PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8006031-71.2023.8.05.0229 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO DO BRASIL S/A |
| Advogado(s): ENY ANGÉ SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAÚJO |
| APELADO: ZELIA SOUZA |
| Advogado(s): DANILO SAMPAIO PASSOS |
Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, notadamente a tempestividade e o preparo.
Em relação à impugnação à justiça gratuita, necessário mencionar que o art. 98 do Novo Código de Processo Civil autoriza a concessão da justiça gratuita à pessoa, seja natural ou jurídica, que não tenha condições de custear as despesas do processo, compreendendo as taxas ou as custas judiciais.
Para a concessão da gratuidade de justiça à pessoa física basta a simples afirmação da parte de que não está em condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família, o que prevalece até que estejam presentes elementos em sentido contrário (art. 99, §§ 2º e 3º, CPC).
Trata-se de uma garantia constitucional à pessoa física hipossuficiente, que visa assegurar o amplo acesso à justiça, que necessita, atualmente, de uma simples declaração, podendo o benefício da assistência judiciária ser pleiteado e reconhecido a qualquer tempo ou instância, bastando a simples afirmação de sua pobreza pela própria parte ou por seu procurador.
Dispõe o Novo Código, ainda, em seu art. 99, §2º, que o pedido de gratuidade somente pode ser indeferido se existirem no processo elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício, o que não é o caso dos autos, considerando o contracheque da autora, acostado ao Id. 103455191.
Por essa razão, rejeita-se a impugnação.
Quanto ao pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, no presente caso, o apelante não demonstrou a probabilidade de provimento do recurso, tampouco a iminência de dano grave ou de difícil reparação que justificasse o reforço do efeito suspensivo legalmente previsto.
De fato, a manutenção da eficácia da sentença não acarreta risco de dano irreparável ou de difícil reparação ao apelante que supera o risco de dano à Apelada, especialmente considerando a natureza das obrigações impostas (declaração de inexistência de débito e indenização por danos morais e materiais), plenamente reversíveis em caso de reforma da sentença.
Por conseguinte, embora o recurso seja recebido no duplo efeito, a análise meritória se desenvolverá ordinariamente.
Avanço.
O apelante, Banco do Brasil, insiste na preliminar de ilegitimidade passiva, alegando ser mero disponibilizador de meio de pagamento, sem responsabilidade sobre o ato fraudulento.
Argumenta que as transações identificadas na fatura da recorrida decorrem de suposta assinatura do serviço “Amazon Prime”, cuja contratação, gestão, cancelamento e controle são realizados exclusivamente pela empresa Amazon Serviços de Varejo do Brasil Ltda, terceira estranha à relação bancária.
No entanto, tal argumentação não encontra respaldo na sistemática processual vigente, devendo ser integralmente rechaçada. Conforme a Teoria da Asserção, a legitimidade ad causam deve ser aferida in status assertionis, ou seja, a partir das alegações contidas na petição inicial. Tendo a parte autora imputado ao apelante a responsabilidade por falha na segurança do sistema que permitiu a fraude, e constando a cobrança efetuada pelo demandando, repetidas vezes, apesar da empresa “Amazon Serviços” responder ao PROCON não haver cadastro ou assinatura no nome da autora, resta configurada a pertinência subjetiva da demanda.
Ademais, tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade é solidária entre todos os integrantes da cadeia de fornecimento, nos termos do art. 7º, parágrafo único, e do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90).
O apelante, na qualidade de Instituição de Pagamento e integrante do ecossistema de compras e vendas, mesmo que alegue ser apenas disponibilizador do meio de pagamento ou que a transação tenha sido realizada por terceiro, participa da cadeia de serviços fornecidos ao consumidor. A análise de sua responsabilidade efetiva e da ocorrência de eventual fraude e fortuito interno (ou externo, como alega) se confunde com o mérito da causa e com o dever de segurança que lhe é imposto.
Dessa forma, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva.
2. Do Mérito
O cerne do recurso reside na alegação do apelante de que a sentença incorreu em erro ao reconhecer a falha na prestação do serviço e, consequentemente, condená-lo pelos danos materiais e morais sofridos pela apelada em razão da cobrança não reconhecida.
O relacionamento jurídico estabelecido entre as partes é tipicamente de consumo, atraindo a incidência das normas protetivas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor. Nesse diapasão, a responsabilidade do fornecedor de serviços por defeitos na prestação é objetiva, conforme preceitua o art. 14 do CDC, respondendo o prestador, independentemente da existência de culpa, pelos danos causados ao consumidor.
O apelante, como administrador do cartão de crédito fornecido à autora, integra a cadeia de fornecimento e aufere lucros com sua atividade, devendo, por imperativo legal e pela Teoria do Risco do Empreendimento, responder pelos riscos inerentes ao seu negócio.
A tese central da defesa e da apelação baseia-se na inexistência de falha e na culpa exclusiva de terceiro (fortuito externo), haja vista que as transações ocorreram com a utilização do cartão e, presumidamente, de dados sensíveis.
Contudo, a prova dos autos aponta em sentido diametralmente oposto. A apelada, em sua inicial e réplica demonstrou que, apesar da cobrança da assinatura referente ao serviço “Amazon Prime”, que vem sendo feita em seu cartão de crédito há mais de um ano, esta não contratou nenhum produto com a referida empresa ou, sequer tem cadastro com a plataforma.
Registre-se, ainda, que apesar da comunicação ao acionado, reclamação junto ao Procon e registro de boletim de ocorrência, o acionado negligenciou o dever de bloqueio imediato da cobrança, permitindo que a fraude continuasse. Essa negligência configura a falha no dever de segurança que se espera de uma instituição que opera no mercado de pagamentos eletrônicos.
Ressalte-se que a fraude bancária ou a utilização indevida de dados sensíveis por terceiros configura fortuito interno, pois é um risco inerente à atividade empresarial desenvolvida. Não há, portanto, que se falar em exclusão da responsabilidade com base na culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (fortuito externo), como pretende o apelante.
Assim, o apelante não se desincumbiu do ônus de provar a regularidade das transações ou a culpa exclusiva da apelada, conforme imposto pelo art. 373, II, do CPC e art. 14, § 3º, II, do CDC.
Portanto, irretocável a sentença que reconheceu a falha na prestação do serviço e o dever solidário de indenizar.
Uma vez reconhecida a ilicitude da cobrança e a inexistência dos débitos, a consequência lógica é a determinação de restituição dos valores pagos indevidamente pela consumidora.
O apelante questiona a condenação à repetição do indébito em dobro. A sentença de piso aplicou corretamente o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao julgar o EREsp 1.413.542/RS, modulou os efeitos do art. 42, parágrafo único, do CDC, estabelecendo que a repetição em dobro é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, o que ocorreu no presente caso.
A resistência injustificada do fornecedor em estornar administrativamente as compras contestadas e a insistência na cobrança, mesmo após a ciência inequívoca da fraude e a concessão de tutela de urgência, demonstram a conduta contrária à boa-fé.
Não havendo comprovação de engano justificável, a manutenção da condenação nos termos estabelecidos é medida de rigor.
Em relação à fixação da verba honorária, verifica-se que o Juízo singular julgou parcialmente procedentes os pedidos incoativos, arbitrando os honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 800,00 para cada parte.
Entretanto, o Magistrado incorreu em error in procedendo.
O art. 85, § 2º do Código de Processo Civil dispõe o seguinte:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: (g.n)
O parágrafo oitavo do mesmo artigo, por sua vez, dispõe:
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º. (g.n)
Portanto, vê-se que a fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa se dá de forma excepcional, aplicando-se a regra subsidiária prevista no art. 85, § 8º do CPC apenas se ausentes algumas das hipóteses de aplicação da regra geral.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que o arbitramento dos honorários por equidade se dá apenas nos casos em que, havendo ou não condenação: i) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório, ou; ii) o valor da causa for muito baixo.
Confira-se o julgado:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA Nº 1 .076/STJ.1. O art. 85, § 2º, do CPC constitui a regra geral no sentido de que os honorários sucumbenciais devem ser fixados no patamar de 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa .2. Somente é admitido o arbitramento de honorários por equidade (art. 85, § 8º, do CPC) quando, havendo ou não condenação (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou (b) o valor da causa for muito baixo.3 . A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais repetitivos vinculados ao Tema nº 1.076, decidiu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.4. Recurso especial provido .(STJ - REsp: 1824564 RS 2019/0193731-4, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 03/10/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/10/2023)
Portanto, verifica-se que assiste razão ao apelante ao irresignar-se contra a base de cálculo utilizada no comando sentencial para arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais, eis que não evidenciadas nenhuma das hipóteses autorizadoras da fixação da verba honorária por apreciação equitativa.
Dessa forma, em atenção às regras dispostas no Código de Processo Civil, impõe-se a reforma da sentença para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais com base no valor da causa.
Conclusão
Isto posto e por tudo que dos autos transparece, VOTO no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, apenas para fixar a verba honorária em 15% sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade da verba em relação à autora, em razão da gratuidade da justiça concedida, nos termos da fundamentação supra.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator