PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8014108-74.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: IMES - INSTITUTO MANTENEDOR DE ENSINO SUPERIOR DA BAHIA LTDA - LTDA |
| Advogado(s): SAULO VELOSO SILVA, RODRIGO BORGES VAZ DA SILVA |
| APELADO: NOAH CARDOSO DA SILVA |
| Advogado(s): KENY CINTRA MASCARENHAS |
Consoante relatado, cuida-se de apelo interposto pela requerida, contra sentença que julgou procedentes os pedidos autorais.
O apelado alega, preliminarmente, em contrarrazões, que o recurso deve ser, desde logo, desprovido porque a questão já foi apreciada por este Tribunal de Justiça em situação análoga, quando foi reconhecida a ilicitude da conduta discriminatória praticada pela instituição de ensino, em relação aos estudantes beneficiários do FIES.
Porém, em regra, um acórdão anterior do Tribunal, não vincula um novo recurso de apelação.
O princípio do livre convencimento motivado, permite que, ao analisar a apelação, o órgão julgador avalie a situação jurídica de forma independente, mesmo que já exista um acórdão anterior sobre o assunto.
Portanto, rejeita-se a preliminar.
No mérito, cinge-se a controvérsia à legalidade, ou não, da não concessão dos descontos por pontualidade e antecipação financeira aos alunos beneficiários do FIES, no caso, ao aluno apelado, bem como à configuração do dano moral e à repetição em dobro dos valores indevidamente pagos.
A controvérsia encontra expressa disciplina legal, pois a Lei nº 10.260/2001, que instituiu o Fundo de Financiamento Estudantil (FIES), estabelece, claramente, em seu art. 4º, §4º, que
"os encargos educacionais referidos no caput deste artigo considerarão todos os descontos aplicados pela instituição, regulares ou temporários, de caráter coletivo, conforme regulamento, ou decorrentes de convênios com instituições públicas ou privadas, incluídos os descontos concedidos devido ao seu pagamento pontual, respeitada a proporcionalidade da carga horária".
Ainda, o art. 4º-A, da mesma Lei consigna que
"a instituição de ensino poderá praticar valores de encargos educacionais diferenciados a menor em favor do estudante financiado, vedada qualquer forma de discriminação em razão da concessão do benefício".
Ademais, a Portaria Normativa nº 08/2015, do Ministério da Educação, reforça o entendimento, determinando, expressamente, que os descontos aplicados aos alunos pagantes sejam estendidos aos beneficiários do FIES:
"Art. 5º Nos Termos de Participação, a mantenedora deverá obrigatoriamente preencher, para cada curso, turno e local de oferta, as seguintes informações referentes a: (...) b) o valor fixado com base na Lei nº 9.870, de 1999, observados todos os descontos regulares e de caráter coletivo oferecidos pela IES, inclusive aqueles concedidos a título de pontualidade ou antecipação do pagamento das mensalidades"
O argumento da apelante, no sentido de haver impossibilidade técnica de concessão dos descontos por conta das datas de repasse do FIES, não se sustenta, porquanto, ao aderir ao programa, a instituição de ensino tem conhecimento prévio das regras que o regem, incluindo a forma e o cronograma de repasses, devendo adaptar seus procedimentos internos para cumprir a legislação, e não impor aos estudantes vulneráveis os ônus decorrentes de sua opção por participar do programa.
Destarte, a diferenciação entre alunos pagantes e alunos beneficiários do FIES, no tocante à concessão de descontos, constitui evidente discriminação, vedada, expressamente, pela legislação de regência.
Não se trata, pois, de ingerência na autonomia administrativa da instituição, mas de observância ao regramento legal específico a que voluntariamente aderiu.
Verifica-se, portanto, que o comportamento da instituição de ensino denota postura contrária à boa-fé, configurando erro injustificável, pois ao admitir o ingresso de alunos vinculados ao FIES, deveria observar, estritamente, as normas atinentes à regulamentação do programa da Lei nº 10.260/01, não podendo penalizar o aluno pelo atraso no cronograma de repasse pelo FNDE.
No mesmo sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADESÃO AO FIES. DESCONTO EM MENSALIDADES. I - O Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior, instituído pela Lei 10 .260/2001, é um programa destinado à concessão de financiamento a estudantes matriculados em curso superior que visa fornecer uma linha de crédito mais justa e menos onerosa aos alunos de baixa renda. II - O parágrafo 4º, do artigo 4º, da Lei 10.260/01, dispõe que os encargos educacionais cobrados por parte das instituições de ensino superior vinculadas ao FIES, “deverão considerar todos os descontos regulares e de caráter coletivo oferecidos pela Instituição, inclusive aqueles concedidos em virtude de seu pagamento pontual”. III - De acordo com a portaria n .º 1.725 do MEC é defeso à Instituição de Ensino Superior cobrar a totalidade da mensalidade dos alunos que se beneficiam do programa de financiamento estudantil do Governo Federal, quando concede descontos para pagamento adiantado das mensalidades. IV - Convênio de Bolsa de Estudo celebrado entre aluno e instituição de ensino que prevê prazo de duração do desconto por pontualidade no pagamento das mensalidades, devendo ser respeitado pelo princípio da força obrigatória dos contratos. V - Recurso desprovido. (TRF-3 - ApCiv: 00023282320104036113 SP, Relator.: Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, Data de Julgamento: 13/12/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 15/12/2021)
A recorrente requer a reforma da sentença para que seja indeferida a devolução de valores e, subsidiariamente, que seja determinada de forma simples e não dobrada.
Tendo em vista a manifesta falha na prestação dos serviços, necessária a determinação de restituição da quantia indevidamente cobrada e paga a título de prestação mensal, contudo, sobre o tema, impõe-se destacar que a Corte Superior de Justiça, firmou nova tese tratando da repetição em dobro do indébito, consignando não ser mais exigida a demonstração da má-fé para sua aplicação, sendo prescindível o elemento volitivo na cobrança de valor indevido pelo fornecedor, conforme o tema 929, firmado pelo STJ, ao fixar a tese da repetição do indébito, nos seguintes temos:
"A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". (EAREsp 600663/RS, EAREsp 622897/RS, EAREsp 664888/RS, EAREsp 676608/RS e EREsp 1413542/RS).
Porém, a Corte Especial do STJ, decidiu modular os efeitos da aludida tese, restringindo a eficácia temporal dessa decisão, ponderando que, tratando-se de contratos de consumo sem envolver prestação de serviços públicos, o entendimento poderá ser aplicado apenas em relação aos débitos cobrados após 30/03/2021, data em que houve publicação do acórdão paradigma (EAREsp 676.608/RS).
A jurisprudência:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Observa-se que os valores questionados nos autos correspondem aos contratos entre os litigantes, no período de 2019 a 2022, ID 79129683 e seguintes.
Neste contexto, tem-se que a publicação do sobredito acórdão ocorreu em 30/03/2021, enquanto os valores cobrados indevidamente do recorrido foram observados em momento antecedente e também em momento posterior à sua publicação, razão pela qual a restituição ocorrerá de forma simples, até 30/03/2021 e somente após de forma dobrada.
Quanto aos danos morais, verifica-se que o tratamento discriminatório dispensado ao apelado, ultrapassa o mero dissabor cotidiano, configurando situação apta a gerar dano moral indenizável.
A frustração da expectativa legítima do consumidor, decorrente de conduta ilícita do fornecedor, com evidente impacto em sua esfera extrapatrimonial, caracteriza dano moral.
Inclusive, a questão já foi apreciada por este Tribunal de Justiça em situação análoga, sendo reconhecida a ilicitude da conduta discriminatória praticada pela instituição de ensino em relação aos estudantes beneficiários do FIES, a exemplo do julgado que segue:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PROGRAMA DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. DESCONTO GENÉRICO. ANTECIPAÇÃO DA MENSALIDADE. ALUNO BENEFICIÁRIO DO FIES. DIREITO EXTENSIVO. NEGATIVA. SERVIÇO. MÁ PRESTAÇÃO. ABALO MORAL. CONSTRANGIMENTOS. CONSTATAÇÃO. DANO. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO. VALOR. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS. DISTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO DE OFÍCIO. I – De acordo com o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços é objetiva, devendo o mesmo responder pelos riscos da sua atividade, independentemente de dolo ou culpa, salvo as hipóteses excludentes elencadas no seu § 3º. II – Os alunos beneficiários do programa de financiamento estudantil ( FIES) devem ser contemplados com os mesmos descontos aplicados aos alunos não beneficiários do programa, pela antecipação da mensalidade, razão pela qual faz jus o autor à indenização por dano moral, pois evidenciado o abalo de natureza extra patrimonial ao qual foi submetido, quando buscava o reconhecimento do seu direito perante a instituição. III – Patenteada a responsabilidade civil e constatado o prejuízo causado ao consumidor, o quantum indenizatório deve ser arbitrado em valor capaz de atender ao duplo escopo de compensar a vítima e abespinhar, razoavelmente, o autor do dano, mantendo seus fins reparadores e educativos, sem ensejar lucro, motivo da manutenção do valor fixado na sentença. IV – A fixação dos honorários de sucumbência, em benefício dos representantes do autor, vencedor na causa, deve ocorrer de maneira proporcional entre eles, e não inteiramente em favor do subscritor da inicial da ação, razão da modificação parcial da sentença, apenas neste ponto e de ofício. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA PARCIALMENTE, EX OFFICIO. (TJ-BA - APL: 05451677720148050001 10ª Vara Cível e Comercial - Salvador, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2022).
No que concerne ao quantum indenizatório, observa-se que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado na sentença mostra-se adequado e proporcional às circunstâncias do caso, atendendo à dupla finalidade da indenização por danos morais: compensar o ofendido e desestimular a reiteração da conduta ilícita pelo ofensor.
Ressalte-se que o termo de ajustamento de conduta firmado com o Ministério Público, conforme mencionado nos autos, contemplou apenas o semestre 2022.1, ID 79129682, não abrangendo os períodos anteriores reclamados nesta ação, razão pela qual não há que se falar em bis in idem ou pagamento em duplicidade.
Por fim, mantém-se os honorários sucumbenciais como fixados na sentença invectivada, em razão da sucumbência mínima do apelado.
Assim, a sentença hostilizada deve ser reformada apenas para determinar que a devolução dos valores cobrados indevidamente ocorra de forma simples, até 30/3/2021, e que em relação às cobranças indevidas posteriores à 30/3/2021, a devolução será em dobro.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para determinar que a devolução dos valores cobrados indevidamente ocorra de forma simples, até 30/3/2021 e apenas em relação às cobranças indevidas posteriores à 30/3/2021, de forma dobrada.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator