PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002100-69.2023.8.05.0032 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: PAULO CRUZ DE SA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.
Requer o Apelante, em suas razões recursais, preliminarmente, a nulidade do processo, ao argumento de que as provas obtidas são ilícitas, diante da abordagem policial realizada sem indicativo de motivo legítimo, alegando que “não havia atitude suspeita por parte do flagranteado que pudesse indicar que estaria portando qualquer material ilegal, o simples fato de ser avistado, não indica a prática de conduta criminosa, sendo a sua revista pessoa efetuada de forma ilegal”.
No mérito, postula a sua absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para edificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, sustentando que, “além de o recorrente negar a autoria delitiva, é preciso ressaltar que não foi preso em flagrante praticando quaisquer atos de mercancia. Ao contrário, apenas foi apreendido 37 (trinta e sete) petecas (invólucros de cocaína), o equivalente a 14,36 g (quatorze gramas e trinta e seis centigramas) e o valor de R$114,00 (cento e quatorze) reais em posse do Apelante [...].” Subsidiariamente, pleiteia o redimensionado da pena-base, argumentando que o juízo de origem se valeu de fundamentação inidônea no que toca à análise dos vetores judiciais da personalidade do agente e dos motivos do crime. Demanda, ainda, a aplicação da causa especial de diminuição da pena no patamar máximo, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; a fixação de regime aberto para inicial cumprimento da pena e substituição da sanção corporal por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal (Id. 62914346).
O MM. Juízo a quo condenou o Apelante, pela prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, bem assim ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato (Id. 62914326).
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS
Preliminarmente, o Apelante argui a nulidade das provas colhidas, ao argumento de que foram obtidas de forma ilícita, diante da ausência de mandado judicial e abordagem policial, realizada sem fundada suspeita.
Pode-se afirmar, de plano, que não merece respaldo a alegação de suposta ilicitude da prova, aventada pela Defesa, uma vez que a condenação do Apelante se fundamentou em robusto conjunto probatório, colhido em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Destarte, ao analisar os autos, não se verifica qualquer vício no procedimento adotado que possa ensejar sua nulidade, uma vez que a busca pessoal realizada se encontra lastreada em elementos concretos que demonstram a fundada suspeita para a abordagem policial, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso vertente.
Os artigos 240, §2º e 244, do Código de Processo Penal estabelecem que é necessária a fundada suspeita para a realização da abordagem, com a seguinte redação:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 2o - Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Do exame detido dos depoimentos prestados pelas testemunhas, verifica-se que a apreensão das drogas ilícitas ocorreu de forma legítima, pois se observa que Policiais Militares realizavam ronda de rotina, em região conhecida pelo tráfico de drogas, quando avistaram o apelante, conhecido, vulgarmente, como “Paulão”, que ao perceber a viatura policial, tentou empreender fuga, jogando uma sacola no chão, sendo, posteriormente, alcançado pelos Agentes Policiais, configurando a fundada suspeita. Na oportunidade, os Policiais Militares realizaram a abordagem policial, sendo encontrados “37 ( trinta e sete) saquinhos plásticos contendo pó de cor branca aparentando ser cocaína”, consoante afirmado, em Juízo, pelo condutor, SD/PM Marcos Antonio da Silva de Souza (mídia audiovisual - plataforma PJE Mídias), e descrito no Auto de Exibição e Apreensão (Id. 62913744), no Laudo de Constatação (Id. 62913744) e Laudo de Exame Pericial Definitivo (Id. 62914333).
Sobre o tema, colhe-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça, aplicando o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO CONSTATADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERI FICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.
2. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
3. Hipótese em que os policiais vinham realizando monitoramento de casa apontada como ponto de tráfico de drogas, quando resolveram abordar indivíduo que estava na porta da residência em atitude suspeita, logrando em apreender em sua posse uma porção de maconha e R$ 98,00, em espécie. Ato contínuo, mediante termo de autorização assinado pelo paciente, os agentes ingressaram na residência para dar continuidade na diligência, onde foi apreendida outra porção maior de maconha, totalizando 600 gramas.
