PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRETENSÃO DE IMPLEMENTAÇÃO DE PISO SALARIAL NACIONAL. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE A ENDEMIAS. APLICAÇÃO DA LEI Nº 12.994/2014. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. SERVIDOR ESTATUTÁRIO. LEI MUNICIPAL 387/2016. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE A LEI ORGÂNICA MUNICIPAL E A LEI 387/2016. EC 001/2013 DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO DO TJBA. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO REGIME JURÍDICO ÚNICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO SALÁRIO BASE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO.

1.A partir da vigência da Lei Federal nº 12.994 /14, que acrescentou o art. 9º-A à Lei n. 11.350/06, foi estabelecido o Piso Salarial Nacional para os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias.

2.Afastada a preliminar de incompetência da justiça comum para o julgamento do feito, eis que a partir da conversão de regime jurídico, com a lei 387/2016, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias do Município de Anagé passaram a se submeter à disciplina normativa do regime jurídico estatutário municipal, devendo a demanda ser julgada na justiça estadual.

3.Assim, deflui-se dos autos que a autora foi inicialmente contratada pelo regime celetista, Termo de Posse de ID 39634818, pag.34, contudo, a partir da criação do plano de cargos e salários dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias do município, em 2016, passou-se a ser regida a carreira pelo regime estatutário.

4.Segundo os contracheques juntados aos autos, a autora ocupa cargo efetivo de Agente de Combate as Endemias, regido sob o regime estatutário, já que consta a informação “ACS - AGENTES COMUNITARI-OS DE SAUDE CONCURSADOS”, sem nenhuma menção ao regime da CLT.

5.Com efeito a lei que instituiu o plano de cargos e salários de agente comunitário de Anagé, a lei 387/2016, definiu que a carreira seria regida pelo regime estatutário, sendo feita uma transmudação do regime celetista, previsto na lei orgânica do município de 2012, alterada pela EC 001/2013, cuja dicção previa regime CLT para os cargos permanentes ou temporários.

6.Entrementes a EC 001/2013 foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno do TJBA, sendo extirpada do mundo jurídico, retornando então a redação originária da lei orgânica municipal, que estabelece o regime jurídico estatutário para os servidores municipais de cargos permanentes e temporários, não havendo dessa forma nenhuma incompatibilidade da lei 387/2016, que prevê o regime estatutário para o agente de endemias do município apelante, caindo por terra o argumento recursal. Lembrando que, segundo o informativo 1025 do STF não é possível a avaliação de constitucionalidade de lei municipal perante lei orgânica do município.

7.Na mesma medida não há que se falar em afronta ao texto constitucional do art.39 da CF/88, em controle difuso de inconstitucionalidade, por que não há demonstração nos autos de que o Município de Anagé não possui regime jurídico único, até por que, como visto nas linhas a cima, é o regime estatutário que prevalece na municipalidade apelante.

8.O Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento de que, Tema 25, salvo nos casos previstos na Constituição Federal, não é possível a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem a sua substituição por decisão judicial, sob pena de o Judiciário passar a atuar como legislador positivo.

9.Os agentes comunitários do município de Anagé estão vinculados ao regime estatutário e, dessa forma, não se submetem, via de regra, às normas da CLT, sobretudo porque há lei especifica no âmbito municipal, qual seja, a Lei nº 387/2016, que em seu art. 22, disciplina que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário base. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000421-40.2022.8.05.0009, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE ANAGE e como apelada MARIA LISANGELA SARAIVA DE MATOS.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 1 de Dezembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível, interposta pelo MUNICÍPIO DE ANAGÉ contra a sentença de ID 39634850, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Anagé, nos autos da Ação De Obrigação De Fazer Cumulada Com Cobrança Com Pedido De Tutela De Evidencia, movida por MARIA LISANGELA SARAIVA DE MATOS em face do Apelante, que julgou procedentes , em parte, os pedidos formulados pela autora, nos seguintes termos:

(...)“Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na petição inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR o Município de Anagé:

a) a PROCEDER ao imediato enquadramento da parte autora, nos termos do Parecer elaborado pela Comissão instituída pela Portaria nº 47, de 06 de setembro de 2017;

b) ao PAGAMENTO à parte autora da diferença salarial resultante do ato administrativo de seu enquadramento, nos termos da Lei Municipal nº 387/2016, retroativo ao mês de março/2017, os vencidos no curso desta ação, assim como os vincendos até a efetiva quitação, conforme o cumprimento dos requisitos de cada classe pela parte autora, de modo a adequá-la progressivamente na classe pertinente desde março de 2017 até a presente dada, observada a prescrição quinquenal do ajuizamento da ação; e

c) ao PAGAMENTO da diferença do adicional de insalubridade dos últimos 5 anos e das parcelas vincendas no curso deste processo, devendo o percentual previsto na Lei Municipal incidir sobre os vencimentos básicos da parte requerente.

O valor será apurado em liquidação de sentença, com incidência, em relação às parcelas vencidas, de correção monetária, pelo IPCA-E, e de juros de mora, a partir da citação, com base no índice oficial aplicado à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, alterado pela Lei nº 11.960/09, até a data de vigência da EC 113/2021, quando, então, passarão a ser acrescidas tão somente da taxa SELIC, índice que compreende correção monetária e juros de mora.

Tendo em vista a sucumbência da parte autora quanto ao pedido de auxílio transpor-te, condeno-a em 30% das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor pedido a título de auxílio transporte. A exigibilidade ficará suspensa, pelo prazo de 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado, nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

Condeno o réu no pagamento de honorários advocatícios, cujo valor incidirá sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, devendo o percentual ser fixado em eventual e futura liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, II, do CPC.

Embora ilíquida a sentença, tendo em vista que evidentemente não alcançará o valor previsto no artigo 496, § 3°, inciso III, do CPC, dispenso a remessa necessária.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Anagé, 2 de novembro de 2022. Pedro C. de Proença Rosa Ávila. Juiz Substituto"

Em suas razões recursais (ID 39634851), sustenta a Municipalidade inicialmente a preliminar de  INCOMPETÊNCIA ABOSLUTA DA JUSTIÇA COMUM, ao argumento que “a contratação é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), porquanto, este é o regime vigente para os servidores do Município de Anagé.”

Aduz nesse sentido que “a Constituição vigente instituiu o regime jurídico único para os servidores civis da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, o que significa ser afastado a aplicação de mais de um regime no mesmo ente público, assim sendo o Município de Anagé tendo o texto celetista como regime não é competência desta justiça estadual o julgamento da presente lide, devendo, portanto, que o processo seja remetido para a justiça especializada com fulcro no art.64, § 3 do CPC.”

Ainda, incialmente, pretexta pela declaração incidental de inconstitucionalidade da lei Municipal nº 387/2016 , na medida em que “Lei Municipal nº 387/2016 ao estabelecer um estatuto do servidor ignorou completamente o mandamento da Lei Orgânica Municipal que fixou regime jurídico celetista, havendo, portanto, inconstitucionalidade da lei municipal, por afronta clara ao texto constitucional que determina a vigência de regime jurídico único, devendo, portanto, prevalecer a Lei Orgânica do Município de Anagé e ser aplicada as normas de direito do trabalho.”

Em seguida, pontua no mérito que “Para a caracterização da insalubridade na atividade laboral, é imprescindível e imperativa a realização da perícia técnica, por força do art. 195 da CLT. Ademais, a própria OJ nº 278 da SDI-1 do TST dispõe que "A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade”.

Nesse sentido que o “Tribunal Superior do Trabalho (TST) reafirmou sua própria jurisprudência no sentido de que as atividades dos agentes comunitários de saúde, por não se assemelharem àquelas desenvolvidas em hospitais ou outros estabelecimentos de saúde, não se encontram inseridas no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/72 do Ministério do Trabalho e, portanto, não rendem ensejo ao pagamento do adicional de insalubridade (Ag-RR-21788-98.2017.5.04.0661, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT de 10/06/2022)”

Argumenta que “Não é possível o pagamento do retroativo dos últimos cinco anos do adicional de insalubridade, pois ele não comprovou a situação de exposição de agentes nocivos durante esse período.”

Outrossim, "Em caso de ultrapassada todas as teses anteriores, requer seja abatido os valores já pagos a título de adicional de insalubridade, sendo aferido no momento de eventual liquidação de sentença, nos termos do art. 509, II do CPC.”

Sustenta que a base de cálculo deve ser o salario base, haja vista “ não merece prosperar tal pedido, uma vez que a CLT estabelece que: “Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”

Ao final, requer o recebimento e provimento do recuso para que seja acolhida a preliminar de incompetência absoluta da justiça comum; Que seja declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 387/2016 . No mérito, a  reforma da sentença para que sejam afastados os pagamentos de verbas pleiteadas pelo recorrido.

Contrarrazões de ID 39634854 pelo improvimento.

Em cumprimento ao art. 931, do NCPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I do NCPC.

Salvador/BA, datado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Preenchidos os requisitos para admissibilidade do recurso , o mesmo deve ser conhecido.

Cinge-se a controvérsia sobre os reflexos da Lei Federal n. 12.994/2014 que estabeleceu o piso salarial para as Carreiras de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, outrossim, o fato de no âmbito do Município de Anagé, ter sido regulamentada a matéria  no ano de 2016, ao editar a Lei Municipal nº 387/2016.

Assim como, a discussão envolve a base de cálculo do pagamento do adicional de insalubridade devido ao servidor

Antes de adentrar no mérito passo a análise das preliminares arguídas pelo Município.

Preliminar de Incompetência da justiça comum:

In casu, sustenta a municipalidade que a Lei Orgânica do Município de Anagé, de 2012, foi alterada pela EC 001/2013, alterando o regime jurídico dos servidores para o regime celetista, razão pela qual a demanda que discute a relação do agente comunitário com o município deve ser dirimida pela justiça trabalhista.

Ocorre que, não merece guarida a fundamentação , pelas razões adiante esclarecidas.

Com efeito, o art. 8º da Lei 11.350/2006, estabelece que os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias estão submetidos, em regra, ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho –- CLT -, sendo facultada a possibilidade de adoção de regime jurídico distinto pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, por meio de lei local.

“Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa. (grifei)

No âmbito municipal, com espeque no art. 30, inciso I, da Constituição Federal, bem como no referido art. 8º da Lei nº 11.350/2006, o Município de Anagé, por meio da Lei Municipal nº 387/2016 , cujo teor disciplina o plano de cargos, carreiras e remuneração dos agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias, alterou o regime jurídico dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias do celetista para o estatutário.

Em razão disso, esses agentes passaram a integrar o Plano de Cargos e Vencimentos dos Profissionais de Saúde da Prefeitura Municipal de Anagé, previsto na Lei Municipal nº 387/2016:

Art. 1º - Esta Lei estabelece o Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração dos Servidores públicos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias, lotados na Secretaria Municipal de Saúde de ANAGÉ/BA, conforme previsão da Lei Federal 12.994/14 c/c Lei Federal 11.350/06, e tem por objetivo a eficiência, a eficácia e a continuidade da Ação Administrativa, a valorização e a profissionalização desses servidores

Art. 2º. - O Regime Jurídico de trabalho adotado pela Administração Pública Municipal Direta, Autárquicas e Fundacional é o regime jurídico “ESTATUTÁRIO”, na forma da Lei Complementar nº ,observando dentre outras normas, o disposto nos artigos 37 a 41 da Constituição Federal e Emendas Constitucionais; ( grifei)

Assim, a partir dessa conversão de regime jurídico, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias do Município de Anagé passaram a se submeter à disciplina normativa do regime jurídico estatutário municipal.

Noutras palavras, o Município de Anagé instituiu, por meio da Lei Municipal 387/2016, o regime estatutário para seus agentes de combate às endemias.

Assim, deflui-se dos autos que a autora foi inicialmente contratada pelo regime celetista, Termo de Posse de ID 39634818, pag.34 dos autos, contudo, a partir da criação do plano de cargos e salários dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias do município, em 2016, passou-se a ser regida a carreira pelo regime estatutário. ( Lei ID 39634822)

No caso sob exame, segundo os contracheques juntados aos autos (ID 39634819), a autora ocupa cargo efetivo de Agente de Combate as Endemias, regido sob o regime estatutário, já que consta a informação “ACS - AGENTES COMUNITARIOS DE SAUDE CONCURSADOS”, sem nenhuma menção ao regi-me da CLT.

Disso conclui-se que, sendo a requerente servidora pública municipal, ocupante de cargo de provimento efetivo, regida sob regime de natureza jurídico-administrativo, não há que falar em competência da Justiça do trabalho para o processamento do feito.

Aliás, a respeito do tema, “o plenário do Supremo Tribunal Federal referendou medida cautelar na ADI 3.395, fixando ser de competência da Justiça Comum as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária, independentemente de quais sejam as verbas pleiteadas pe-lo servidor (Min. Cezar Peluso, DJ de 10/11/2006).

Outrossim, o fato da pretensão autoral envolver também o pagamento de insalubridade, não descaracteriza a competência da Justiça Comum.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO CONS-TITUCIONAL. CAUSAS INSTAURADAS ENTRE O PODER PÚBLICO E SERVIDOR VINCULADO À AD-MINISTRAÇÃO POR UMA RELAÇÃO JURÍDICO ES-TATUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3.395 MC/DF. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A RECLAMAÇÃO. 1. Compete à Justiça Comum processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem jurídico-estatutária , conforme entendimento assentado por esta Corte no julgamento da da Ação Dire-ta de Inconstitucionalidade 3.395 MC/DF, Rel. Min. Cezar Peluso.[...] (Rcl 10.986-AgR, Redator p/ o acórdão Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 23/4/2014, grifei).

Assim também tem se posicionado este E. Tribunal:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BA-HIA Terceira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8018174-71.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível AGRAVANTE: CICERO SERGIO FELIX LIMA Advogado (s): RAFAEL COLDIBELLI FRANCISCO FILHO AGRAVADO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGENTE MUNICIPAL DE COMBATE ÀS ENDE-MIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RELAÇÃO ESTATUTÁRIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. DECISÃO REFORMADA. RE-CURSO PROVIDO. O Município do Salvador, por meio da Lei nº. 7.955/2011, alterou o regime jurídico dos agentes comunitários de saúde e agentes de combates às endemias e possibilitou, aos agentes contratados anteriormente à edição da referida lei, a opção pela mudança do regime jurídico laboral, passando para o regime jurídico estatutário. Infere-se, do contracheque de ID 16461682, fl. 22, que o Agravante foi admitido em 15/05/2009 para exercer o cargo de Agente de Combate às Endemias, estando atualmente sujeito ao regime estatutário. Assim, nos termos da Súmula 137, do STJ, a competência para julgamento do caso em análise é da Justiça Comum Estadual. Precedentes do TJBA. Agravo provido. Decisão modificada. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8018174-71.2021.8.05.0000, sendo Agravante Cícero Sergio Felix Lima e Agravado o Município de Salvador , ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível do Tribu-nal de Justiça do Estado da Bahia em dar provimento ao Agravo. Sala das Sessões, em de de 2022. ___________________Presidente ___________________Relatora ___________________Procurador de Justiça

(TJ-BA - AI: 80181747120218050000, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/03/2022) grifei

Tem-se, pois, que, em sendo o vínculo estabelecido entre o Poder Público e o servidor, estatutário ou de caráter jurídico-administrativo, a competência para análise da controvérsia estabelecida nos autos é da Justiça Comum.

Inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 387/2016:

Também sem razão o apelante, haja vista como já repisado alhures a lei federal que trata acerca das atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, Lei 11.350/2006, concedeu a opção de escolha do ente municipal ao tipo de regime jurídico deve ser regido o cargo de agente comunitário.

Por sua vez a legislação supra foi amparada no art.198, parágrafo 4º da CF/88, o qual reza que a admissão dos agentes comunitários será feita por processo seletivo público. Em destaque:

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação

Decerto a lei que instituiu o plano de cargos e salários de agente comunitário de Anagé, a lei 387/2016, definiu que a carreira seria regida pelo regime estatutário, sendo feita uma transmudação do regime celetista, como era previsto na lei orgânica do município de 2012, alterada pela EC 001/2013, cuja dicção previa regime celetista para os cargos permanentes ou temporários.

Então, em primeiro lugar, não há nenhuma incongruência com o texto constitucional, artigo 39, caput, eis que é possível a alteração de regime dos servidores dos municípios, respeitadas a legalidade, outrossim, a mudança de regime não quer dizer que a admissão de servidores deixou de ter um regime jurídico único.

O segundo ponto é que a EC 001/2013 foi declarada inconstitucional pelo Pleno do TJBA, cujo efeito é o retorno da dicção anteriormente prevista no art.122 da lei orgânica. Registre-se:

Redação anterior da lei orgânica municipal:

Art. 122. Em qualquer dos Poderes do Município, a atividade administrativa é exercida por:

I- servidores públicos, ocupantes de cargos permanentes ou temporários criados por lei, na administração direta, autarquias ou fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, regidos pelo regime estatutário; ( grifei)

Nova redação com a Ec 001/2013 declarada inconstitucional:

Artigo 122

(...)

Inciso I – Servidores Públicos, ocupantes de cargos permanentes ou temporários criados por lei, na Administração Direta, Autarquias ou Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, regidos pelo Regime Celetista, ou seja, pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

A propósito a ementa do julgado:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BA-HIA Tribunal Pleno Processo: DIRETA DE INCONSTITUCIONALI-DADE n. 8002173-79.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Tribunal Pleno AUTOR: Prefeita do Município de Anagé Advogado (s): JERONIMO LUIZ PLACIDO DE MESQUITA, YURI OLIVEIRA ARLEO, RODRIGO MARTINS TOURINHO COSTA REU: CÂMARA MUNICIPAL DOS VE-READORES DE ANAGE Advogado (s):AMILTON FERNANDES VIEI-RA ACORDÃO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, EMENDA N.º 001 À LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE ANAGÉ, QUE DISPÔS SOBRE ALTERAÇÃO DE REGIME JURÍDICO DE SER-VIDORES PÚBLICOS DAQUELE MUNICÍPIO. INICIATIVA DE LEI POR EDIL, TRAMITAÇÃO PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA, SEM SUBMISSÃO À MESA DIRETORA E NA MESMA DA-TA DA APROVAÇÃO. MANIFESTA INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS DE COMPETÊNCIA DE DEFLAGRAÇÃO E DE PROCEDIMENTO LE-GISLATIVO ESPECÍFICAS, ESTABELECIDAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, BALISADORES DA GARANTIA DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA HARMÔNICA ENTRE OS PODERES DA REPÚBLICA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SIMETRIA DAS NORMAS LEGIFERANTES. VIOLAÇÃO DAS NORMAS DOS ARTIGOS ART. 29, 60 E 61,§ 1º, INCI-SO II, ALÍNEA C DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DOS ARTIGOS 74 E 77 INCISO IV DA CARTA CONSTITUCIONAL BAIANA. VICIO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUANTO A INICIATIVA LEGISLATIVA E QUANTO A FORMA DA SUA ELABORAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALI-DADE DA EMENDA N.º 0001/2013 À LEI ORGÂNICA MUNI-CIPAL DE ANAGÉ, COM EFICÁCIA RETROATIVA. Vistos, rela-tados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 8002173-79.2019.8.05.0000 proposta pelo PREFEITO MUNICI-PAL DE ANAGÉ contra a CÂMARA DE VEREADORES DO MUNICÍ-PIO DE ANAGÉ. A C O R D A M os Desembargadores integrantes deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em JULGAR PROCEDENTE a presente demanda para declarar a inconstitucionalidade da Emenda à Lei Orgânica do Município de Anagé, nº 001/2013, de 30 de dezembro de 2013, por violação aos arts. 74, 77, in-ciso IV, e 105, inciso IV, da Constituição do Estado da Bahia, bem co-mo aos arts. 60 e 61, § 1º, inciso II, alínea c, da Constituição Federal. Sala das Sessões, de de 2022. Des. Presidente Desª. CYNTHIA MARIA PINA RESENDE Relatora Procurador (a) Geral de Justiça

(TJ-BA - ADI: 80021737920198050000 Desa. Cynthia Maria Pina Re-sende Tribunal Pleno, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 29/07/2022) grifei

Sem embargo, têm-se que sendo a EC 001/2013 declarada inconstitucional, a mesma é extirpada do mundo jurídico, retornando então a redação originária que estabelece o regime jurídico estatutário para os servidores municipais de cargos permanentes e temporários de Anagé, não havendo dessa forma nenhuma incompatibilidade da lei 387/2016, que prevê o regime estatutário para o agente de endemias do município apelante, caindo por terra o argumento recursal.

Em resumo, mantida a lei orgânica que determinou que o regime jurídico dos servidores efetivos de Anagé deve ser o estatutário, ausente antinomia com a lei 387/2016, que também prevê o regime supra especificamente para os agentes de endemias.

Na mesma medida não há que se falar em afronta ao texto constitucional do art.39 da CF/88, em controle difuso de inconstitucionalidade, por que não há demonstração nos autos de que o Município de Anagé não possui regime jurídico único, até por que, como visto nas linhas a cima é o regime estatutário que prevalece na municipalidade apelante.

Lembrando, apenas ampliando a discussão, segundo o informativo 1025 do STF não é possível a avaliação de constitucionalidade de lei municipal perante lei orgânica do município.

Em destaque: “Não cabe ADI no TJ contra lei ou ato normativo municipal que viole a Lei Orgânica do Município.”

Vencidas as preliminares, no mérito o objeto da controvérsia recursal versa sobre a definição da base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade dos Agentes Comunitários de Endemias do Município de Anagé.

Ou seja, a pretensão autoral reside em “ pagar a diferença salarial de respectivo adicional bem como que estabeleça o pagamento sob o salário base do Requerente.”

O questionamento recursal acerca da necessidade de perícia para o pagamento da gratificação esvazia-se, na medida em que o ente público  vem realizando tal pagamento, como se vê dos contra-cheques de ID 39634819, assim como não é objeto do processo.  Em verdade a controvérsia circunda na base de cálculo do adicional.

Com efeito o Supremo Tribunal Federal (STF) consolidou o entendimento de que, Tema 25, salvo nos casos previstos na Constituição Federal, não é possível a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem a sua substituição por decisão judicial, sob pena de o Judiciário passar a atuar como legislador positivo.

No mesmo sentido, a Súmula Vinculante nº 04:

Súmula Vinculante 4: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Os agentes comunitários do município de Anagé estão vinculados ao regime estatutário e, dessa forma, não se submetem, via de regra, às normas da CLT, sobretudo porque há lei especifica no âmbito municipal, qual seja, a Lei nº 387/2016, que em seu art. 22, prevê o direito ao adicional de insalubridade:

Art. 22 - Os adicionais de insalubridade e periculosidade não são cumulativos, recaindo sobre os cargos de Agente Comunitário de Saúde o adicional de insalubridade de grau médio de 20% (vinte por cento) , e para os Agentes de Combate às Endemias o percentual de 20% (vinte por cento), dos seus vencimentos básicos respectivos, Ficando estabelecido à partir da aprovação e vigência desta Lei o pagamento no percentual de 10% e a diferença quando do enquadramento no ano de 2017 revogando todas as disposições em contrário.

A base de cálculo é expressamente pontuada como o "salário base", não existindo qualquer possibilidade da regulamentação alterar este parâmetro legal. Ou seja, inexiste necessidade de regulamentação sobre a base de cálculo que já se encontra definida.

Note-se que o artigo prevê o direito, a base de cálculo e os percentuais incidentes para cada grau de insalubridade.

Pelas razões adrede mencionadas deve ser pago o adicional de insalubridade à requerente tendo com base de cálculo para o seu cômputo o salário base da servidora, razão pela qual deve ser mantida a ordem sentencial também nesse capítulo.

A propósito:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BA-HIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0503446-18.2016.8.05.0150 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS Advogado (s): APELADO: SIN-DICATO DE AGENTES COMUNITARIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE AS ENDEMIAS DA BAHIA - SINDACS/BA Advogado (s):FLORISVALDO PASQUINHA DE MATOS FILHO ACORDÃO APE-LAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. SIN-DACS/BA. PRELIMINAR. SUSPENSÃO PROCESSO. PANDEMIA. IMPOSSIBILIDADE. INSALUBRIDADE. INCIDÊNCIA SALÁRIO BASE. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. No que diz respeito a preliminar de suspensão do processo em razão de força maior ocasionada pela da pandemia do Coronavírus, a mesma não se sustenta, posto que, ainda que a situação atual constitua anormalidade, não impede o regular desenvolvimento do processo. Acerca da matéria, a Lei Municipal 1.519/2013, que dispõe sobre o Regime Jurídico e Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos servidores do Município de Lauro de Freitas-BA, prevê expressamente a concessão do adicional de insalubridade aos servidores municipais, determinando ainda que deve incidir sobre o salário-base. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 0503446-18.2016.8.05.0150, em que figura como apelante o Município de Lauro de Freitas, e como apelado Sindicato de Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate a Endemias da Bahia – SINDACS/BA. ACORDAM os Senho-res Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em afastar a PRELI-MINAR arguida e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões da Quinta Câmara Cível do egré-gio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de de 2021. Desembargador Jatahy Júnior Presidente/Relator Procurador (a) de Justiça 114

(TJ-BA - APL: 05034461820168050150, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/04/2021) grifei

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BA-HIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8000626-98.2016.8.05.0132 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: EDGAR ALVES DA SILVA Advogado (s): JOSE CESAR PIMENTEL LIMA JUNIOR, SAVIGNY MACHADO LIMA, RAMON MOURA RIBEIRO APELADO: MUNICIPIO DE ITIUBA Advogado (s):TADEU SOARES ANDRADE ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CO-BRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁ-RIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICIÍO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA NO ÂMBITO MUNICIPAL. MORA NA REGULAMENTAÇÃO QUE NÃO AFASTA O PAGAMENTO DO ADICIO-NAL. TESE FIRMADA EM IRDR (TEMA 07). APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS QUE VIABILIZEM O GOZO DO DIREITO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. PRECEDENTES DO TJBA. RECUR-SO DE APELAÇÃO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA PARCIAL-MENTE REFORMADA. 1. Cinge-se a controvérsia acerca do direito do autor (Agente Comunitário de Saúde) ao recebimento do adicional de insalubridade referente ao período anterior à vigência da Lei Municipal nº 241/2012, que regulamentou a matéria no âmbito da circunscrição do município apelado. 2. Insta salientar que o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itiúba (Lei Complementar Municipal nº 73/2008) garantiu expressamente o direito à percepção dos adicionais de periculosidade e insalubridade, entretanto não especificou os percentuais e a forma de cálculo destes. 3. Contudo, somente com o advento da Lei Municipal nº 241 de 03 de julho de 2012 houve a regulamentação do aludido benefício, atestando o caráter insalubre da atividade exercida por seus agentes comunitários de saúde e garantindo a estes o recebimento do adicional de insalubridade, no percentual de 20% (vinte por cento), incidente sobre o salário base atinente. 4. Ocorre que a Administração não pode se valer da própria inércia para justificar o não pagamento do adicional para atividades penosas, perigosas e insalubres até o ano de 2012, por ausência de regulamentação, pois no ano de 2008 o Estatuto dos Servidores do Município de Itíúba já previa o adicional para atividades perigosas, insalubre e penosas, garantindo aos Agentes Comunitários de Saúde a percepção do adicional de insalubridade em grau médio, na proporção de 20% (vinte por cen-o) sobre o vencimento de servidor. Precedentes da Corte. 5. Assim, impõe-se o reconhecimento do direito do Servidor a receber o supracitado adicional, nos seus vencimentos, no período anterior à vigência da Lei Municipal 241/2012. 6. Com relação aos juros moratórios e à atualização monetária, por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, é imperiosa a aplicação do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 810 de Repercussão Geral ( RE 870947). 7. Por sua vez, não vislumbro direito do apelante a eventual reparação civil por danos morais. 8. Em que pese ser realmente ilícito o não pagamento das verbas ora reclamadas, não se pode falar em danos morais indenizáveis, tendo em vista que os prejuízos experimentados pelo apelante não ultrapassaram a esfera patrimonial, a qual será devidamente reparada diante da condenação ao pagamento dos valores devidos, não restando evidenciado, in casu, o transtorno psicológico indispensável a configuração de ofenda moral indenizável. Vistos, relatados e discutidos estes autos de nº 8000626-98.2016.8.05.0132.Ap, oriundos da Comarca de Itiúba, em que figuram como recorrente EDGAR ALVES DA SILVA e recorrido MUNICÍPIO DE ITIÚBA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimi-dade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador, .

(TJ-BA - APL: 80006269820168050132, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2021) grifei

Em função da sucumbência recursal, majoro o percentual de honorários recursais devidos pelo município, em 5% ( cinco por cento) , eis que o percentual inicial deve ser fixado em liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, II, do CPC.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E REJEITAR AS PRELIMINARES ARGUÍDAS PELO ACIONADO, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos e fundamentos.

Salvador/BA, datado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora