voto condutor.

Salvador/BA, 19 de fevereiro de 2024.  

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Não conhecido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

Cuida-se de Recurso de Apelação, interposto pelo ESTADO DA BAHIA, em face da Sentença, no Mandado de Segurança, tendo como impetrante BLACK PRIME NORDESTE COMÉRCIO DE PRODUTOS INDUSTRIAIS E AUTOMOTIVOS LTDA, que culminou com a concessão da segurança pretendida, nos seguintes termos:

“(…) Conclui-se, então, com base no julgamento do Tema 1093 pelo STF, existir direito e líquido e certo da impetrante, de modo que concedo a segurança pretendida para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL de que tratam as Leis Estaduais ns. 13.373/2015 e 7.998/2001, ficando assegurado à parte impetrante o direito de deixar de recolher o DIFAL, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados no Estado da Bahia, até que se edite a respectiva lei complementar, e, quando de sua edição, respeitada a anterioridade nonagesimal, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com aquela.

Declaro, ainda, o direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos a tal título, nos termos das Súmulas 213 do STJ e 271 do STF, que deverá ser promovido administrativamente, ou por meio da ação judicial adequada, tudo com o devido contraditório.

Sentença sujeita à remessa necessária.

Custas recolhidas.

Sem condenação em verba honorária, por se tratar de mandado de segurança.

 (...)” (ID. 28196657)

Em suas razões de apelo, o Impetrado/Apelante sustenta que merece reparo a Sentença, pois, apesar da matéria, objeto desta lide, ter sido objeto de apreciação pelo e. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade das Cláusulas Primeira, Segunda, Terceira, Sexta e Nona do Convênio ICMS 93, houve, entretanto, a modulação dos efeitos deste decisum erga omnes para janeiro de 2022, nas hipóteses de ações propostas a partir do dia 25 de fevereiro de 2021 (a ação originária só foi proposta em 26 de fevereiro de 2021). Assevera o Apelante que a Tese do Tema 1.093, modulou seus efeitos a fim de que a suspensão da exigibilidade fosse aplicada de imediato, apenas às ações que já estivessem em curso, naquela data, ou seja, 24/02/2021, e nos demais casos apenas a partir de janeiro de 2022, sendo que o mandamus só foi impetrado em 28/02/2021; ou seja, no caos ora em debate, jamais poderia os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ser aplicada de imediato à Apelada. Narra o Apelante que, editada a Lei Complementar 190/2022, há a possibilidade da cobrança do DIFAL durante todo o exercício de 2022, visto que, do contrário, haveria uma verdadeira isenção tributária para diversos setores comerciais que causará impactos nefastos à livre concorrência e prejuízos bilionários aos cofres públicos dos Estados da Federação, a despeito da existência de disposições constitucionais, em lei complementar e nas leis estaduais a autorizar a cobrança imediata do imposto. Discorre vastamente o Apelante sobre a questão, em fundamento ao seu pedido, para ao final, requer o provimento do Recurso de Apelação, a fim de reforma da Sentença, reconhecendo-se a inaplicabilidade do Tema 1.093 ao caso dos autos, pois, entende que a Apelada não é consumidora final das mercadorias adquiridas noutra unidade da Federação, sendo, portanto, contribuinte do ICMS.

Em contrarrazões a Apelada sustenta em síntese que, não assiste razão ao Apelante, devendo o Recurso de Apelação ser desprovido, e a Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Frisa a Apelada que esta ação deve ser considerada como “ação em curso”, para fins de aplicação da tese fixada no julgamento conjunto do RE 1.287.019 e da ADI 5.464, devendo os efeitos do referido julgado. Ressalta a Apelada que o STF, apesar de não especificar qual seria o marco temporal ou a data limite, para se considerar uma ação judicial como em curso, para fins da aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 1.093 de Repercussão Geral, todavia, é de se reconhecer que estão todas as ações que foram ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento da Decisão, sendo esse o momento a partir do qual as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzem afeitos vinculantes e erga omnes; decorrente tal entendimento não apenas do que dispõe a legislação (art. 1.035, § 11 e art. 1.040, ambos do CPC), como também da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal; e, que, desta forma, tendo em vista que a respectiva ata de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 03/03/2021, situação que possibilita o não enquadramento na modulação dos efeitos definida pelo STF, vez que esta demanda se enquadra como “ação em curso”, a qual foi ajuizada em data anterior ao lapso referido. Discorre a Apelada sobre a manutenção dos fundamentos da Sentença proferida em primeiro grau e a aplicação da anterioridade nonagesimal e, por fim requerendo a manutenção da Sentença com a improcedência do Recurso de Apelação.

