PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000590-19.2001.8.05.0004 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ALAGOINHAS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MARINALDO TELES DE SOUZA e outros (2) |
| Advogado(s): EVALDO PEREIRA DA SILVA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE ALAGOINHAS contra a sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança movida por MARINALDO TELES DE SOUZA e outros (2), que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:
“Ex positis, julgo procedente a ação movida por MARIVALDO TELES DE SOUZA, JAILSON DOS SANTOS SANTOS E ULGO OLIVEIRA RAMOS em face do MUNICÍPIO DE ALAGOINHAS para condenar o ente público a pagar os salários vencidos de agosto/2000 a dezembro/2000 e mais o décimo terceiro, considerando os vencimentos pagos na época, com incidência de juros equivalentes à remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pela TAXA SELIC (EC 113/2021), extinguindo o processo com resolução de mérito.”
Em suas razões, o Apelante sustenta: (a) a ocorrência de prescrição intercorrente, pois “após o ajuizamento, os autores permaneceram absolutamente inertes por mais de 13 anos”; (b) a perda do interesse de agir, tendo em vista que “a reiterada ausência às audiências de conciliação, inclusive após determinação judicial expressa, somada à inércia de mais de uma década, demonstra claro desinteresse na solução da lide”; (c) a improcedência da ação, considerando que os documentos apresentados pelos autores são unilaterais, antigos, ilegíveis e não comprovam o inadimplemento e que “o simples fato do réu não acostar documentos junto a contestação, não autoriza conclusão automática pela procedência do pedido, principalmente em demandas de cobrança contra a Fazenda Pública, que devem observar critério probatório rigoroso”.
DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
O apelante sustenta a ocorrência de prescrição intercorrente, afirmando que “Considerando que os valores reclamados referem-se ao ano de 2000, e que a presente ação foi ajuizada em 2001, o prazo foi interrompido. Contudo, após o ajuizamento, os autores permaneceram absolutamente inertes por mais de 13 anos, sendo tal inércia apta a configurar a prescrição intercorrente”.
Inicialmente, cumpre estabelecer a distinção entre a prescrição direta e a prescrição intercorrente. A primeira delas ocorre tanto em processos de conhecimento quanto em feitos executivos, quando a pretensão não é exercida dentro do prazo legal. Em outras palavras, é a perda do direito de exercer a pretensão em juízo, por inércia do titular. Já a prescrição intercorrente se configura somente no curso do processo executivo, em razão da inércia do exequente por prazo superior ao da prescrição da pretensão executiva, após a suspensão do processo por ausência de bens penhoráveis ou por outra causa legal.
Veja-se os seguintes julgados acerca da inexistência de prescrição intercorrente em ações de conhecimento:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. FASE DE CONHECIMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A prescrição intercorrente trata-se de fenômeno endoprocessual específico da fase executiva, caracterizada no caso de desídia da parte na busca da satisfação do seu direito, conforme disposto nos artigos 921, § 4º e 924, V, do CPC. 2. Na fase cognitiva do processo, quando a parte autora não impulsiona a tramitação do feito e deixa de realizar atos e diligências processuais, poderá ser aplicada consequência processual diversa da prescrição intercorrente, qual seja a extinção do feito por abandono da causa, na dicção do art. 485, II, do CPC. 3. Recurso não provido. (TJ-MG - AI: 10672041464989001 Sete Lagoas, Relator.: Marcos Lincoln, Data de Julgamento: 24/11/2021, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/11/2021)
EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO MONITÓRIA - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA - NÃO ACOLHIDA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - PROCESSO DE CONHECIMENTO - INAPLICABILIDADE- DEMORA CITAÇÃO IMPUTÁVEL AO PODER JUDICIÁRIO - RECURSO IMPROVIDO. 1. Constatando-se a presença de impugnação específica dos fundamentos da sentença e de justificativas do pedido de reforma, impõe-se o conhecimento da apelação, nos termos dos artigos 932, inciso III, e 1.010, inciso III, CPC. 2. A prescrição intercorrente não tem aplicação nas ações de conhecimento, na medida em que o CPC prevê consequências processuais específicas para a inércia da parte autora. 3. A demora em realizar a citação, quando decorrente da morosidade e de erros cometidos pelo Poder Judiciário não pode acarretar consequências prejudiciais à parte autora, como a extinção do feito sem resolução do mérito por abandono da causa. 4. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. (TJ-MG - AC: 10000220668586001 MG, Relator.: Fausto Bawden de Castro Silva (JD Convocado), Data de Julgamento: 18/05/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/05/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DECISÃO QUE AFASTA A ALEGADA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - INCONFORMISMO DA PARTE RÉ - PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE INTERCORRENTE – IMPOSSIBILIDADE – PROCESSO EM FASE DE CONHECIMENTO - INCIDÊNCIA ARTIGO 206, § 5º, I DO CÓDIGO CIVIL – INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO DIANTE DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR 0034218-33.2023.8 .16.0000 Cambé, Relator.: substituto marco antonio massaneiro, Data de Julgamento: 23/10/2023, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: 23/10/2023)
Nesse sentido, tratando-se de ação de conhecimento (ação de cobrança), cuidar-se-ia de prescrição direta da pretensão autoral, e não de prescrição intercorrente.
A prescrição consiste em instituto cujo escopo jurídico é o de concretizar o princípio da segurança jurídica, de maneira que o devedor não fique indefinidamente à mercê do poder do credor de exigir o adimplemento de certa obrigação. Em julgamento realizado pela Suprema Corte (STF - MS: 25403 DF - DISTRITO FEDERAL 0002435-39.2005.0.01.0000, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 15/09/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-027 10-02-2011), o Min. Ayres Britto pontuou que as consequências da passagem do tempo são de grande relevo para a estabilidade jurídica: “todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal”.
O titular do direito que não exerce sua pretensão de maneira correta durante o prazo prescricional perderá o seu poder de submeter a contraparte à exigibilidade da prestação.
No presente caso, os Apelados propuseram ação de cobrança, em 10/05/2001, objetivando o pagamento de salários e décimo terceiro decorrentes do exercício de cargos em comissão no Município de Alagoinhas.
O art. 1º do Decreto n.º 20.910/1932 estabelece a prescrição quinquenal das pretensões em face da Fazenda Pública. Vejamos:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Na sistemática do CPC/1973, que vigia à época da propositura da ação, a prescrição era interrompida na data do despacho que ordenava a citação. Porém, não efetuada a citação no prazo legal, haver-se-ia por não interrompido o prazo prescricional. Veja-se os dispositivos então vigentes:
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 1º A prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que ordenar a citação. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 2º Incumbe à parte, nos dez (10) dias seguintes à prolação do despacho, promover a citação do réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 3º Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de noventa (90) dias, contanto que a parte o requeira nos cinco (5) dias seguintes ao término do prazo do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 4 o Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 5 o Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 6 o Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Compulsando os autos, verifica-se que o feito foi distribuído em 10/05/2001, tendo como objeto as verbas relativas ao período de agosto a dezembro de 2000. O despacho citatório foi proferido em 31/05/2001 (Id. 850053480 e o Município foi citado na pessoa de seu representante legal, por meio de Oficial de Justiça, em 29/08/2001 (Id. 85005351). Assim, tanto a ação foi ajuizada no prazo de cinco anos, como a citação ocorreu no prazo legal.
Portanto, não há que se falar na ocorrência de prescrição.
DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR
O Recorrente argumenta que “A reiterada ausência às audiências de conciliação, inclusive após determinação judicial expressa, somada à inércia de mais de uma década, demonstra claro desinteresse na solução da lide, o que configura a perda superveniente do interesse de agir”.
O interesse processual exige a presença do binômio utilidade-adequação. A medida judicial deve se afigurar útil e adequada para propiciar a solução do conflito vertido pela parte.
Segundo ensinamento de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 60. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019. [livro eletrônico]):
“A primeira condição da ação é o interesse de agir, que não se confunde com o interesse substancial, ou primário, para cuja proteção se intenta a mesma ação. O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter por meio do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual “se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais”.
Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. Essa necessidade se encontra naquela situação “que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não o fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares)”. Vale dizer: o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação. Falta interesse, portanto, se a lide não chegou a configurar-se entre as partes, ou se, depois de configurada, desapareceu em razão de qualquer forma de composição válida. O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial.
Mesmo que a parte esteja na iminência de sofrer um dano em seu interesse material, não se pode dizer que exista o interesse processual, se aquilo que se reclama do órgão judicial não será útil juridicamente para evitar a temida lesão. É preciso sempre “que o pedido apresentado ao juiz traduza formulação adequada à satisfação do interesse contrariado, não atendido, ou tornado incerto”. (...)
O interesse processual, em suma, exige a conjugação do binômio necessidade e adequação, cuja presença cumulativa é sempre indispensável para franquear à parte a obtenção da sentença de mérito. Assim, não se pode, por exemplo, postular declaração de validade de um contrato se o demandado nunca a questionou (desnecessidade da tutela jurisdicional), nem pode o credor, mesmo legítimo, propor ação de execução, se o título de que dispõe não é um título executivo na definição da lei (inadequação do remédio processual eleito pela parte).”
A teor do art. 334, § 8º do CPC/2015, a ausência à audiência de tentativa de conciliação é considerada ato atentatório à dignidade da justiça, sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa. A ausência à referida assentada simplesmente inviabiliza a tentativa de autocomposição naquele momento processual. Ela não guarda qualquer relação com a falta de interesse de agir, que diz respeito à utilidade e à adequação do processo para propiciar a solução do conflito entre as partes.
Por sua vez, a extinção do processo por abandono da causa ou negligência das partes pressupõe que elas tenham sido previamente intimadas pessoalmente para promover o ato ou a diligência que lhes incumbia, quedando-se inertes pelo prazo de cinco dias, conforme disposição do art. 485, II, III e § 1º do CPC/2015.
Eis o teor do dispositivo legal:
Art. 485.O juiz não resolverá o mérito quando:
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III- por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
(...)
§ 1ºNas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
Nesse sentido, confira-se julgados deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. NEGLIGÊNCIA DAS PARTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA. NECESSIDADE. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À INFERIOR INSTÂNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. A extinção do processo nos termos dos art. 485, II, c/c § 1º do CPC, como considerada pela sentenciante na sua fundamentação, deve ser obrigatoriamente precedida da intimação pessoal do autor (a) para suprir a omissão, o que não houve. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0011331-78.2010.8.05.0271, Relator(a): JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, Publicado em: 10/02/2021)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO. AUTOR. NEGLIGÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROCESSO. EXTINÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. ART. 485, §1º, CPC. DESCUMPRIMENTO. SENTENÇA. ANULAÇÃO.
I - A teor do disposto no parágrafo 1º do artigo 485 do Código de Processo Civil, a extinção do processo, com fundamento nos incisos II e III do mesmo dispositivo, pressupõe a intimação pessoal da parte a quem incumbe adotar a diligência.
II - Para que se configure a negligência do autor, necessário é o elemento subjetivo, isto é, a demonstração de que, deliberadamente, quis abandonar o processo, provocando a sua extinção, o que não ocorreu na hipótese.
III - Evidenciado que o Juízo "a quo" extinguiu o feito, sem resolução do mérito, olvidando a medida determinada no Código de Ritos, imperiosa é a anulação da sentença, por error in procedendo.
RECURSO PROVIDO.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0006426-30.2009.8.05.0250, Relator(a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 03/12/2020)
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a intimação pessoal do autor para promover o andamento do feito deve conter expressa advertência quanto à extinção do processo, por abandono de causa, caso a parte se mantenha inerte. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ABANDONO DE CAUSA. ART. 485, III, DO CPC. OBRIGATORIEDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL FIXANDO PRAZO PARA PROMOVER O ANDAMENTO DO FEITO, CUJO DESATENDIMENTO SERÁ SANCIONADO COM SENTENÇA TERMINATIVA SEM MÉRITO. ART. 485, § 1º, DO CPC. 1. O término do processo sem resolução do mérito, na hipótese de abandono (art. 485, III, do CPC), exige que a parte seja intimada pessoalmente, com a advertência de que a falta de promoção dos autos de sua incumbência, no prazo derradeiro (que é de cinco dias, no atual CPC), acarretará a extinção do feito. Exegese do art. 485, § 1º, do CPC. 2. A regra acima já vinha prevista no CPC/1973, no art. 267, § 1º (a única diferença é que o prazo para restabelecer o andamento do feito era de quarenta e oito horas). A jurisprudência do STJ, em relação ao referido dispositivo legal, exigia que a sentença de extinção fosse precedida de intimação pessoal abrindo o específico prazo (então de 48h, conforme dito) para que fosse promovido o andamento do feito, sob pena de extinção. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem manteve a sentença de extinção da Execução Fiscal por abandono, consignando que a Fazenda credora foi cientificada pessoalmente da penhora deferida, sem apresentar manifestação. 4. Há dois equívocos que conduzem à reforma do julgado: em primeiro lugar, a extinção do feito por abandono tem por premissa que a parte, por mais de trinta (30) dias, não promoveu os atos e/ou diligências que lhe competiam. Ademais, verificado o transcurso do prazo in albis, compete à autoridade judicial determinar a sua intimação pessoal para que, no prazo de cinco dias ou de quarenta e oito horas (conforme vigente, ao tempo da intimação, o novo ou o revogado CPC), promovesse o andamento do feito, sob pena de extinção. 5. Ao que se verifica, o ato de cientificar a Fazenda Pública da realização da penhora não lhe transferiu a prática de qualquer ato processual, uma vez que o ato subsequente (alienação judicial) poderia ser promovido ex officio pelo juiz. 6. Não bastasse isso, ao que consta do voto condutor do acórdão hostilizado, a extinção do feito teria decorrido da simples ausência de resposta do ente público à cientificação da penhora realizada nos autos, quando, conforme acima demonstrado, a sentença somente poderia ser proferida se previamente tivesse havido intimação pessoal concedendo à exequente prazo para que esta praticasse algum ato privativo, indispensável para o andamento do feito, cujo desatendimento seria sancionado com a extinção por abandono de causa. 7. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1738705 MT 2018/0102513-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 22/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2018)
No caso, a ação de cobrança é adequada para pleitear as verbas intentadas pelos autores e a medida se mostra útil e necessária para obtenção desse bem da vida, já que a Municipalidade teria se recusado a realizar o pagamento administrativamente. Dessa forma, observa-se a presença do interesse de agir.
Embora o feito tenha ficado paralisado por longo período, em nenhum momento os Autores foram intimados para praticar a diligência que lhes incumbia, sob pena de extinção do feito, não havendo que se falar em abandono da causa.
DO MÉRITO
Da análise dos autos, infere-se que, em 01/02/1999, ULGO OLIVEIRA RAMOS foi nomeado para ocupar o cargo comissionado de “Chefe de Segurança CC-6” (Id. 85005340); em 07/04/1999, JAILSON DOS SANTOS SANTOS foi nomeado para ocupar o cargo comissionado de “Chefe do Serviço de Conservação de Estradas e Vias Públicas CC4” (Id. 85005343); e, em 13/03/2000, MARINALDO TELES DE SOUZA foi nomeado para ocupar o cargo comissionado de “Chefe do Serviço de Conservação de Estradas e Vias Públicas CC-4” (Id. 85005346), todos do Município de Alagoinhas/BA. Não há informação ou documentos nos autos que demonstrem a ocorrência de exoneração.
Alegam que não receberam os salários referentes aos meses de agosto a dezembro de 2000, além do décimo terceiro salário do ano de 2000.
Em sua contestação, o Município apenas alegou que a demanda deveria ter sido direcionada para a Câmara de Vereadores, por ser o local em que os autores prestariam o serviço.
O cargo comissionado consiste numa modalidade de investidura de livre nomeação e exoneração, dispensando a aprovação prévia em concurso público, conforme redação do art. 37, II, parte final da Constituição Federal de 1988:
“Art. 37.
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
Sobre o conceito de cargo em comissão, ensina Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro. 42. ed. atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 525):
“É o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V)”.
O art. 39, § 3º da Constituição Federal de 1988 assegura aos ocupantes de cargos públicos, inclusive aos comissionados, a titularidade de diversos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição, dentre os quais, o décimo terceiro salário (art. 7º, VII) e as férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7º, XVII).
Com relação às férias e ao terço constitucional, o STF firmou o seu posicionamento no julgamento do RE 570908/RN, em sede de Repercussão Geral, que culminou na edição do Tema 30. Confira-se:
Tema 30 - Direito de servidor comissionado exonerado receber férias não gozadas acrescidas de um terço.
I - O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito;
II - A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.
Esse mesmo entendimento deve ser aplicado ao décimo terceiro salário, já que se encontra igualmente previsto no art. 39, § 3º da Constituição Federal de 1988.
No mesmo sentido, colhem-se os seguintes julgados:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. VERBAS SALARIAIS INADIMPLIDAS. FÉRIAS, ACRESCIDAS DE UM TERÇO, E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. DIREITOS ASSEGURADOS CONSTITUCIONALMENTE. JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA PELO MUNICÍPIO. DEVER DE PAGAR DA FAZENDA MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 05043744620178050113 1ª Vara da Fazenda Pública - Itabuna, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/08/2022) (grifos acrescidos)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE SALÁRIO DE SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DIREITO AO SALÁRIO FÉRIAS ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DA VERBA SALARIAL. ÔNUS DA MUNICIPALIDADE. PRECEDENTES. MUNICÍPIO NÃO COMPROVOU O PAGAMENTO INTEGRAL AO SERVIDOR DAS VERBAS PLEITEADAS. APELO DESPROVIDO. 1. A Controvérsia versa sobre o pagamento, ou não, pela municipalidade, do salário férias e décimo terceiro salário ao Autor, referente ao período de exercício do cargo em comissão ocupado pelo apelado no ente municipal. 2. O art. 37, incisos II e V da CF/88, preceitua que os cargos em comissão, ou cargos de provimento em comissão, são privativos para o exercício de atribuição de direção, chefia e assessoramento e de livre nomeação e exoneração. Nesse sentido, em que pese a inexistência de estabilidade no referido cargo, ou sua ocupação temporária, os servidores possuem direito às verbas rescisórias, notadamente salários, férias e décimo terceiro salário, aplicáveis também aos servidores ocupantes de cargo público, seja o cargo efetivo ou comissionado. Direitos estes, Constitucionais, disposto no art. 7º c/c art. 39 da CF/88. Precedentes da suprema corte, deste Egrégio Tribunal de justiça, entre outros. 3. A comprovação de pagamento de verbas salariais se dá mediante apresentação de documento competente para tanto, inexistente no caso dos autos. 4. APELO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 80004996020178050057, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2020) (grifos acrescidos)
O pagamento é fato extintivo do direito da parte autora e a prova da quitação das verbas salariais dos servidores incumbe à municipalidade, na qualidade de ente tomador dos serviços.
A Administração Pública dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades financeiras e o histórico funcional dos servidores.
O ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas recai sobre o município apelante, nos termos do art. 373, II do CPC/2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(...)
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Os autores lograram êxito em provar a existência dos vínculos, que não foram contestados pelo Município Apelante. O Recorrente também não contestou a prestação do serviço e não comprovou o adimplemento dos salários e do décimo terceiro salário do período pleiteado.
Trata-se de hipótese em que não há como imputar à parte demandante o encargo de provar o não adimplemento da verba postulada, que consiste em fato negativo. Nesse sentido, o STJ já decidiu que “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
Portanto, os Autores fazem jus à percepção das verbas atinentes aos salários e ao décimo terceiro salário do período de agosto a dezembro de 2000, como reconhecido pelo magistrado a quo.
Em relação aos consectários legais, a sentença merece reforma.
O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
A incidência dos juros e dos índices de atualização monetária em derredor das condenações impostas à Fazenda Pública à luz da Emenda Constitucional n.º 113/2021 consiste em matéria de ordem pública, podendo ser apreciada ex officio. Além disso, não incide a preclusão sobre tal matéria nas instâncias ordinárias.
Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE USUCAPIÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ARGUIDA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. As questões de ordem pública são insusceptíveis de preclusão nas instâncias ordinárias, razão pela qual nelas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante provocação da parte, ainda que arguidas em recurso de embargos de declaração. 3. Agravo interno a que se nega provimento (STJ - AgInt no REsp: 1826724 MG 2019/0208173-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2020) – grifos acrescidos.
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Sobre o tema, colhe-se a lição da Professora Teresa Arruda Alvim (Juros de mora – Matéria de ordem pública; prova – Apreciação – Limites; efeito translativo dos recursos excepcionais. In: Opiniões Doutrinárias.; pareceres: processo civil e processo coletivo. Vol. IV. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 [livro eletrônico]):
“O efeito translativo é manifestação do princípio inquisitivo e gera a possibilidade de apreciação, como regra, de matéria de ordem pública, em relação à qual o juiz tem o dever de apreciação ex officio.
(...)
Os juros legais, a correção monetária, as verbas de sucumbência e os honorários advocatícios são também exemplos de questões de ordem pública, e assim têm sido consideradas pelo STJ. De acordo com o art. 322, § 1º, do atual CPC, o juiz deve decidir a respeito independentemente de pedido expresso da parte.
O ordenamento jurídico confere tratamento diferenciado a essas matérias, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que estão inseridas entre os fenômenos que configuram questões de ordem pública.”
Nessa linha, necessária a adequação dos índices aplicáveis à condenação ao entendimento adotado pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905.
No julgamento do RE 870.947/SE, ocorrido em 20 de setembro de 2017, em sede de repercussão geral (Tema 810), uma das teses fixadas pela Corte Suprema foi no sentido de que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09 (publicada em 29 de junho de 2009), na parte que disciplina atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), realizado em 22 de fevereiro de 2018, consignou que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
Quanto à disciplina dos juros moratórios aplicáveis às condenações da Fazenda Pública, atinentes às relações jurídicas não tributárias, permaneceu a fixação dos juros moratórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, já que considerado constitucional, neste particular, o disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09.
Em 08 de dezembro de 2021, foi publicada a Emenda Constitucional n.º 113/2021, que estabeleceu em seu art. 3º que, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, da taxa SELIC acumulada mensalmente, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório. Portanto, a partir do dia 09/12/2021, a atualização monetária e a incidência de juros legais referentes à condenação deverá ser realizada nos moldes do quanto disposto no referido dispositivo, com a aplicação da taxa SELIC.
Assim, os valores apurados deverão ser pagos com atualização monetária e juros de acordo com os parâmetros fixados em sede de recursos extraordinário e especial repetitivos, respectivamente, pelo STF (RE 870.947/SE – Tema 810) e pelo STJ (REsp 1.495.146/MG – Tema 905), no sentido de que, no caso de condenação judicial de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E, até 08/12/2021. No presente caso, aplica-se somente o que está descrito no item (a), supra, já que as verbas se referem ao ano 2000.
DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
Nos termos do art. 85, caput do CPC/2015, a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
No caso, a sentença deixou de condenar o Réu ao pagamento dos honorários de sucumbência ao advogado da parte adversa.
O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal a verba honorária consiste em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019).
Confira-se, ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público)
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020)
Assim, é cabível a fixação, de ofício, dos honorários sucumbenciais.
No caso dos autos, contudo, não é possível fixar desde já o percentual devido, justamente por ser tratar de sentença ilíquida, devendo incidir, portanto, o art. 85, § 4º, II do CPC/2015:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
(...)
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;”
Deste modo, condeno o Réu ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado da parte Autora, com base no valor da condenação, cujo percentual será fixado quando houver a liquidação da sentença, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
De ofício, determino a adequação dos consectários legais.
Os valores apurados a título de condenação deverão ser pagos com atualização monetária e juros de acordo com os parâmetros fixados em sede de recursos extraordinário e especial repetitivos, respectivamente, pelo STF (RE 870.947/SE – Tema 810) e pelo STJ (REsp 1.495.146/MG – Tema 905), no sentido de que, no caso de condenação judicial de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E, até 08/12/2021. No presente caso, aplica-se somente o que está descrito no item (a) supra, já que as verbas se referem ao ano 2000.
Condeno o Réu ao pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado da parte Autora, com base no valor da condenação, cujo percentual será fixado quando houver a liquidação da sentença nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
Sala das Sessões da Quarta Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator