PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8191045-02.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCOSEGURO S.A. |
| Advogado(s): EDUARDO CHALFIN |
| APELADO: CLODOALDO MOREIRA DE SENA |
| Advogado(s): EDDIE PARISH SILVA, CARLOS ZENANDRO RIBEIRO SANT ANA |
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória e antecipação de tutela, movida por Clodoaldo Moreira de Sena em face do Banco Seguro S/A.
Inobstante a argumentação do Apelante de que os descontos realizados no benefício previdenciário percebidos pela Autora, decorrem de contrato válido, perfeito e regular celebrado entre os demandantes, a Apelada, em sua Réplica de id 78625504, impugnou a autenticidade da assinatura aposta no instrumento contratual colacionado à contestação.
O autor impugnou expressamente a contratação desde a inicial, afirmando jamais ter solicitado ou autorizado qualquer empréstimo junto ao Réu.
Ante a alegação autoral de inexistência de relação jurídica entre as partes, caberia ao Réu demonstrar a regularidade da contratação realizada, a ensejar os descontos no benefício previdenciário do Recorrido, nos termos do art. 373, II, do CPC, in verbis:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(...);
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
O Superior Tribunal de Justiça - STJ, ao julgar o Tema 1061, firmou entendimento, segundo o qual, na hipótese de o consumidor impugnar a assinatura do contrato bancário, o ônus de provar a autenticidade recai sobre a instituição financeira, já que produziu o documento:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.” (STJ - REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 24/11/2021, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/12/2021) (destaque aposto)
Assim, caberia ao Apelante requerer a realização de exame pericial apto a comprovar que a contratação foi realizada pelo Apelado, o que não ocorreu.
Verifica-se que o Apelante não acostou aos autos prova inequívoca da contratação e não demonstrou a consistência do seu crédito, uma vez que não comprovou a legitimidade da contratação e não requereu a realização de perícia digital, capaz de legitimar os lançamentos de débito no benefício previdenciário do Apelado.
Vê-se, portanto que o Apelante não comprovou o fato impeditivo do direito do Autor, conforme lhe incumbia, nos termos do art. 373, II do CPC.
Embora a Medida Provisória número 2.200-2/2001, reconheça a validade da assinatura eletrônica na celebração de instrumentos jurídicos, a mera alegação de utilização de biometria facial, desacompanhada de prova técnica idônea, não é suficiente para comprovar a manifestação de vontade do consumidor em contratar, especialmente quando este nega categoricamente ter realizado a contratação.
A contratação eletrônica exige cuidados especiais para garantir a identificação segura das partes contratantes, a comprovação da manifestação de vontade e a possibilidade de comprovação da contratação.
O Apelante não demonstrou de forma inequívoca que foi o autor quem realizou os procedimentos de cadastro e contratação no ambiente digital. As imagens de biometria facial apresentadas, por si sós, não são suficientes para essa comprovação, pois não há como verificar sua autenticidade sem perícia técnica especializada.
Ademais, conforme destacado pelo apelado, o extrato da conta de pagamento juntado pelo banco (id 91327523), demonstra movimentações atípicas e suspeitas, com múltiplas transferências para terceiros desconhecidos do autor, estornos sucessivos e valores incompatíveis com o perfil do consumidor, o que reforça os indícios de fraude.
A simples fotografia ou imagem alegadamente capturada por biometria facial não é suficiente para reconhecer a validade da contratação, quando há impugnação pelo consumidor, e, em face da especificidade da operação e da impossibilidade de identificar o titular do aparelho móvel utilizado para a realização da operação, não há elementos suficientes que corroborem a contratação do empréstimo pelo autor, notadamente a sua manifestação de vontade em contratar.
Assim, impõe-se o reconhecimento da ausência de relação jurídica entre as partes, devendo ser considerados indevidos os descontos realizados no benefício previdenciário da Apelada.
Decidiu acertadamente o Juízo monocrático, que entendeu ser inexigível a cobrança dos valores no benefício previdenciário do Autor, em razão da inexistência de relação jurídica entre as partes, e condenou o Apelante à devolução em dobro dos valores pagos a título do empréstimo objeto da lide, em conformidade com o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor - CDC, com a aplicação da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
O parágrafo único, art. 42, CDC, dispõe que:
“Art. 42. (...)
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
A jurisprudência há muito diverge quanto a extensão do significado de “salvo hipótese de engano justificável”, inclusive no próprio Superior Tribunal de Justiça, já que a 1ª Turma entendia que a devolução em dobro prescindia da comprovação de má-fé do fornecedor; enquanto a 2ª Turma entendia ser necessária a comprovação.
O entendimento restou pacificado com o julgamento, pela Corte Especial do STJ, em 21/10/2020, do EAREsp 676.608, com a aprovação das seguintes teses:
“1. A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva;
2. A repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do lapso prescricional (10 anos, artigo 205 do Código Civil) a exemplo do que decidido e sumulado (Súmula 412/STJ) no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de medida de tarifas de água e esgoto;
3. Modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão”.
Afastou-se a necessidade de comprovação do elemento volitivo, que era prova de difícil produção pelo consumidor, passando a ser suficiente que a conduta seja contrária a boa-fé objetiva.
A aplicação do dispositivo em destaque, portanto, deve perpassar a análise da (in) observância, pelo fornecedor, dos deveres anexos do contrato, decorrentes da boa-fé objetiva. Isto é, se foram observados ou não o dever de respeito, lealdade e cooperação para obtenção de vantagens mútuas e, ainda, o dever de cuidado, incluindo o in elegendo (responsabilidade pela escolha) e in vigilando (dever de fiscalização da atividade).
No caso dos autos, as provas constantes demonstram que houve falha na prestação de serviços do banco Apelante na análise documental, permitindo que o Apelado tivesse valor descontado do seu benefício previdenciário, sem contrato que legitimasse a cobrança.
Restou incontroverso que o Autor teve descontos em seu benefício previdenciário por contrato de empréstimo que não celebrou, merecendo reparos a decisão recorrida, para determinar a restituição do indébito em dobro, porquanto, em consonância com as disposições contidas no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
Em relação aos danos morais, diante dos descontos indevidos, resta configurado o dever de indenizar a Apelante. Sendo assim, para a sua mensuração, há que se sopesar a conduta das partes, a intensidade e duração do dano, bem como o denominado valor desestímulo, destinado a dissuadir o ofensor de igual prática no futuro.
No que tange ao valor indenizatório, o montante deve atender à equação de não importar o valor arbitrado em enriquecimento ilícito do requerente e, ao mesmo tempo, desestimular, de forma contundente, qualquer atividade nociva similar à denunciada pela Autora, por parte do requerido (efeito pedagógico da medida):
“A obrigação de reparar o dano recai sobre o autor do ato ilícito, independentemente de qualquer enriquecimento que ele tenha obtido. A reparação constitui, em princípio, uma sanção, e quando esta é de somenos, incorpora aquilo que se denomina de risco da atividade, gerando a tão decantada impunidade” (Sérgio Cavalieri Filho, “Programa de Responsabilidade Civil”, Malheiros Editores, 3ª ed., pág. 98)
Considera-se, ainda, nesta equação, a repercussão do dano e a condição econômica do seu causador.
Vê-se, assim, que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), arbitrados pelo Juízo de primeiro grau, é suficiente para amenizar o sofrimento suportado pelo Autor que sofreu sucessivos descontos indevidos em seu benefício de aposentadoria, e, também, para infligir punição ao Apelante, de modo a desestimular atitudes lesivas ao consumidor.
Finalmente, quanto ao termo inicial dos juros moratórios, a sentença recorrida aplicou corretamente a Súmula 54, do Superior Tribunal de Justiça.
A Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, dispõe que o marco de incidência dos juros de mora em função de atos que resultem em Responsabilidade Extracontratual é o evento danoso.
Ocorre a Responsabilidade Extracontratual pela ocorrência de ilícito civil que tenha causado dano, consoante demonstrado nos presentes autos, em que o Apelante realizou descontos indevidos no benefício previdenciário do Apelado, sem a devida contratação.
Assim, em conformidade com o assentado na Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de Responsabilidade Extracontratual, os juros moratórios devem incidir a partir do evento danoso.
Quanto à correção monetária, aplica-se a Súmula 362, do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento, ou seja, da sentença.
Nesse sentido, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. SÚMULA 54/STJ. 1. O termo inicial dos juros de mora incidem desde o evento danoso mesmo em hipótese de danos morais. 2. Se o magistrado deve levar em conta a mora na fixação do montante compensatório arbitrado, o que não se chega a afirmar, deve fazê-lo à luz da jurisprudência consolidada desta Corte, conforme expressa na Súmula 54/STJ ("Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual"), julgada em 1992. 3. Agravo interno a que se nega provimento”.
(STJ - AgInt no AREsp: 1665283 PR 2020/0037168-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 31/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/09/2020)
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.
Considerando o quanto decidido, mantenho a condenação do Réu no pagamento de custas processuais, e, em consonância com o art. 85 do CPC, majoro os honorários de sucumbência arbitrados para o percentual de 15% (quinze por cento), sobre o valor da condenação.
Por fim, advirto a parte de que a reiteração das razões já expressamente analisadas implicará o reconhecimento de comportamento protelatório, passível de aplicação de multa, na forma do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.
Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.
Des. Marcelo Silva Britto
Relator