4. Portanto, devidamente autorizado o ingresso no imóvel, não se verifica ilegalidade das provas pela violação de domicílio, sendo certo que desconstituir tal fundamento, pelo suposto vício no consentimento, demandaria reexame do conteúdo fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus.
5. [...]
6. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC 832832 / GO
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
2023/0213316-4 – REL. Ministro RIBEIRO DANTAS - T5 - QUINTA TURMA- JULGAMENTO 11/09/2023 – Publicação - DJe 14/09/2023) (grifos aditados)
No particular, impende destacar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, entendendo-se o agente em flagrante delito, enquanto não cessar a permanência, nos termos do artigo 303, do Código de Processo Penal, não havendo qualquer irregularidade na atuação dos Policiais, pois incontroversas a situação de flagrância e a legalidade da abordagem policial.
Consoante os depoimentos prestados pelos Agentes Policiais, que realizaram a prisão em flagrante do Apelante, verifica-se que a abordagem foi realizada em conformidade com o disposto na legislação, sendo, portanto, a prova colhida obtida por meio lícito, pois baseada em fundadas razões.
Assim sendo, REJEITO a PRELIMINAR de nulidade suscitada.
MÉRITO.
Do conjunto probatório – Pleito de absolvição
No mérito, o Apelante postula a sua absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para edificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Compulsando, detidamente, os autos, depreende-se que a alegação de insuficiência de provas para fundamentar a condenação, não merece acolhimento, uma vez que tanto a autoria como a materialidade delitiva exsurgem de forma convincente, de forma a autorizar a condenação do Apelante, pelo crime descrito na denúncia.
A materialidade do delito de tráfico de drogas encontra-se sobejamente comprovada através do auto de exibição e apreensão (Id. 62913744), laudo de constatação (Id. 62913744), laudo de exame pericial definitivo (Id. 62914333), este atestando a presença de Benzoilmetilecgnonina (cocaína), a substância entorpecente apreendida, de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria nº 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária.
A autoria, do mesmo modo, restou demonstrada de forma inequívoca, diante das provas colhidas durante a fase investigativa, bem assim através dos depoimentos das testemunhas, inquiridas em Juízo, que evidenciam, fartamente, a autoria delitiva, não deixando dúvidas quanto à responsabilidade penal do Apelante.
Neste aspecto, merecem relevo os depoimentos prestados em Juízo, pelas testemunhas - Policiais Militares – Marcos Antônio da Silva de Souza e Rodrigo Prado Souza, confirmando o teor de seus depoimentos, prestados na fase policial (Id. 62913744), sendo uníssonos em apontar a autoria delitiva do Apelante, ex vi:
“[...] é, a gente estava em ronda né, na guarnição de motocicleta e o local já é conhecido pelo tráfico de entorpecentes, normalmente só a equipe de motocicleta consegue ter acesso a esse local ou a pé né, mas normalmente a equipe de motocicleta, ai no horário entre as 18 horas mais ou menos, nós estávamos em ronda quando avistamos um homem gordo branco e o outro moreno magro, quando a guarnição adentrou próximo as barracas ali que normalmente a noite fica bem vazio, ai avistamos o homem gordo jogando uma sacola ao chão e o magro se saindo, ai eles foram para direções opostas talvez com o intuito de dificultar a abordagem, ai nós conseguimos fazer a abordagem de Paulo e foi encontrado com ele o dinheiro e na sacola foi encontrada substância, ai na abordagem eu constatei que se tratava de Paulo, conhecido como Paulão, que eu já participei da prisão com outra equipe de motocicleta, ele já é conhecido na região por praticar o tráfico de drogas há muitos anos e viver disso né. Foi, no mesmo local ali, entre um bar que tem e as barracas ali de tempero, que é um local meio complicado e isolado ai eles usam desse meio que dificulta a entrada da viatura de quatro rodas para praticar o tráfico de drogas. Sim senhora, normalmente, depois das 17h já acaba o movimento da feira e é o local que se intensifica o tráfico de drogas por ser propício né. Era um pó branco, aí, no dia, a gente apresentou como análogo a cocaína, em porção, no dia ele chegou a comentar que venderia cada um a 50 reais. Confirmou porque eu vi ele jogando no chão a droga e disse que venderia por 50 reais a porção porque tava bastante sortida, a linguagem que ele usou. [...] Eu consegui identificar Paulão logo quando começou a busca pessoal, no momento eu vi um homem branco, gordo jogando ao chão a sacola. Não porque estava de costas. Ele estava de lateral, quando a gente chegou próximo ele jogou a droga e começou a se sair, ele assumiu tranquilamente, como das outras vezes, ele assumiu também, também não resistiu, ficou bem tranquilo, porque das outras vezes ele foi conduzido e não ficou preso né, então ele achou que dessa vez ia ser a mesma coisa. [...]” (Depoimento do PM, Marcos Antonio da Silva de Souza, em juízo, disponível no PJE Mídias) [...]” (Depoimento da testemunha, Policial Militar - Marcos Antonio da Silva de Souza – disponível na plataforma PJe Mídias)
“[...] Recordo, sim, senhora, foi ronda de rotina, estávamos fazendo ronda pelas proximidades do mercado, quando a gente avistou Paulo e outro rapaz. Umas 18:20h, por aí. Estava na feira, nas barracas, na feira. Isso. A gente estava fazendo patrulha no começo da feira, aí eles viram a gente, um correu e seu Paulo tentou empreender fuga, aí a gente conseguiu capturar seu Paulo, o outro agente tentou capturar o outro rapaz, mas sem êxito. Estava com senhor Paulo. Estava na mão, assim que ele viu a gente ele soltou no chão. Era análogo a cocaína. Estavam separadas, estavam em um pacotinho separado. Não estavam de moto. Foi no início da feira ali, a quatro rodas entraria, tanto que entrou quando a gente foi conduzir ele pra delegacia. Não, onde eles estavam, estavam só os dois. Não senhora. Eu, não senhora. Eu estou aí tem 7 meses mais ou menos. Sou recente. Não, foi tranquilo, não reagiu não. Não. Quando ele viu a guarnição, aí um, de pronto, já correu, aí, quando correu, a gente conseguiu capturar seu Paulo; Sd Marcos ficou com ele e a gente tentou capturar o outro, mas, de pronto, eles viram a guarnição, aí o outro já correu. Quando ele avistou a guarnição, correu. Ele estava com a sacola, aí soltou a sacola ao chão, aí com ele a gente encontrou dinheiro. Estava, ele soltou a sacola, a gente viu ele soltando a sacola. Não senhor. Não, eram três policiais. O outro, Sd Marcos. Foi, Sd Marcos ficou com ele aí eu fiz a externa. Olha, tem pouco tempo que eu trabalho lá, mas o pessoal fala que tem muito usuário sim ali.[...]”. (Depoimento da testemunha, Policial Militar - Rodrigo Prado Souza, em Juízo, disponível na plataforma PJe Mídias).
Sobre o depoimento de Policiais, saliente-se o pacífico entendimento sufragado pela jurisprudência pátria, de que a simples condição de Policial não invalida ou faz desacreditar tal depoimento, presumindo-se verdadeiro até prova em contrário, sendo impossível desqualificá-lo pelo só fato de ter sido prestado por Agente Estatal no desempenho de suas atividades funcionais, consoante se infere do julgado transcrito a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária.
2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica o reexame aprofundado de todo o acervo fático – probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus (AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021).
3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes […] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido.
(STJ – AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022) (grifos aditados)
É de bom alvitre ressaltar que, para a consumação do crime de tráfico de drogas basta a execução de qualquer uma das condutas elencadas no artigo 33, da Lei 11.343/2006, não se fazendo necessária a flagrância do ato de comércio, conforme aresto do Superior Tribunal de Justiça que segue:
“[...]
1. A conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 constitui delito formal, multinuclear, que, para cuja consumação basta a execução de qualquer das condutas previstas no dispositivo legal.
2. Para a consumação do crime previsto no referido dispositivo legal, basta a execução de qualquer das condutas previstas no artigo 33 da citada lei, quais sejam: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.
[…]”
(CC 132.897/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014) (grifos aditados).
Desse modo, constata-se que a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas encontram-se sobejamente comprovadas, estando a tese defensiva dissociada, amplamente, do manancial probatório, razão pela qual afasta-se o pleito de absolvição, aventado pelo Apelante, máxime, levando-se em consideração a quantidade de drogas encontrada em poder do Apelante.
DOSIMETRIA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL
Subsidiariamente, em sendo mantida a condenação, pleiteia o Apelante a reforma da dosimetria, para que a pena base seja reduzida ao mínimo legal.
Da análise do édito condenatório, verifica-se que o Magistrado a quo fixou a pena base pelo crime de tráfico de drogas em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ou seja, 01 (um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, valorando como desfavorável, a circunstância judicial referente a personalidade do agente, consoante trecho do decisum vergastado:
“[...] O delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, não exige a obtenção de lucro ou vantagem, bastando que o envolvido traga consigo ou forneça drogas, “ainda que gratuitamente”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Frise-se que o acusado esclareceu que àquela época não consumia cocaína. Enfim, está provado que as drogas destinavam-se ao tráfico e foram encontradas com o ora acusado. Ele é imputável, de modo que o condeno pela prática da infração descrita na denúncia, e, atento aos ditames do art. 42 da Lei de Drogas, e art. 68, do Código Penal, passo à dosagem das penas: Conforme certificado nos autos, embora ele responda a outra ação, também por venda de cocaína, e exista informação sobre possível estupro de vulnerável, é tecnicamente primário. Foram apreendidas trinta e sete porções de cocaína. Os motivos do crime demonstram a intenção de lucro fácil, em prejuízo da saúde pública e da paz social, dado já integrante da figura típica. A personalidade apresenta-se desfavorável. Ela deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Em sua análise deve-se verificar a maior ou menor sensibilidade ético-social do condenado, a presença ou não de eventuais desvios de caráter. A personalidade envolve ciências como a psicologia, psiquiatria, antropologia –, e deve ser entendida como um complexo de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito." (TELES, Ney Moura. Direito Penal – Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. I. p. 366). No caso desses autos verifica-se que, cerca de oito meses antes, o ora condenado já havia sido preso em flagrante, por vender cocaína no mesmo local descrito nos presentes autos; ele obteve liberdade provisória mas voltou a delinquir, mostrando-se inconsequente; portanto, considero desfavorável a personalidade. As demais circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do CP, mostram-se neutras. Enfim, considerando a quantidade e o tipo de droga apreendida, e que uma das circunstâncias judiciais mostra-se desfavorável, fixo a pena-base em seis anos seis meses de reclusão;[...]”.
Sucede que, no que concerne aos motivos do crime, há de enfatizar que o Julgador Sentenciante não procedeu à sua valoração negativa, tendo asseverado que: “Os motivos do crime demonstram a intenção de lucro fácil, em prejuízo da saúde pública e da paz social, dado já integrante da figura típica”.
Com relação à personalidade do agente, observa-se que o Magistrado assim fundamentou: “No caso desses autos verifica-se que, cerca de oito meses antes, o ora condenado já havia sido preso em flagrante, por vender cocaína no mesmo local descrito nos presentes autos; ele obteve liberdade provisória mas voltou a delinquir, mostrando-se inconsequente; portanto, considero desfavorável a personalidade”.
Deflui-se, portanto, que a justificativa apresentada pelo Magistrado a quo não é apta a valorar a valorar, negativamente, a referida circunstância judicial, devendo, portanto, ser afastada.
Sobre o tema, esclarece Cezar Roberto Bitencourt que: “a personalidade deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episodio acidental na vida do réu” [1].
O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que “eventuais registros criminais, inquéritos policiais ou ações penais, não se prestam a fundamentar um juízo negativo acerca da personalidade do acusado” (STJ - HC 53069/SP; HC 81866/DF; HC 234234/RS).
Logo, não se mostra possível definir-se a personalidade do agente como sendo voltada para o crime, tendo por base a existência de outras ações penais em curso, motivo pelo qual conclui-se pela inexistência de elementos para sua valoração negativa. Deste modo, não deverá ser valorada negativa a circunstância judicial, tocante à personalidade do agente.
Portanto, diante das circunstâncias judiciais mencionadas, in casu, conclui-se que a pena-base fixada para o recorrente deve ser reduzida para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão.
DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06.
Noutro passo, pleiteia o apelante a aplicação da causa especial de diminuição de pena, em seu patamar máximo, alegando que “o apelante faz jus à causa específica de diminuição prevista no § 4°, artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, uma vez que não consta dos autos condenação com trânsito em julgado que constitua maus antecedentes, em obediência ao postulado da não-culpabilidade.”
Como cediço, para o agente possuir o direito subjetivo à causa de diminuição de pena, é imperioso que todos os quatro requisitos elencados no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, estejam presentes cumulativamente, quais sejam: agente primário; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.
Da análise dos autos, verifica-se da sentença condenatória que o Magistrado a quo reconheceu a incidência da sobredita causa especial de diminuição de pena, no patamar de 1/3, conforme excerto abaixo transcrito:
“Embora existam fortes indícios, inclusive depoimentos no sentido de que o condenado se dedica ao tráfico de drogas, aplico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/3, perfazendo quatro anos e quatro meses de reclusão. A redução em 1/3 se justifica porque há evidências de que o condenado já vinha traficando cocaína na região da feira dessa cidade, tanto que já havia sido preso em flagrante oito meses antes dos fatos narrados nessa ação, e há prova testemunhal no sentido de que ele faz do tráfico de drogas seu meio de vida.”
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça recentemente alterou seu entendimento para não admitir que inquérito policial e ações penais em curso afastem a incidência da benesse legal, em consonância com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, conforme aresto que segue:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – LEI DE DROGAS. ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. DIMINUTA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06" (AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021). 1.1. A diminuta quantidade de droga apreendida (24,4g de maconha e 4,1g de cocaína), isoladamente, sem outros elementos concretos que evidencie m dedicação à atividade criminosa, não justifica o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ – AgRg no AREsp: 1880046 SP 2021/0130893-5, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022).
Sendo assim, reanalisando a dosimetria da pena, fixada a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ausentes circunstâncias a serem sopesadas na segunda fase. Na terceira fase, aplica-se a causa especial de diminuição da pena, no patamar máximo - 2/3 (dois terços), concretizando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, sendo, cada dia-multa, o equivalente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes, previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006.
PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
Quanto ao regime prisional, se tratando de pessoa primária e com circunstâncias judiciais favoráveis, com pena base estabelecida no mínimo legal, e uma nova pena privativa de liberdade de 01 ano e 08 meses de reclusão, deve ser-lhe conferido o regime aberto, por expressa previsão legal, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.
DA SUBSTITUIÇÃO PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
Em pleito subsidiário, o Apelante requer que a pena privativa de liberdade seja substituída pela restritiva de direitos.
O artigo 44 do Código Penal dispõe que:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”
Da análise dos autos, verifica-se que a nova pena aplicada é inferior a quatro anos. Outrossim, em função da primariedade do apelante, uma vez que não possui condenações transitadas em julgado, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas alternativas restritivas de direitos, nos termos do artigo, incisos I a III e § 2º, do Código Penal, cuja especificação e forma de execução deverão ser estabelecidas pelo Juízo da Execução de Penas e Medidas Alternativas.
Diante do exposto, VOTO no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO interposto, para reduzir a pena base ao mínimo legal, aplicar o quanto disposto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em favor do Apelante, totalizando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas alternativas restritivas de direitos.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Presidente
Relator
Procurador (a) de Justiça