É o relatório do necessário.

Salvador/BA, 19 de fevereiro de 2024.  

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO 

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DE 2º GRAU

 RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

Depreende-se do contexto posto à análise que, o cerne da demanda, estabiliza-se na aferição do enquadramento da Ação, a partir do seu momento de ajuizamento, se é ou não “ação em curso”, para fins da aplicação da Tese fixada no julgamento do Tema 1.093 de Repercussão Geral, pelo Supremo Tribunal Federal, observando que o Mandado de Segurança foi impetrado em 26/02/2021.

Assim, ambas as partes em suas fundamentações, seja no Recurso de Apelação, como nas Contrarrazões, fixaram argumentos para amparo aos seus requerimentos.

Trata-se pois, de Mandado de Segurança preventivo, impetrado por Black Prime Nordeste Comércio de Produtos Industriais e Automotivos Ltda, tendo como autoridade coatora o Superintendente da Administração Tributária do Estado da Bahia,  para afastar iminente ato ilegal, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo, a não sujeição ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS), enquanto não forem editadas e postas em vigor a lei complementar, veiculando normas gerais a respeito do DIFAL-ICMS e, a respectiva Lei Estadual instituindo o DIFAL-ICMS, nos moldes da primeira, bem como visando a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de DIFAL-ICMS, nos últimos cinco anos, acrescidos dos devidos consectários legais.

Com o regular trâmite processual, o Mandamus foi julgado, concedendo-se a segurança pretendida e, afastando-se em definitivo, a cobrança do DIFAL de que tratam as Leis Estaduais 13.373/2015 e 7.998/2001, restando assegurado à Impetrante o direito de deixar de recolher o DIFAL, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do imposto localizados no Estado da Bahia, até que se edite a respectiva lei complementar e, quando de sua edição, respeitada a anterioridade nonagesimal, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional, regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com aquela; oportunidade em que restou declarado ainda, o direito à compensação dos valores eventualmente recolhidos a tal título, nos termos das Súmulas 213, do STJ e 271 do STF, que deverá ser promovido administrativamente, ou por meio da ação judicial adequada, tudo com o devido contraditório.  

Previsto no art. 155, II, da Constituição Federal e na Lei Complementar 87/96, o ICMS é imposto estadual, cujo fato gerador é a circulação de mercadoria ou serviço. E, por sua dinâmica, não muito equânime entre Estados, foi aprovada a Emenda Constitucional 87/2015, alterando-se as regras do art. 155, § 2º, VII, da CF, com a divisão do valor arrecadado entre o Estado de origem e o de destino e, com isso, incidindo dois momentos de alíquotas.

Com a Emenda Constitucional 87/2015, os Estados-membros e o Distrito Federal, firmaram o Convênio ICMS 09/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), regulamentando a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS).

No caso do Estado da Bahia foi editada a Lei Estadual 13.373/2015, alterando dispositivos da Lei 7.014/96, visando a regulamentação do pagamento do DIFAL-ICMS, contudo, tal edição ocorreu antes mesmo da edição de Lei Complementar.

Entrementes, no julgamento do Tema 1.093, no julgamento da ADI 5.469/DF e o RE 1.287.019/DF, em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, assentou que é inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar que discipline a Emenda Constitucional 87/2015, ao firmar que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, conforme ementas:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Daí surge a modulação dos efeitos desta Decisão, para que somente a partir de 2022, a cobrança dependesse de regulamentação por meio de lei complementar, de forma que as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, persistiriam válidas até dezembro de 2021, externando-se a cláusula nona, que já se encontrava suspensa, por decisão liminar, desde fevereiro de 2016, ressalvadas, todavia, as ações judiciais em curso.

Assim, o Governo Federal, em 04/01/2022 publicou a Lei Complementar 190/2022, regulamentando a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, incidente sobre as operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto.

Fixados estes esclarecimentos, verifica-se no caso concreto que o Apelante, Estado da Bahia, alega que o marco inicial de vigência dos efeitos da modulação, resultantes do julgamento da ADI 5469/DF e no RE 1.287.019/DF, Tema 1.093, devem ser consideradas com “ações em curso” tão somente aquelas ajuizadas anteriormente a data da sessão de julgamento, ocorrido em 24/02/2021.

Observa-se no caso concreto que o Mandado de Segurança foi ajuizado em 26/02/2021 e, portanto, entre a data da Sessão de Julgamento do Tema 1.093 (24/02/2021) e a data da publicação da Ata de julgamento (03/03/2021).

Não obstante, por regra, as decisões de mérito nas ações declaratórias de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, produzir efeitos erga omnes e ex tunc, excepcionalmente, o STF pode modular os efeitos temporais da decisão, estribado no disposto ao art. 27 da Lei 9.868/99; tem-se que a Suprema Corte ao afastar da modulação as ações judiciais em curso, contudo, sem fixar outro momento para produção dos efeitos da Decisão, mostra-se factível presumir que deve ser reconhecida a data da publicação da Ata da sessão de julgamento, como parâmetro temporal, entendimento este, fortalecido por outros precedentes do mesmo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado. Modulação dos efeitos da decisão embargada. 1. Inexiste omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto às Leis estaduais nºs 19.350/17 e 20.113/19, as quais não foram objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade. 2. Os dispositivos questionados na petição inicial cuja eficácia não foi suspensa pela decisão mediante a qual a Corte deferiu, em parte, a medida cautelar pleiteada continuaram a produzir efeitos, com presunção de constitucionalidade. Somente com o julgamento do mérito é que tais dispositivos, ressalvados aqueles cuja análise foi julgada prejudicada, foram considerados incompatíveis com o texto constitucional. Entendimento análogo se aplica às disposições da Lei nº 16.741/10 declaradas inconstitucionais no exame do mérito. Durante longo período, diversas relações jurídicas foram consolidadas à luz de tais normas, gerando receitas tributárias – consideradas legítimas até então – para o estado. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para se modularem os efeitos do acórdão embargado, atribuindo-se a eles efeitos a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, exceto quanto à declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos cuja eficácia havia sido suspensa pelo Tribunal Pleno, a qual deve produzir efeitos a partir da data do parcial deferimento da medida cautelar. Ficam ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. 

(ADI 2040 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 03-09-2021 PUBLIC 08-09-2021) (Grifei)

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Preliminares afastadas. Tributário. ICMS. Leis nºs 4.117/03 (Lei Noel) e 7.183/15 (nova Lei Noel) do Estado do Rio de Janeiro. Extração de petróleo. Inconstitucionalidade. Ausência dos elementos “operação” e “circulação”, necessários para a incidência válida do imposto. Aplicação da imunidade tributária recíproca caso o vício anterior seja considerado inexistente. 1. Possui a autora legitimidade para propor a presente ação direta. Precedentes. Não é inepta a inicial em que se deixou de questionar dispositivos que não tratam de matéria tributária nem fazem parte da cadeia normativa impugnada. Preliminares afastadas. 2. As leis impugnadas incidiram em inconstitucionalidade, pois os fatos geradores do ICMS por elas descritos não retratam a existência de ato ou de negócio jurídico que transfira a titularidade de uma mercadoria. 3. Seja no regime de concessão (Lei nº 9.478/97), seja no regime de partilha (Lei nº 12.351/10), a legislação estipula que o concessionário ou o contratado adquire, de modo originário, a propriedade do petróleo extraído ou de parcela dele. 4. Ainda que se considerasse que a União efetivamente transfere a propriedade do petróleo para o concessionário ou para o contratado por meio de um negócio ou de um ato de natureza mercantil, o tributo continuaria a ser indevido, em razão da imunidade tributária recíproca. 5. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das Leis nºs 7.183, de 29 de dezembro de 2015, e 4.117, de 27 de junho de 2003, do Estado do Rio de Janeiro. 6. Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito. Acolhendo proposta formulada pelo Ministro Roberto Barroso, ficam ressalvadas: “(i) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS; (ii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; Em todos esses casos, dever-se-á observar o entendimento desta Corte e o prazos decadenciais e prescricionais”. 

(ADI 5481, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) (Grifei)

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. LEI N. 405, DE 30.11.1984, E LEI N. 486, DE 20.3.1989, DO MUNICÍPIO DE CAUCAIA/CE. CONCESSÃO DE PENSÕES ESPECIAIS A VIÚVAS DE EX-PREFEITOS DO MUNICÍPIO DE CAUCAIA/CE. PRINCÍPIO REPUBLICANO, DEMOCRÁTICO, DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. OFENSA AO INC. XIII DO ART. 37 E AO § 13 DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. É cabível arguição de descumprimento de preceito fundamental para definir a recepção de norma anterior à Constituição de 1988, atendido o princípio da subsidiariedade: ausência de outro meio para fazer cessar, de forma eficaz e definitiva, a inconstitucionalidade apontada. Precedentes. 2. Os cargos políticos de chefia do Poder Executivo são de ocupação transitória pelo mandato de seus ocupantes. 3. Precedentes do Supremo Tribunal sobre inexistência de direito ao recebimento de pensão vitalícia por ex-chefe do Poder Executivo estadual e municipal e respectivos dependentes: ofensa aos princípios republicano, democrático, da moralidade, da impessoalidade, da igualdade. 4. Ofendem preceitos fundamentais da Constituição da República, normas municipais pelas quais se concedem pensões e benefícios análogos a viúvas de ex-prefeitos, pelo mero exercício de cargo eletivo e à margem do Regime Geral de Previdência Social. 5. Princípio da segurança jurídica e de excepcional interesse social (art. 27 da Lei n. 9.868/1999): modulação de efeitos para se dotar de eficácia à decisão a partir da publicação da ata de julgamento, afastando-se o dever de devolução dos valores recebidos pelos beneficiários até essa data. 6. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar não recepcionada a Lei n. 405, de 30.11.1984, e a Lei n. 486, de 20.3.1989, do Município de Caucaia/CE, modulados os efeitos da decisão com atribuição de eficácia à decisão a partir da data da publicação da ata de julgamento. 

(ADPF 975, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209  DIVULG 17-10-2022  PUBLIC 18-10-2022) (Grifei)

Não diferente tem sido o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA LIMINAR DEFERIDA EM PARTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. JULGAMENTO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1.287.019/DF (TEMA 1.093) E ADI nº 5469. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CONFAZ Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA DO DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. WRIT IMPETRADO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO, TRATANDO-SE, PORTANTO, DE “AÇÃO EM CURSO“. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR TRAZENDO NORMAIS GERAIS SOBRE A MATÉRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FCEP). AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJBA. Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8013503-05.2021.8.05.0000, Relator(a): PILAR CÉLIA TOBIO DE CLARO, Publicado em: 02/06/2022).

Assim sendo, a data consistente ao enquadramento da demanda, em vista à modulação, deve ser a publicação da Ata de julgamento ao Tema 1.093, qual seja 03/03/2021, condição que coloca a presente demanda na ressalva do enquadramento, não sendo a mesma atingida pelos efeitos da modulação dos efeitos estabelecidos pelo STF.

Embora, toda a fundamentação acima, com base ao teor recursal e sentencial, verifica-se que o requerimento conclusivo do Apelante, divergiu dos seus próprios fundamentos, bem como dissociado do teor sentencial. Vejamos:

“Em face do exposto, espera e confia nesta col. Câmara Cível digne-se a DAR PROVIMENTO à apelação, reformando a r. Sentença hostilizada, para reconhecer a inaplicabilidade do Tema 1.093 ao caso dos autos, pois, repita-se, a Apelada não é consumidora final das mercadorias adquiridas noutra unidade da Federação, sendo, portanto, contribuinte do ICMS. Pede deferimento.” (g.n.)

Significa que, por todo o desdobramento da Ação Mandamental, sobretudo, no teor da fundamentação recursal, não se debateu sobre o requerimento conclusivo apresentado, com a imputação de que a Apelada não é consumidora final das mercadorias adquiridas noutra unidade da Federação, sendo, portanto, motivo da inaplicação do Tema 1.093/STF, estranha, que não permitiu o Julgador, ou mesmo a Apelada examinar a questão requerida.

Por certo que, por toda a fundamentação do Recurso de Apelação, discorreu-se sobre a possibilidade ou impossibilidade dos efeitos da modulação, tendo em vista, a dúvida do momento para a produção dos efeitos da decisão da Suprema Corte, que ao afastar a modulação as ações judiciais em curso, não fixou outro momento para a produção dos efeitos, presumindo-se a observação da data da publicação da Ata da Sessão de julgamento, como parâmetro, a este fim.

Ou seja, o Apelante aborda matéria diversa daquela que levou à concessão da segurança, ou em síntese, o afastamento da cobrança do DIFAL, com base à legalidade e a constitucionalidade das normas, que disciplinam a cobrança de DIFAL-ICMS (Convênio CONFAZ 93/2015 e a Lei Estadual 13.373, de 21/09/2015), para as operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS, localizados neste Estado, nos termos dispostos na EC 87/2015, especialmente sob a premissa de ausência de lei complementar.

Deixando de atacar a específica fundamentação da Sentença, resta a nítida ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, o que autoriza o não conhecimento do Recurso manejado. Esse é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS DO QUE DISCUTIDO EM JUÍZO NA PETIÇÃO INICIAL E NA SENTENÇA. NEGATIVA DE CONHECIMENTO. ART. 514, II, CPC (...) 2. As razões de apelação dissociadas do que levado a juízo pela petição inicial e decidido pela sentença equiparam-se à ausência de fundamentos de fato e de direito, exigidos pelo art. 514, II, do CPC como requisitos de regularidade formal da apelação. 3. Não se desconhece de apelação cujas razões estão dissociadas da sentença que a decidiu. 4. Recurso especial não provido (STJ, REsp nº 1.209.978/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 3.5.2011)

Com efeito, est é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nas expressões do e. min. José Delgado:

“o apelante deve atacar, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater, mesmo que, no decorrer das razões, utilize-se, também, de argumentos já delineados em outras peças anteriores. No entanto, só os já desvendados anteriormente não são por demais suficientes, sendo necessário o ataque específico à sentença. Procedendo dessa forma, o que o apelante submete ao julgamento do Tribunal é a própria petição inicial, desvirtuando a competência recursal originária do Tribunal”. (STJ-1ª T., REsp 359.080, Min. José Delgado, j. 11.12.01, DJU 4.3.02). 

Não diferente reza o min. Mauro Capbell Marques ao julgamento do REsp 1.289.772/SP:

“os recursos estão submetidos, entre outros, ao princípio da dialeticidade. Tal princípio, além de exigir que as razões de recurso tenham natureza dialética, também tem a finalidade de limitar a prestação jurisdicional, estabelecendo os fatos sobre os quais deve recair a tutela jurisdicional. Em suma, tal como a relação entre pedido e sentença deve ser de congruência, o mesmo deve ocorrer entre o pleito recursal e o acórdão que o julga” (REsp nº 1.289.772/SP, 2ª T., rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 7.2.2012). 

Não se ignora, acerca do requerimento da aplicação ou não do Tema 1.093, ao caso posto a exame, contudo, sendo a motivação açoitada de que é ou não contribuinte a Apelada, se faz impertinente ao momento processual, a inovação ao motivo. De rigor, nesses termos, o não conhecimento do Recurso de Apelação, em afronta ao princípio da dialeticidade.

Diante do exposto, o voto é no sentido de NÃO CONHECER o Recurso de Apelação, mantendo a Sentença.

Sala das Sessões,             de                  de 2024.

PRESIDENTE

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA