PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000609-71.2023.8.05.0276 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: IZAEL DOS SANTOS |
| Advogado(s): RODOLFO ROGERIO DE JESUS SARMENTO, LEONARDO BRITO ANDRADE |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Encontrando-se presentes os pressupostos de admissibilidade necessários ao conhecimento da Irresignação, passo a analisar o mérito causae, considerando a inexistência de preliminares.
1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO.
O Recorrente alega que as provas coletadas no procedimento investigatório é nulo, porquanto foram obtidas através de busca domiciliar sem a devida autorização, adentrando os policiais em sua residência de maneira forçada, desacompanhada de indícios concretos e robustos que justificasse tal expediente.
Consabido, a norma constitucional do art. 5º, inc. XI, da CF, disciplina que “ a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
À luz do dispositivo acima:
"A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio admite exceções. Não protege indivíduo em atividade criminosa no recesso da habitação, como é o caso do traficante que esconde maconha dentro de casa. Aí é possível, qualquer que seja a hora, a prisão em flagrante, pois a guarda de substância entorpecente é crime permanente" (grifei - RT 508/435).
E, nessa senda, eis a dicção do art. 303 do CPP:
ART. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
Pois bem, a matéria em análise já fora dirimida pelo STF em sede de repercussão geral, através do julgamento do REsp n. 603.616/RO, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, quando definiu que “ a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.
Assentado isto, tem-se que o ingresso forçado no domicílio sem mandado judicial somente é legítimo se for amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020; HC n. 306.560/PR, relator Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/9/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/12/2019; e EDcl no AREsp n. 1.410.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2019).
Noutras palavras significa dizer que o cerne da questão está no aferimento da justa causa, pois os motivos que levaram a incursão dos policiais à residência do Acusado franqueiam o referido procedimento.
Conforme noticiado in folios, policiais militares receberam informações, por meio do disque- denúncia, da prática de tráfico de drogas na localidade onde reside o Acusado, já bastante conhecida em razão do histórico de confronto naquele bairro.
Ao se deslocarem até o local a pé, os agentes públicos viram um indivíduo na frente da casa que era de um traficante morto e, ao perceber a chegada da polícia, ele tentou se evadir, jogando no chão um saco preto contendo maconha e pedras de crack.
Alcançado, o Apelante foi abordado, sendo encontrados consigo uma arma de fogo, tendo ele mesmo informado que, em alguns pontos da residência do antigo traficante, se encontrava escondido o restante dos entorpecentes, como de fato foram encontrados.
Ora, de logo, ver-se que a residência que o Recorrente diz ter sido invadida não lhe pertencia. Segundo apurado e a prova oral colhida nos autos, o Réu estava traficando em uma casa que seria de um outro traficante já falecido, donde não se pode falar de invasão de domicílio em imóvel de propriedade alheia.
E, ainda que o referido lugar fosse a residência habitual do Acusado, resta claro que existiam fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade e, por consectário, a nulidade da prova material.
Como se vê, a entrada no referido imóvel ocorrera porque havia um contexto fático anterior que permitia a aludida busca para verificação da ocorrência de suposto crime.
Demais disso, é inegável a realização do controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase embrionária respaldaram o ajuizamento da ação penal, que aliadas aos demais elementos probatórios, foram determinantes para a condenação dos Inculpados.
Assim, não há que se falar em nulidade, porquanto demonstrados os fundados motivos para legitimar o acesso dos policiais, sem ordem judicial, ao domicílio que estava sendo ocupado pelo Infrator, confirmando a prática de crimes permanentes em estado de flagrância.
Nesse viés, insta conferir os elucidativos precedentes do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DIVERGÊNCIA PROVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM HABEAS CORPUS. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. “(…)”. 2. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 3. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 4. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. 5. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus. 15. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 709.657/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022)- grifos aditados.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A ENTRADA DOS POLICIAIS NO IMÓVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, consoante o quadro fático narrado pela Corte local, constatou-se que os policiais, após realizarem campana para atestar a veracidade da denúncia anônima que apontou a venda de drogas pela paciente a um terceiro, puderam observar um indivíduo numa motocicleta em aproximação à residência da acusada, o qual, ao perceber a presença da guarnição policial, empreendeu fuga. A paciente foi abordada, fora da residência, sendo encontrada em sua posse uma porção de maconha e, após a entrada no imóvel, os agentes estatais encontram mais entorpecentes, devidamente compartimentados, prontos para a comercialização, além de uma balança de precisão e outros objetos. Assim, a ação policial foi devidamente amparada em diligências prévias que deram lastro à suspeita de que mais entorpecentes eram guardados na casa, não havendo falar em ilicitude das provas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 752.484/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).
Por outro lado, a tese defensiva de inexistência de provas aptas a subsidiar um juízo condenatório também não merece prosperar, na medida em que o Inquérito Policial n. 23.612 acostado aos folios, notadamente o Auto de Prisão em Flagrante e o Auto de Exibição e Apreensão (ID n. 53434681), bem como os Laudos Periciais (IDs ns. 53434697 e 53434682), testificam a materialidade delitiva, pois restou comprovada a presença das substâncias apreendidas como o Tetrahidrocanabinol (maconha) e a Benzoilmetilecgonina (cocaína), as quais se encontram relacionadas na Lista F-1 e F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor, e a efetividade da arma de fogo.
Quanto a autoria, esta se afigura inequívoca, frente aos depoimentos prestados pelos militares responsáveis pela prisão do Recorrente, tanto na etapa inquisitorial como judicialmente, este último colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme se extrai dos transcritos abaixo:
“ […] Que participou da diligência que culminou na prisão do réu. Que no dia estava de serviço na guarnição de Teolândia e que o Tenente Roque Júnior, responsável pela diligência, acionou a guarnição. Que estava tendo tráfico de drogas na rua Santa Luzia. Que quando entrou na rua a pé avistaram o réu com a sacola preta, dispensou, tentou correr, mas conseguiram pegar. Que quando perguntado, ele disse que havia drogas dentro do imóvel. Que acharam mais drogas. Que encontram crack, maconha e cocaína. Que tinha algumas porções prontas para comercializar. Que na residência foi encontraram drogas na laje e no quarto. Que além da droga foi apreendido pistola, dinheiro, balança, munição. Que foi perguntado se ele tinha mais drogas e ele jogou limpo, disse que tinha na casa. Que a autorização foi verbal. Que se não houvesse autorização não teria entrado [...]” (Depoimento, em Juízo, do policial militar JOHNATA DE OLIVEIRA FREITAS, constante da sentença guerreada- ID n. 53435093).
“ […] Que partiram pro bairro Santa Luzia e que chegando lá progrediram a pé. Que chegaram lá viram o indivíduo que percebeu a presença da polícia e fez menção a evadir e dispensou um pacote. Que no pacote dispensado havia quantidade de pedras semelhantes a crack em várias porções empacotadas no papel alumínio. Que no momento da abordagem admitiu o comércio de drogas na região. Que ele não resistiu na abordagem, simplesmente aceitou que tinha perdido. Que na residência foi localizado dois tabletes de maconha e várias petecas de maconha já empacotadas no papel alumínio e setenta e sete reais e uma balança de precisão. Que os itens foram encontrados na laje e num quarto [...]” (Depoimento, na fase judicial, do policial militar LEONARDO HENRIQUE DA SILVA FONSECA, constante da sentença guerreada- ID n. 53435093).
“ […] Que é chefe do setor de inteligência e no dia da ação a Polícia Militar recebeu informações através do disque denúncia, da prática de tráfico de drogas na localidade. Que as informações que a inteligência recebeu eram detalhadas, que a residência pertencia a um traficante chamado Vevéi, que já está morto. Que com todas as informações passadas, a operação foi elaborada em razão do histórico de confronto naquele bairro. Que já houve naquele mesmo local confronto em operação também realizada pela PRF. Que chamou a guarnição de Teolândia em apoio na qual adentraria o bairro a pé para alcançar os elementos. Que como a casa era de um outro traficante, e os policiais mais antigos já sabiam como chegar nesse local a operação foi elaborada de determinada forma que conseguisse fazer o cerco no bairro. Que quando se deslocou a pé já flagrou na entrada da rua, pois a casa ficava na esquina. Que havia um indivíduo na frente da casa que mesmo antes de anunciar a chegada da polícia ele tentou evadir, mas em razão do cerco elaborado conseguiu contê-lo e procedeu-se à busca pessoal. Que quando adentraram a rua o denunciado lançou a sacola. Que na varredura verificaram que na sacola tinha 37 pedras de crack pronta para venda. Que depois disso ele confessou que fazia a traficância no local. Que informou onde estava o restante da droga dentro da casa do antigo traficante. Que na residência foi encontrada duas barras de maconha, uma balança de precisão, um rolo de papel alumínio que eles utilizam para acondicionar as drogas, 48 petecas de maconha e setenta e sete reais em cédulas pequenas que dava a entender como oriundas da venda da droga. Que nas informações recebidas pela inteligência já indicavam o ponto de traficância como sendo no mesmo local onde morava o traficante Vevéi já morto. Que quando pegaram o réu ele informou que fazia a traficância e indicou o imóvel, que a pistola ele tinha para se defender dos rivais e que havia mais entorpecentes no imóvel. Que o réu franqueou o acesso ao imóvel. Que o bairro é conflagrado com histórico de confronto cada policial foi colocado em uma função [...]” (Depoimento, na fase judicial, do policial militar ROQUE JUNIOR, constante da sentença guerreada- ID n. 53435093).
Vê-se, portanto, que os depoimentos narrados foram harmônicos e convergentes no sentido de confirmarem não só a participação efetiva do Recorrente no fato criminoso que lhe foi imputado, mas também a apreensão dos entorpecentes e a arma de fogo.
Nesse passo, gize-se que nada existe nos autos que possa desabonar os testemunhos dos policiais, pois estes não demonstraram ter qualquer interesse em incriminar falsamente o Réu. Em verdade, prestaram esclarecimento ao Juízo acerca dos fatos que presenciaram e resultaram na prisão em flagrante daquele.
Além do mais, milita em favor dos testemunhos dos militares a presunção legal de veracidade, de modo que as suas assertivas, seja na fase inquisitorial ou judicial, afiguram-se válidas a fundamentar um juízo condenatório.
É o que se extrai dos seguintes arestos:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. 1. A Corte de origem asseverou que os depoimentos prestados pelos agentes da lei, tanto em solo policial quanto em Juízo, restaram coerentes e verossímeis, no sentido de que tiveram notícia da prática de tráfico de drogas no bairro Tamandaré, já conhecido nos meios policiais como ponto de venda de entorpecentes, "tendo o denunciante, ainda, fornecido uma descrição das vestimentas dos criminosos e que ambos eram jovens, bem como indicado o local onde os narcóticos eram acondicionados". 2. Ademais, "Diego teria dispensado quatro porções de maconha quando percebeu a chegada da Polícia Militar" e que "O restante das drogas estava escondido em um barranco, onde foram encontradas, no meio do mato, 21 porções de maconha embaladas de forma análoga àquela atribuída a Diego". 3. Com efeito, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). 4. Ademais, adotar-se conclusão diversa daquela trazida pelo Tribunal de origem demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a estreiteza procedimental do writ. 5. Agravo improvido (AgRg no HC n. 751.416/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022)- grifos aditados.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. DEPOIMENTO AGENTES POLICIAIS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. I. Demonstradas, de forma robusta, a materialidade e a autoria do delito imputado ao réu, a condenação é medida que se impõe. II. O policial militar no exercício de suas funções é agente público e o ato por ele praticado reveste-se de todos os requisitos inerentes ao ato administrativo, em especial o da presunção de veracidade, principalmente quando em consonância com as demais provas colhidas na persecução penal. III. Recurso conhecido e não provido (TJ-DF, Processo nº 0002360-43.2017.8.07.0000, Relatora: ANA MARIA AMARANTE, Data de Julgamento: 07/12/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/12/2017)- grifos aditados.
De outro vértice, para afastar o poder de convencimento dos agentes do Estado, cabia a Defesa trazer, ao acertamento jurisdicional, provas convincentes de que eles estivessem mentindo ou faltando com a verdade, ônus do qual não se desobrigou.
Neste sentido, a orientação doutrinária:
" Ônus da prova (onus probandi) é a faculdade de que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das partes. (…) Por outro lado, se o acusado prefere oferecer a sua versão dos fatos, esta, a autodefesa ativa, se submeterá ao exame de sua pertinência e validade probatórias, em confronto com os demais elementos de convicção constantes dos autos.” (Eugenio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 302)- grifos aditados.
E a jurisprudência não destoa:
"Em decorrência da demonstração do fato e da autoria pela prova da acusação, presume-se ipso facto o dolo, cabendo ao incriminado demonstrar sua ausência. Impõe-se ao acionado o ônus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos que interferem na relação jurídico-penal." (RT 649/302).
Com efeito, acertadamente as informações colhidas dos policiais militares, agregadas a outros elementos probatórios, foram valoradas para a formação do convencimento judicial, mormente porque a Defesa não apresentou qualquer prova hábil e concreta para invalidar as provas arrebanhadas durante a persecução criminal, ainda mais considerando que, em crimes como o de tráfico, normalmente, o modus operandi se faz às ocultas e apenas as autoridades policiais tomam conhecimento direto dos fatos.
Ademais, sabe-se que o crime de tráfico é imputado não somente àquele que comercializa de fato a droga, mas sim, a qualquer pessoa que, de algum modo, pratica qualquer uma das 18 (dezoito) condutas previstas no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/1976 e pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, dentre as quais “ trazer consigo, guardar e ter em depósito“ a substância entorpecente, justamente as ações nas quais fora flagrado o ora Apelante, sendo despicienda a efetivação da mercância.
Consabido, para a comprovação da destinação das drogas, deve-se atentar, além da quantidade e natureza do entorpecente, outros aspectos, tais como, o local e as condições em que se desenvolveu a empreitada criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente, à luz do art. 52, I, da Lei nº 11.343/06.
Na hipótese vertente, a dinâmica dos fatos revela que o local e as circunstâncias da ação delituosa são determinantes para se concluir que os entorpecentes apreendidos se destinavam à comercialização.
Quanto ao porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, não se pode olvidar que, em se tratando de delito de mera conduta, a lesão ao bem jurídico ocorre com o simples porte da arma, evidenciando-se irrelevante a ocorrência do resultado concreto, de sorte que, considerando todo o acervo jungido aos autos, resta, também, comprovada a autoria desta infração, pois foi apreendida com o Recorrente um artefato municiado, apto a efetuar disparos.
Outrossim, assinale-se que é livre ao Magistrado a valoração das provas produzidas durante a instrução processual, conforme prescreve o art. 155, caput, do CPP, devendo fundamentá-la com base em todo o conjunto probatório colhido no caderno processual, o que, no caso sub examine, fez o Juízo de Primeiro Grau com acertada precisão.
Dessarte, forçoso reconhecer que o Inconformismo defensivo padece de substrato fático e jurídico, haja vista que a condenação do Apelante se mostra amparada em lastro probatório firme, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória, tampouco aplicação do princípio do in dubio pro reo.
2. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA.
2.1. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
Subsidiariamente, pleiteia o Acusado a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, sem apresentar, contudo, qualquer razão.
É cediço que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, para a fixação da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado, as condições insertas no art. 42 desta legislação, in verbis:
Art. 42. O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” .
Seguindo essa trilha intelectiva, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA INSERTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. "MULA". CONSCIÊNCIA DE COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA FRAÇÃO MÁXIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. “(…)”. II - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. “(…)” . Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.063.424/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022)- grifos da Relatoria.
Na casuística em tela, a Magistrada Singular deixou de reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena inserta no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão de considerar que o Réu se dedica à atividade criminosa como meio de vida, consoante se depreende da transcrição abaixo:
“[…] O réu foi preso com grande quantidade de entorpecente pronto para a venda, e zelando pelo imóvel onde funciona, desde outrora, uma boca de fumo, anteriormente comandada por outro traficante já falecido. Dentro do local foi encontrado todo o aparato para o comércio, quais sejam, balança de precisão, grande quantidade de droga já porcionada e outra quantidade ainda em bloco, material utilizado para a confecção dos invólucros, bem como dinheiro trocado.
A minorante trazida pelo art. 33 parágrafo 4º possui mens legis de diferenciar a sanção penal do traficante eventual do traficante que faz do ilícito seu meio de vida, e dessa forma, ser possível mensurar a pena o traficante ocasional de forma a equalizar as reprimendas de forma proporcional e justa.
Nestes autos, resta latente que o denunciado não se enquadra nesta condição de traficante menor. Ao contrário, foi denunciado de forma anônima por populares como sendo o responsável pelo tráfico local, utilizando o imóvel já conhecido como ponto de venda de drogas da região.
O fato é alvo de atuação da inteligência da polícia militar e, entre outro, desencadeou a operação policial exitosa na captura do denunciado. Todo o colhido nos autos se divorcia da tese defensiva segundo a qual o réu não se dedica a atividade criminosa.
A atuação do réu é alvo da inteligência da polícia militar cujo modus operandi se distancia muito da atividade de mera mula. Sendo assim, rejeito a tese defensiva da aplicação do redutor legal, em razão de estar claro o não enquadramento do réu nos requisitos legais pertinentes […]”- ID n. 53435093.
De fato, há evidências notórias de que o Apelante faz do comércio espúrio de entorpecentes o principal recurso para a sua sobrevivência, sendo assertiva a fundamentação que lastreou a sentença guerreada, eis que idônea e amparada em fatos concretos, denotando o seu comprometimento com o mundo da marginalidade.
Não se pode ignorar, também, a quantidade de cocaína apreendida(quarenta e seis gramas, cinquenta e dois centigramas), droga de alto poder deletério, e 1.732,27(um quilo, setecentos e trinta e dois gramas e vinte e sete centigramas) de maconha, permitindo-se aferir que a traficância não era praticada, de forma isolada, pelo Acusado, o que desautoriza a aplicação da aludida redutora, tal como decidido corretamente pelo Juízo a quo.
É cediço que o benefício em questão se destina à figura do traficante eventual ou de pequena monta, situação diversa da realidade retratada no encarte processual, posto que a somatória de todas as circunstâncias revelam que o caso dos autos não é um fato raro na vida do Apelante, ao contrário, apontam para a prática habitual do comércio ilícito de drogas.
Urge trazer à baila, nesse talante, os julgados do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. NEGATIVA DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MANTIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte e inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. A negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui lastro em circunstância concreta e idônea. Isso porque o afastamento da referida benesse está fundado tanto na quantidade e variedade de drogas apreendidas quanto na presença de vários registros de atos infracionais, o que denota a dedicação da agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021), tudo isso a indicar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Tendo em vista o montante de pena aplicada (5 anos de reclusão), inviável a pretensão de fixação do regime inicial aberto ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na esteira do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 I, ambos do Código Penal, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto e na negativa da substituição. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 856.288/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023)- grifos aditados.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. ESCOLHA DA FRAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). 3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciado sobretudo pela quantidade de droga apreendida (21, 660 kg de maconha), aliada às circunstâncias da prisão: o agravante foi convocado por aplicativo de mensagens, dois dias antes, para o transporte das drogas, mediante pagamento, recebeu uma passagem aérea para se deslocar do RJ até MS, onde foi recebido por um indivíduo que o levou até o local onde estava um veículo com a droga camuflada e preparada para o transporte, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual. 4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 5. A jurisprudência desta Corte preceitua que a aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima (HC n. 217.548/MS, Relatora a Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 12/12/2013). 6. Hipótese em que a pena foi majorada em 1/2 mediante fundamento válido, consistente no fato de o agravante ter sido abordado próximo ao destino final da entrega dos entorpecentes, sobretudo se verificado que o percurso envolveu dois estados, a transposição de uma divisa e o trajeto de entrega da droga não foi concluído. Precedentes. 7. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal. 8. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal. 9. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.283.746/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023)- grifos aditados.
Feitas tais premissas, impõe-se reconhecer que agiu, acertadamente, o Juízo primevo ao não reconhecer a incidência do tráfico privilegiado na espécie, porquanto o Apelante não preenche os requisitos insertos no parágrafo quarto, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.
2.2. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL.
De mais a mais, nenhum reparo necessita ser feito na sanção corporal do Apelante, porquanto fixada corretamente e em consonância com as especificidades das legislações aplicáveis ao caso concreto.
3. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DATIVA.
A Defesa do Apelante requer a condenação do Estado da Bahia ao pagamento de honorários pelo exercício da advocacia dativa.
Compulsando-se a sentença vergastada, verifica-se que já houve o arbitramento da verba honorária ao causídico dativo, Dr. Rodolfo Rogério de Jesus Sarmento, que, na ausência de Defensoria Pública na referida comarca, garantiu a defesa técnica do Réu, preservando os direitos fundamentais esculpidos na Constituição Federal.
Desse modo, resta prejudicado o pleito defensivo, porquanto já atendido pelo Juízo a quo.
4. PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
O Recorrente postula pela concessão do direito de recorrer em liberdade, sob o fundamento de falta de contemporaneidade da prisão preventiva, além de ausência dos requisitos elencados nos arts. 312 e 313 do CPP.
Sem maiores divagações, não merece acolhimento o desiderato autoral.
Decerto que a segregação preventiva deve ser considerada exceção, haja vista que, por meio desta medida, priva-se o acusado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Logo, tal procedimento só se impõe se expressamente restar justificada a sua real indispensabilidade.
No caso em apreço, a Togada Singular, mesmo que de forma sucinta, fundamentou, acertadamente, a negativa da citada concessão, pois ratificou “que os pressupostos da constrição corporal se mantêm hígidos”, não se denotando recomendável à sua soltura.
A preceito, tem-se que a segregação do Apelante se mostra legítima e indispensável, na medida em que visa salvaguardar a aplicação da lei penal, a garantia da ordem pública e evitar o risco de reiteração delitiva.
Demais disso, a Suprema Corte de Justiça já decidiu que, embora pendentes irresignações perante Instâncias Superiores, inexiste óbice para a execução provisória do julgado, pois não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, visto que nada mais é do que efeito de sua condenação.
Nessa diretiva, o excerto jurisprudencial:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO DA NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESAFORAMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA COMARCA EM QUE O FEITO FOI DESAFORADO. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NORMA EXCEPCIONAL QUE COMPORTA INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. DESLOCAMENTO DO FORO TÃO SOMENTE PARA A REALIZAÇÃO DO TRIBUNAL POPULAR. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A nova orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, trilhada por esta Corte, é no sentido de possibilitar a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (HC n. 126.292/SP, relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016). 2. Em seguida, por 6 votos a 5, o Plenário do Pretório Excelso indeferiu as cautelares requeridas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44, entendendo que o disposto no art. 283 do Código de Processo Penal não veda o início da execução penal após a condenação em segundo grau de jurisdição (DJe 7/10/2016). 3. A Corte Suprema, por seu Tribunal Pleno, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, reafirmando sua jurisprudência dominante, no sentido de que a "execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal" (ARE n. 964.246, Rel. Ministro Teori Zavascki, julgado em 11/11/2016). 4. Não há que se falar em violação ao trânsito em julgado tão somente em função de ter constado no dispositivo da sentença a determinação proibitiva de se iniciar, provisoriamente, a execução da pena, uma vez que, naquela ocasião, era este o entendimento vigente na Pretória Corte, daí o porquê da aposição do comando "aguarde-se o trânsito em julgado", ou similar teor, verificado em diversas das sentenças submetidas a exame desta Corte Superior. 5. Caso contrário, a despeito da evolução jurisprudencial do STF, estaria o Poder Judiciário engessado ao assinalado pela sentença de primeiro grau, afigurando-se verdadeiro paradoxo jurídico [...]” (STJ - HC: 374713 RS 2016/0270076-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 06/06/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: 13/06/2017)- grifos aditados.
Portanto, sem qualquer fato ou direito novo arguido nas razões recursais, tendo apenas o Réu reiterado o inconformismo que a oportunidade permite, prestigia-se a sentença farpeada.
Ante o exposto, ancorado nos motivos e fundamentos supramencionados, CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a decisão combatida.
É como voto.
Salvador-BA, data eletronicamente registrada.
PRESIDENTE
DES. JEFFERSON ALVES DE ASSIS
RELATOR