PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003411-15.2021.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE JUAZEIRO |
| Advogado(s): |
| APELADO: MARIA IVANILDE ALVES LIMA |
| Advogado(s): MARCELO AMARAL ALENCAR NASCIMENTO, MICHAEL AMARAL ALENCAR ROCHA |
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO. MERENDEIRA CONTRATADA POR MUNICÍPIO. REPETIDAS RENOVAÇÕES CONTRATUAIS. VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta em face de sentença que, em ação ordinária ajuizada por servidora contratada temporariamente pelo Município de Juazeiro para exercer a função de merendeira, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o ente público ao pagamento de valores de FGTS (sem multa de 40%) correspondentes aos períodos trabalhados entre 2016 e 2021. O pleito incluía também o pagamento de férias com adicional de 1/3 e outras verbas rescisórias. O magistrado de origem aplicou entendimento do STF (RE 596478 - Tema 551) e da Súmula 363 do TST. Apelo da parte municipal busca a reforma da sentença.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se há direito ao recebimento de verbas rescisórias, em especial o FGTS, por servidor contratado temporariamente sem concurso público; (ii) estabelecer se o vínculo firmado configura desvirtuamento da contratação temporária, autorizando o pagamento de obrigações trabalhistas típicas do regime celetista.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A contratação temporária sem concurso público afronta o art. 37, II, da CF/1988, sendo o vínculo nulo de pleno direito, razão pela qual não gera efeitos típicos do regime estatutário nem estabilidade, salvo a hipótese excepcional prevista no art. 19 do ADCT.
A estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988 exige cumulativamente a aprovação em concurso público e três anos de efetivo exercício, requisitos não atendidos no caso concreto.
A repetição e prorrogação sucessiva do contrato precário desvirtua a contratação temporária, caracterizando burla ao concurso público, hipótese em que se admite o pagamento de certas verbas trabalhistas, nos termos da tese fixada no Tema 551 do STF.
O vínculo contratual precário, mesmo nulo, gera efeitos jurídicos limitados, como o direito ao pagamento do FGTS, com base no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, conforme pacificado pela jurisprudência do STF, TST e TJBA.
Precedentes deste Tribunal confirmam a possibilidade de condenação da Administração Pública ao pagamento do FGTS em razão da prestação de serviço efetiva, ainda que o contrato seja nulo por ausência de concurso público.
Mantém-se a sentença que condenou o Município ao pagamento do FGTS proporcional, afastada a multa de 40%, e determinou a fixação dos honorários advocatícios após a liquidação, conforme art. 85, § 4º, II, do CPC/2015.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e improvido.
Tese de julgamento:
A contratação temporária sem concurso público não gera vínculo estatutário nem direito à estabilidade, mas obriga o ente público ao pagamento do FGTS proporcional, quando demonstrado o desvirtuamento da contratação.
A reiterada renovação de contratos precários caracteriza desvio de finalidade e atrai os efeitos indenizatórios previstos no Tema 551 do STF.
O pagamento de verbas como o FGTS decorre do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II e IX; 41, caput; ADCT, art. 19; CPC/2015, art. 85, § 4º, II.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596478 (Tema 551); TST, Súmula 363; TJBA, ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200, Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, DJe 18/12/2020; TJBA, ApCiv 0001561-10.2010.8.05.0191, Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro, DJe 26/10/2020.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidora pública que exercia a função de merendeira no Município de Juazeiro, na qual se pleiteia o pagamento das férias com acréscimo de 50%, referentes aos anos de 2015 à 2021 e FGTS.
Consoante já relatado, o Magistrado a quo julgou a demanda parcialmente procedente, condenando o Município ao pagamento do FGTS sem a multa de 40%, calculado sobre as verbas recebidas pela autora.
No ponto, válida a transcrição do dispositivo sentencial (id. 55252527):
“[...] JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido Autoral, e com fundamento no RE 596478 e na Sumula 363 do TST, condeno o Município de Juazeiro ao pagamento do FGTS sem a multa de 40%, calculado sobre as verbas recebidas pela Autora durante os períodos de 23 de julho de 2016 a 31 de dezembro de 2016, de 13 de fevereiro de 2017 a 30 de abril de 2017, de 02 de maio de 2017 a 31 de dezembro de 2018 e de 11 de fevereiro de 2019 a 01 de fevereiro de 2021, na forma da Lei, extinguindo o processo com resolução do mérito nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil Brasileiro.
Correção monetária de acordo com a súmula 43 do STJ e juros moratórios a contar da citação, sendo a correção monetária pelo índice IPCA-E e juros moratórios de caderneta de poupança até 07 de dezembro de 2021 e a partir do dia 08/12/2021 ambos serão calculados pelo índice Selic (Emenda Constitucional 113). Extingo o processo com resolução do mérito nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil Brasileiro.
Condeno o Município ao pagamento de honorários sucumbenciais que fixo em 10% sobre o valor da condenação”.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do recurso interposto.
Sobre o tema em questão, cumpre ressaltar que o art. 37, II da CF/88 consagra o concurso público como meio ordinário para ingresso nos quadros da Administração, decretando, inclusive, a nulidade do ato administrativo que o faz sem a sua observância, impondo, ainda, sanções ao agente público responsável pela infração. Confira-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Ademais, a estabilidade no serviço público está condicionada, essencialmente, ao cumprimento de dois requisitos cumulativos: (i) aprovação em concurso público; e (ii) o efetivo exercício do cargo por, no mínimo, três anos, de forma regular e sem reprovação funcional, conforme dispõe o caput do artigo 41 da Constituição Federal:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
Outrossim, vale destacar que o art. 19 do ADCT contempla a única hipótese de estabilidade no serviço público sem a prévia aprovação em concurso público, qual seja, os servidores cujo vínculo com a Administração tenha sido iniciado há pelo menos cinco anos na data da promulgação da CF/88. Confira-se o teor do referido dispositivo:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Desse modo, a contratação temporária, prevista no inciso IX do artigo 37 da CF/88, constitui modalidade excepcional de investidura no serviço público, sem conferir as mesmas garantias e efeitos próprios do cargo efetivo, em razão de seu caráter precário. Por isso, a Administração Pública pode rescindir o vínculo temporário a qualquer tempo, mediante simples juízo de oportunidade e conveniência.
Todavia, é importante salientar que a natureza temporária do vínculo contratual não afasta o dever do ente público de quitar, no momento da rescisão, as verbas devidas — sobretudo porque o contrato firmado com a apelada foi objeto de sucessivas e reiteradas renovações, circunstância que caracteriza o desvirtuamento da contratação temporária, enquadrando-se, assim, na hipótese prevista no item II do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
Diante disso, reconhece-se o direito da autora ao recebimento das verbas rescisórias pleiteadas, uma vez demonstrado o cumprimento dos requisitos legais que amparam sua pretensão
Nesse aspecto, destacam-se os precedentes desta Corte em situações análogas
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. FGTS E SALDO DE SALÁRIOS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO (TJBA. ApCiv 0000498-15.2013.8.05.0200. Rel. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro. DJe 18/12/2020).
APELAÇÃO CÍVEL, RECURSO ADESIVO E REEXAME NECESSÁRIO. MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO. AGENTE DE SAÚDE. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS E DE VALORES A TÍTULO DE FGTS. CONTRATO NULO. COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DO PERÍODO DE SUA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO. RECOLHIMENTOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS A TEOR DA JURISPRUDÊNCIA DO STF, TST (SÚMULA 363) E DESTE SODALÍCIO. INSALUBRIDADE. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE LEI MUNICIPAL. O APELO DO RÉU DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE. (TJBA. ApCiv 00015611020108050191. Rel. Desa. Pilar Célia Tobio de Claro. Primeira Câmara Cível. DJe 26/10/2020) (grifo nosso).
Logo, revela-se imperioso asseverar que mesmo em face da contratação de pessoal pelo Poder Público de forma precária, este não se exime de pagar determinadas verbas remuneratórias, tendo em vista que entendimento contrário importaria em enriquecimento ilícito do ente federativo, que se beneficiou dos serviços prestados pela parte contratada, fazendo jus, portanto, à contraprestação devida, confluentes razões acima deduzidas.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença a quo, por seus próprios termos e fundamentos.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado eletronicamente.
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
PRESIDENTE/RELATOR
EA/03