PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000275-40.2022.8.05.0254 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: LAISE SILVA MOREIRA e outros |
| Advogado(s): DANYELLA COSTA GONCALVES (OAB:BA71904-A), RODRIGO BITENCOURT DE OLIVEIRA (OAB:BA59756-A) |
| APELADO: MUNICIPIO DE TANQUE NOVO e outros |
| Advogado(s): RODRIGO BITENCOURT DE OLIVEIRA (OAB:BA59756-A), DANYELLA COSTA GONCALVES (OAB:BA71904-A) |
Recorrente beneficiária da gratuidade da justiça (art. 98 §1º, VIII do CPC) e Município dispensado do recolhimento de preparo (art. 1.007 §1º do CPC).
Conheço de ambos os recursos (ID. 97428455 e ID. 97428457).
A controvérsia, portanto, consiste em apurar se a sentença (ID. 97428452) corretamente reconheceu a nulidade da contratação firmada entre as partes, por afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, e, a partir disso, limitou a condenação do Município ao recolhimento do FGTS apenas em relação aos períodos de setembro de 2019 e novembro de 2020, afastando os demais pleitos deduzidos na petição inicial (ID. 97427364).
Cumpre examinar, de um lado, a insurgência da parte autora, que pretende o reconhecimento do vínculo de forma ininterrupta entre março de 2017 e dezembro de 2020, com a consequente ampliação da condenação ao pagamento do FGTS de todo o período e a apreciação do pedido de ressarcimento dos descontos realizados a título de ISS; e, de outro, a irresignação do Município, que sustenta ser indevida qualquer condenação ao recolhimento do FGTS diante da nulidade do vínculo, além de impugnar a verba honorária fixada na origem.
A contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público viola o art. 37, II, da Constituição Federal, o que acarreta a nulidade do vínculo.
Todavia, a jurisprudência do STF, em sede de repercussão geral, firmou compreensão no sentido de que a nulidade da contratação não afasta, por completo, todos os efeitos jurídicos da relação material efetivamente estabelecida, preservando-se, ao menos, o direito à contraprestação pelos serviços prestados e aos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90.
Nesse contexto, a tese recursal do Município não merece acolhimento. Isso porque a condenação ao recolhimento do FGTS, em hipóteses como a dos autos, não decorre da validade do vínculo, mas precisamente da sua nulidade, desde que haja prestação laboral e contraprestação salarial.
Trata-se de consequência jurídica expressamente prevista em lei e reputada constitucional pelo STF no julgamento do RE 596.478/RR (Tema 191), razão pela qual não há falar em ofensa ao princípio da legalidade, tampouco em contradição da sentença por reconhecer, simultaneamente, a nulidade da contratação e o direito ao FGTS.
Com efeito, não procede a alegação municipal de que o FGTS somente seria devido em contratos válidos.
Tal assertiva contraria frontalmente a orientação vinculante do STF, segundo a qual, mesmo declarada a nulidade do vínculo, subsiste o direito do trabalhador ao depósito fundiário, desde que reconhecido o direito ao salário pelos serviços prestados.
Foi exatamente essa diretriz que o juízo de origem observou ao condenar o ente público ao recolhimento do FGTS em relação aos períodos cuja prestação laboral reputou comprovada.
Também não prospera o argumento de que a nulidade do contrato afastaria, automaticamente, toda e qualquer repercussão patrimonial em favor da parte contratada.
O sistema constitucional não autoriza que a Administração, a pretexto de invalidade do vínculo que ela própria celebrou em desconformidade com a Constituição, se beneficie integralmente da força de trabalho alheia sem suportar os efeitos mínimos expressamente resguardados pelo ordenamento.
Admitir a tese do Município equivaleria, em última análise, a chancelar enriquecimento sem causa do ente público.
No tocante à verba honorária, igualmente não assiste razão ao recorrente. A condenação ao pagamento de honorários advocatícios decorre do princípio da sucumbência, na forma do art. 85 do CPC, não constituindo a alegada baixa complexidade da causa fundamento idôneo para a sua exclusão.
A menor complexidade do feito, quando muito, representa elemento a ser considerado na quantificação da verba, jamais causa de sua supressão.
No caso, a sentença expressamente ponderou o trabalho realizado, o tempo exigido para o serviço e o período de tramitação do processo, inexistindo, sob esse prisma, justificativa para o afastamento puro e simples da condenação.
Desse modo, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Município de Tanque Novo (ID. 97428457).
O recurso da parte autora (ID. 97428455) busca a reforma da sentença no tocante à limitação da condenação ao recolhimento do FGTS apenas aos meses de setembro de 2019 e novembro de 2020, ao fundamento de que o conjunto probatório constante dos autos evidenciaria a prestação de serviços de forma contínua no período compreendido entre março de 2017 e dezembro de 2020.
Sustenta a recorrente que incumbia ao Município, nos termos do art. 373, II, do CPC, demonstrar eventual descontinuidade do vínculo ou a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito vindicado, ônus do qual não teria se desincumbido, sobretudo porque não apresentou documentação apta a infirmar a narrativa acerca da duração da relação laboral.
Alega, ainda, que a sentença deixou de apreciar pedido expressamente formulado na petição inicial, consistente no ressarcimento dos valores descontados de sua remuneração a título de ISS/ISSQN durante o pacto laboral, razão pela qual requer, além da ampliação da condenação ao FGTS para todo o período trabalhado, o exame e acolhimento do pedido de restituição correspondente.
Em síntese, defende que, reconhecida a nulidade da contratação e inexistindo prova idônea produzida pelo ente público quanto à limitação temporal do vínculo, impõe-se a reforma parcial da sentença para adequá-lo ao quadro fático delineado na inicial e às regras de distribuição do ônus da prova.
Sob essa perspectiva, o recurso da autora devolve a esta instância, especificamente, duas questões: a primeira, relativa à extensão do período efetivamente comprovado de prestação de serviços para fins de recolhimento do FGTS e a segunda, atinente à alegada omissão da sentença quanto ao pedido de devolução dos descontos realizados a título de ISS.
Com efeito, verifico que a parte autora, Laise Silva Moreira, efetivamente laborou nos períodos de setembro de 2019 e novembro de 2020, conforme reconhecido na sentença.
Não é possível presumir, com base nas documentações juntadas aos autos (IDs. 97428418, 97428419 e 97428420), que a autora tenha laborado de forma contínua em todo o intervalo por ela indicado, isto é, de março de 2017 a dezembro de 2020.
Referidos documentos, embora aptos a demonstrar a prestação laboral nos lapsos expressamente acolhidos, não se revelam suficientes para comprovar, de modo seguro e inequívoco, a continuidade do vínculo nos demais períodos postulados.
Cumpre observar que a pretensão recursal de ampliação da condenação exige prova mínima do fato constitutivo do direito alegado, notadamente quanto à efetiva prestação de serviços nos intervalos adicionais cuja inclusão se pretende.
Nesse ponto, a autora não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus probatório (art. 373, I, do CPC), limitando-se a invocar a ausência de impugnação específica do Município e a presunção de continuidade do vínculo, elementos que, por si sós, não suprem a necessidade de demonstração concreta do labor em cada período reclamado.
Nessa perspectiva, embora incumbisse ao Município comprovar eventual pagamento das verbas referentes aos períodos efetivamente demonstrados, não se pode inverter a lógica para admitir, sem suporte probatório bastante, a ampliação do período reconhecido na sentença.
O Juízo a quo foi expresso ao consignar que os demais períodos alegados não poderiam ser compreendidos na condenação, justamente porque não houve comprovação efetiva do trabalho além daqueles já admitidos.
Desse modo, ausente acervo probatório seguro a evidenciar a prestação laboral em lapso diverso, deve ser mantida a sentença também neste ponto.
Com relação ao ISS, de fato a sentença foi omissa. Na petição inicial (ID. 97427364), a autora formulou pedido expresso de devolução/ressarcimento dos valores descontados a título de ISS/ISSQN durante o contrato de trabalho, afirmando que, no período em que laborou para o Município, houve retenção mensal de 5% sobre sua remuneração, com pedido específico de condenação do réu à restituição de tais valores.
Não obstante, ao proferir a sentença (ID. 97428452), o Juízo a quo limitou-se a apreciar a nulidade da contratação e o pedido de FGTS, sem qualquer manifestação acerca da pretensão restituitória referente ao ISS, incorrendo, nesse ponto, em julgamento citra petita.
Todavia, o reconhecimento dessa omissão não impõe, por si só, a anulação da sentença, porquanto a causa se encontra em condições de imediato julgamento, na forma do art. 1.013, § 3º, III, do CPC.
Trata-se de questão exclusivamente de direito, amparada em prova documental já constante dos autos, inexistindo necessidade de reabertura da instrução para exame do pedido omitido.
Nesse contexto, portanto, assiste razão à recorrente. Isso porque os documentos que embasaram o reconhecimento da prestação laboral nos meses de setembro de 2019 e novembro de 2020 também evidenciam a realização de descontos a título de ISS sobre a remuneração da autora (ID. 97427367).
Embora a contratação seja nula por ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal, tal circunstância não autoriza o ente público a promover retenção tributária sem suporte jurídico idôneo.
A autora não figurava como prestadora autônoma de serviços, nem mantinha relação jurídica de natureza empresarial ou civil apta a ensejar a incidência de ISS, mas sim vínculo precário de trabalho com o Município, para exercício da função de acompanhante de alunos especiais, de modo que o desconto efetuado sob tal rubrica revela-se indevido.
Nesse sentido, destaco:
"DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. SERVIDORA CONTRATADA SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CRFB. RECONHECIMENTO DO PERÍODO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE AGOSTO/2017 A DEZEMBRO/2020. CONTRATO NULO. FGTS - FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO AO RECOLHIMENTO. PRECEDENTE DO STF NO RE 705140/RS. DEDUÇÃO ISS. NÃO CABIMENTO. APELOS DO RÉU NÃO PROVIDO. APELO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. CASO EM EXAME Apelações Cíveis simultâneas interpostos em desfavor de sentença que julgou os pedidos autorais parcialmente procedentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se deve ser mantido, em grau recursal, o benefício da gratuidade da justiça e a isenção do preparo recursal; (ii) estabelecer se, diante da nulidade do contrato administrativo por falta de concurso público, deve ser reconhecido o período de prestação (especificamente agosto/2017 a dezembro/2020 ou também iniciado em janeiro/2017) e se incidem sobre esse período o levantamento do FGTS e diferenças salariais; (iii) determinar se é devida a restituição do ISS no período reconhecido, observado o regime prescricional aplicável. III. RAZÕES DE DECIDIR A manutenção da gratuidade da justiça é cabível porque a autora, pessoa natural, preenche os pressupostos legais da insuficiência de recursos, beneficiando-se da presunção de veracidade da alegação, não desconstituída pela parte ré e sem indícios em contrário nos autos; por isso, não se lhe pode exigir o recolhimento do preparo recursal neste momento processual. Os apelos são tempestivos e atendem aos demais pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, devendo ser conhecidos. A nulidade do contrato celebrado sem concurso público não se encontra controvertida e, comprovada a prestação de serviços de agosto/2017 a dezembro/2020 pelos documentos acostados, impõe o reconhecimento do vínculo nesse período. Quanto ao início do período pleiteado pela autora (jan/2017), esta não comprovou o labor desde aquela data, pois incumbia-lhe provar minimamente tal início, ônus do qual não se desincumbiu, razão pela qual o reconhecimento do período fica restrito a agosto/2017 a dezembro/2020. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral (Tema 308 / RE 705.140/RS), as contratações irregulares sem concurso geram, em favor do contratado, apenas o direito ao pagamento dos salários do período laborado e ao levantamento dos depósitos do FGTS (art. 19-A da Lei n. 8.036/90), não se estendendo automaticamente outras verbas indenizatórias. Demonstrada a prestação no interregno agosto/2017-dezembro/2020, impõe-se a condenação ao recolhimento do FGTS com consequente liberação (levantamento) dos depósitos e a restituição do ISS indevidamente retido no mesmo período, observada a prescrição quinquenal aplicável às parcelas de natureza patrimonial. Não tendo a autora pleiteado diferenças intituladas especificamente como férias e 13.º na inicial e não demonstrando haver salários inadimplidos, é descabido o reconhecimento de diferenças salariais além do que foi comprovado documentalmente. A sucumbência parcial da parte ré e a atuação da autora na via judicial justificam a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, observado o dever de majorar tais honorários em grau recursal pelo trabalho adicional do patrono. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelos conhecidos, sendo o do réu não provido e o da autora parcialmente provido. Tese de julgamento: A presunção de insuficiência de recursos da pessoa natural justifica a manutenção do benefício da gratuidade da justiça e a isenção do preparo recursal, enquanto não desconstituída nos autos. A contratação de pessoal pela Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público é nula. Contratos nulos de empregados públicos geram o direito ao pagamento dos salários referentes ao período efetivamente trabalhado e ao levantamento dos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90. Incumbe à parte que alega início anterior do período laborado o ônus de provar. Na ausência de prova suficiente, o reconhecimento do período se limita ao que a documentação comprova. A restituição do ISS e o recolhimento do FGTS são devidos no período reconhecido, observada a prescrição quinquenal aplicável às parcelas patrimoniais."
(Apelação/Reexame Necessário 8000439-05.2022.8.05.0254, Rel(a). Des(a). Lisbete Maria Teixeira Almeida C Santos, Segunda Câmara Cível, Disponibilizado no DJEN em 08/01/2026)
"Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO FGTS. DESCONTOS INDEVIDOS DE ISS. CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de ação de cobrança de crédito trabalhista proposta por trabalhador contratado diretamente por ente municipal, sem concurso público, para exercício de funções entre outubro de 2013 e dezembro de 2015. A sentença reconheceu a nulidade do contrato por ausência de concurso e condenou o Município ao pagamento de valores equivalentes aos depósitos do FGTS e à devolução dos valores descontados indevidamente a título de ISS. Apelação do Município sustenta cerceamento de defesa e impugna a condenação ao pagamento do FGTS e à devolução dos descontos. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento da produção de provas documentais e diligências requeridas pelo Réu; (ii) saber se é devida a condenação do Município ao pagamento de valores relativos ao FGTS e à devolução de descontos efetuados a título de ISS, mesmo diante do reconhecimento de nulidade do contrato por ausência de concurso público. III. Razões de decidir 3. A preliminar de cerceamento de defesa deve ser rejeitada, uma vez que o julgamento antecipado da lide se deu com base em provas suficientes constantes nos autos, nos termos do art. 355, I, do CPC, sendo prescindível a produção das provas requeridas. 4. O vínculo entre o autor e o Município foi reconhecido como existente, embora nulo por ausência de concurso público. A nulidade não afasta o dever da Administração de recolher o FGTS, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do STF e do TST, com base no art. 19-A da Lei nº 8.036/90. 5. Não tendo o Município demonstrado a efetiva realização dos depósitos fundiários, impõe-se a condenação à indenização equivalente, a fim de evitar enriquecimento ilícito. 6. A alegação de que os descontos realizados incidiram sobre ISS não se sustenta, pois os documentos nos autos evidenciam retenção a título de contribuição previdenciária, o que, em qualquer hipótese, seria indevido, dada a nulidade do contrato e a ausência de prestação autônoma de serviços. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “1. O julgamento antecipado da lide é cabível quando presentes nos autos provas suficientes à formação do convencimento do juízo, sendo legítimo o indeferimento de diligências tidas por desnecessárias. 2. Ainda que nulo o contrato celebrado com a Administração Pública por ausência de concurso público, é devida a indenização correspondente aos depósitos fundiários não realizados, conforme dispõe o art. 19-A da Lei nº 8.036/90. 3. É indevido o desconto de tributos como ISS ou INSS de remuneração de servidor contratado sem concurso público sob regime jurídico-administrativo nulo, por ausência de respaldo legal.”
(Apelação/Reexame Necessário 8000044-61.2019.8.05.0078, Rel(a). Des(a). Marcelo Silva Britto, Quarta Câmara Cível, Publicado em 21/10/2025)
Não procede, portanto, eventual argumento de que a nulidade da contratação afastaria a devolução dos valores retidos. Ao contrário, se o vínculo nulo não produz os efeitos jurídicos próprios de uma contratação válida, tampouco pode servir de fundamento para legitimar desconto incompatível com a natureza da relação efetivamente mantida entre as partes. A nulidade do contrato não convalida retenção indevida, nem transforma remuneração por trabalho prestado em base de incidência de ISS.
Entretanto, pelas mesmas razões já expostas quanto à impossibilidade de ampliação do período reconhecido para fins de FGTS, a restituição do ISS deve ficar adstrita aos lapsos efetivamente comprovados nos autos.
Ausente prova segura da prestação laboral nos demais períodos indicados na inicial, não há como estender a condenação à devolução de descontos supostamente realizados ao longo de todo o vínculo alegado.
Assim, o acolhimento do recurso, nesse particular, deve ser apenas para integrar a sentença e condenar o Município à restituição dos valores descontados a título de ISS exclusivamente em relação aos meses de setembro de 2019 e novembro de 2020, acrescidos dos consectários legais fixados na origem.
Com efeito, a sentença merece correção quanto à fixação dos honorários advocatícios. Isso porque, tratando-se de sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, a definição do percentual da verba sucumbencial não pode ser realizada desde logo, devendo ser postergada para a fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.
No caso, embora o Juízo a quo tenha arbitrado honorários em valor certo, tal forma de fixação não se harmoniza com a sistemática legal aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública, nas quais o percentual deve incidir sobre o valor da condenação ou do proveito econômico somente após sua apuração.
Sendo o arbitramento dos honorários matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, impõe-se a adequação do julgado nesse ponto.
Com relação aos honorários, portanto, deve a sentença ser corrigida, de ofício, para que a fixação da verba sucumbencial observe a sistemática do art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II, do CPC, de modo que o percentual devido pelo Município em favor do patrono da parte autora seja definido apenas em sede de liquidação, sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido. Mantém-se, de outro lado, a sucumbência recíproca estabelecida na origem, inclusive a suspensão da exigibilidade dos honorários impostos à autora, em razão da gratuidade da justiça.
Descabe, ademais, a majoração de honorários recursais prevista no art. 85, § 11, do CPC. O STJ, no julgamento do Tema 1059, firmou a tese de que tal acréscimo pressupõe recurso integralmente desprovido ou não conhecido, sendo inaplicável quando houver provimento total ou parcial, ainda que mínimo ou restrito a consectários da condenação.
No caso, como a apelação da parte autora está sendo parcialmente provida, não há espaço para a incidência da verba honorária recursal.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO e CONHECER e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da parte autora, tão somente para, reconhecendo a omissão da sentença quanto ao pedido de devolução dos descontos realizados a título de ISS/ISSQN, integrar a sentença e condenar o Município à restituição dos valores indevidamente descontados sob tal rubrica, exclusivamente em relação aos meses de setembro de 2019 e novembro de 2020, acrescidos dos consectários legais fixados na sentença.
De ofício, adequo a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, para que sua definição ocorra apenas em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, sem majoração recursal, mantidos, no mais, os demais termos do julgado.
Advirto, que a interposição de recurso reconhecido como manifestamente inadmissível, protelatório ou julgado improcedente em votação unânime acarretará na aplicação de multa no rigor da lei (arts. 1.021, § 4º, e 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC).
É como voto.
Salvador/BA, 8 de abril de 2026.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator