PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. SAÚDE. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA APÓS PERDA DE PESO. ABDOMINOPLASTIA. AUSÊNCIA DE PROVA DA URGÊNCIA. PERDA DE PESO PONDERAL NÃO VERIFICADA. RELATÓRIO MÉDICO SUGERIU REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA EM CASO DE DÚVIDA. DOCUMENTOS APRESENTADOS PELO ESTADO RESSALTAM A NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA CONSTATAR ABDOME EM AVENTAL E ESTABILIDADE NA PERDA DE PESO. REQUISITOS QUE NÃO FORAM COMPROVADOS NOS AUTOS. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NÃO APRESENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SEGURANÇA DENEGADA. 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do MANDADO DE SEGURANÇA Nº 8050401-46.2023.8.05.0000, figurando como Impetrante PRISCILA GUEDES BOUCAS e como Impetrados o SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em DENEGAR A SEGURANÇA, na forma definida no Voto condutor.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 15 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se do Mandado de Segurança nº 8050401-46.2023.8.05.0000, com pedido de concessão de medida liminar, impetrado por PRISCILA GUEDES BOUCAS, contra ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETARIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, consistente na negativa de autorização de cirurgia plástica reparadora (DERMOLIPECTOMIA ABDOMINAL NÃO ESTETICA + TRATAMENTO CIRÚRGICO DA DIÁSTASE DERETOS E HERNIORRAFIA UMBILICAL)

Em suas razões (ID. 51613809), a Impetrante, inicialmente, requereu a concessão da gratuidade de justiça e narrou acerca da legitimidade da Autoridade Coatora.

Informou que é e é beneficiária do Plano de Saúde PLANSERV, oferecido pelo Impetrado, Carteira nº 00790858576 007, estando adimplente com suas obrigações financeiras.

Citou que, conforme relatório médico, emitido pela endocrinologista Dra. Maria Fernanda Viana – CRM 31502, está sendo submetida a acompanhamento médico em razão do sobrepeso e nódulos tireoidianos. Acrescentou que tem histórico de diabetes gestacional e que após o parto ficou com 72,6kg e atualmente com 60kg e que, conforme exame de ultrassonografia, foi identificada hérnia umbilical e diástase abdominal.

Apontou que é portadora de ABDOME COM LIPODISTROFIA E COM DIÁSTASE DE RETOS ABDOMINAIS PÓS GESTACIONAL (CID E65+K43) tudo após tratamento clínico de obesidade com perda de peso de 13Kg e defendeu que necessita realizar cirurgia reparadora.

Afirmou que, em continuidade ao tratamento original da obesidade, necessita ser submetida às seguintes cirurgias reparadoras: DERMOLIPECTOMIA ABDOMINAL NÃO ESTETICA (54140021 / 30101271) + TRATAMENTO CIRÚRGICO DA DIÁSTASE DE RETOS (43080030/31009050) E HERNIORRAFIA UMBILICAL (43080030/ 31009050).

Ressaltou que não se trata de procedimento estético e sim de cirurgia reparadora após tratamento clínico de emagrecimento.

Noticiou que compareceu no Hospital da Português com a Guia de Autorização para Internação e deu entrada no pedido de autorização junto ao Plano de Saúde PLANSERV, mas que o referido Plano de Saúde não autorizou a realização dos procedimentos.

Explicou que solicitou que a negativa de atendimento fosse dada por escrito, mas que nunca foi enviada, entretanto, entretanto, “entrou em contato pelo telefone e conforme gravação, ora anexada, foi informado que o procedimento cirúrgico foi negado”.

Discorreu acerca da verificação do direito líquido e certo, bem como sobre a ilegalidade perpetrada diante da negativa de autorização para a realização de procedimento médico prescrito.

Asseverou que sofre diariamente com flacidez de pele e que possui “abdome em avental”.

Narrou acerca do preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da medida liminar e destacou que sofre com abdome em avental que ocasiona baixa autoestima e dificuldade de socialização, razão pela qual necessita da realização da cirurgia com brevidade.

Requereu o deferimento da liminar para que seja determinada a realização da cirurgia prescrita pelo médico assistente, bem como que o Impetrado proceda ao custeio de todas as despesas hospitalares e, por fim, que a segurança seja concedida, confirmando a liminar deferida.

Conforme decisão proferida ao ID. 51885006, o pedido liminar foi indeferido.

O Estado da Bahia interveio no feito apenas para requerer a juntada  de informações prestadas pela Administração Pública (ID. 53570690).

A Impetrante anexou novo relatório médico ao ID. 53608441.

A Douta Procuradoria de Justiça apresentou Parecer ao ID. 54514525, no qual opinou pela concessão da segurança.

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de feito passível de sustentação oral, nos termos do art. 187, I do Regimento Interno. 

                 Salvador/BA, data registrada no sistema.

Des. Josevando Andrade

Relator

A5

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Sobre o mandado de segurança, importante destacar que é um procedimento especial que exige do Impetrante a demonstração de plano, mediante prova pré-constituída, ser ele detentor de uma situação jurídica incontroversa, a fim de que se possa tutelar um direito evidente.

O art. 5º, LXIX, da CF/88, assim como o art. 1º da Lei nº 12.016/2009 dispõem:

“Art. 5º (...)

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Lei nº 12.016/2009

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.“

Verifica-se, dos dispositivos acima elencados, que o mandamus exige, além dos pressupostos processuais previstos no art. 17 do CPC, a presença de outras duas condições: existência de direito líquido e certo; e lesão ou ameaça de lesão ao referido direito, praticada por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público.

No caso em voga, a Impetrante alega que após perda de peso, decorrente de tratamento para obesidade, necessita de realização de cirurgia reparadora com urgência, conforme relatório médico. Ressalta-se que a discussão em voga se limita ao pedido de realização da cirurgia plástica, posto que o Planserv autorizou a realização dos procedimentos denominados Diástase dos retos-abdominais e Herniorrafia umbilical (ID. 53570690).

Primeiro, destaca-se que a Impetrante não logrou êxito em comprovar que o Hospital Português, unidade hospitalar na qual apresentou a guia de internação, é conveniado ao Planserv.

Sabe-se que o usuário do plano de saúde tem direito ao custeio dos honorários e das despesas médico-hospitalares de procedimentos cirúrgicos realizados por profissionais não cadastrados, desde que demonstre tratar-se de urgência ou emergência, nos termos do art. 35-C da Lei nº 9.656/98, ou quando houver impossibilidade de utilização da rede credenciada, por falta de especialista ou de recusa no atendimento.

Oportuno transcrever o dispositivo legal no qual são conceituados o caráter de urgência e emergência:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:   

  I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;         

 II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;     

A partir da análise do referido dispositivo, não restou vislumbrado, nos autos, quaisquer das hipóteses legais.

Em que pese o médico assistente ter apontado no relatório que o procedimento deve ser feito em caráter de urgência, não justifica tal fato, limitando-se a citar que é preciso “acautelar-se contra o risco da perda da chance cirúrgica de melhorar os tecidos e a qualidade de vida da paciente”.

Importante ainda destacar que, apesar de o médico assistente apontar grande perda ponderal, observa-se que se trata de perda de 13kg e que não foram demonstrados os problemas de saúde vivenciados que justifiquem uma abdominoplastia reparadora. 

A Impetrante alegou ainda problemas de baixa autoestima, no entanto, ao impetrar o presente Mandamus, requerendo a juntada do relatório somente em novembro de 2023. 

A partir da análise do referido relatório, não é possível apurar desde quando a Impetrante está sendo acompanhada pelo médico especialista e o referido documento, de igual forma, não demonstrou quais os problemas de saúde que podem advir da não realização do procedimento de forma imediata.

Ademais, conforme relatório médico anexado ao ID. 51614620, o próprio médico assistente ressaltou que “em caso de dúvida sugiro realizar perícia médica”, o que resta inviável por se tratar de Mandado de Segurança.

Inclusive, no documento anexado ao ID. 53570690 pelo Estado da Bahia, é ressaltada a necessidade de realização de perícia médica para verificar que se trata de abdome em avental e se há estabilidade na perda de peso, requisitos não demonstrados nos autos.

Nestes termos, uma vez que é vedada a dilação probatória, é irrefutável a inadequação da via mandamental quanto à pretensão do adicional de insalubridade.

A respeito do mandamus, o inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, seguido pelo artigo 1º da Lei n. 12.016/2009, dispõe:

"LXIX - mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A utilidade do writ, contudo, não dispensa a comprovação, desde logo, do direito líquido e certo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória. Neste sentido:

“Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos (...)” (Celso Agrícola Barbi in Do Mandado de Segurança, Forense, 9ª Edição, p. 53).

Por sua vez, os artigos 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009, assim dispõem:

“§ 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”

A corroborar:

MANDADO DE SEGURANÇA. PLANSERV. OSTEOTOMIA PARA PROGNATISMO MANDIBULAR. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. COBERTURA. VIA INADEQUADA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO SUFICIENTE DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PEDIDO DE LIMINAR PREJUDICADO. SEGURANÇA DENEGADA. O mandado de segurança exige prova pré-constituída da violação a direito líquido e certo por ato de autoridade pública, não lhe sendo afeta a realização de instrução probatória como, v. g., a realização de perícia médica. O caso concreto não prescinde da realização de prova pericial para que se possa apurar, com exatidão e propriedade, se o quadro apresentado pelo Impetrante configura questão de intervenção cirúrgica diante de risco sistêmico ou não, evidenciando a inadequação da via processual mandamental para a espécie. Ausência de suficiente demonstração de direito líquido e certo violado. Inadequação da via eleita. Pedido de liminar prejudicado. Segurança denegada. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0015309-56.2017.8.05.0000, Relator (a): Telma Laura Silva Britto, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 28/03/2018 ) (TJ-BA - MS: 00153095620178050000, Relator: Telma Laura Silva Britto, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 28/03/2018)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSCICOLÓGICO - INAPTIDÃO - DISCUSSÃO ACERCA DA VERACIDADE DA CONCLUSÃO EXTRAÍDA PELO PERITO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA - SEGURANÇA DENEGADA. O mandado de segurança é o meio constitucional que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, violado ou sob justo receio de violação por ato ilegal de autoridade ou em abuso de poder. O uso do mandado de segurança, dada a sua estreiteza, não comporta a discussão acerca de questões controvertidas não dirimidas apenas com a prova documental acostada com a exordial. (TJ-MG - MS: 10000220461198000 MG, Relator: Leite Praça, Data de Julgamento: 28/07/2022, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/08/2022).

Nos autos a Impetrante não comprovou o direito líquido e certo aventado na inicial, ante a inexistência de prova pré-constituída suficiente, sendo necessário, no caso em voga, a realização de prova pericial para constatar a real necessidade da cirurgia plástica.

Diante de tudo quanto exposto, inexiste a verossimilhança das alegações do Impetrante e, considerando-se que o Mandado de Segurança é ação de rito célere, que não admite dilação probatória, deve o direito líquido e certo ser demonstrado de forma clara e inquestionável no momento da impetração, razão pela qual, ausentes os requisitos de admissibilidade, a extinção do feito, por indeferimento da inicial, é medida que se impõe.

Posta assim a questão, diante da inexistência de comprovação do direito líquido e certo alegado na inicial e necessidade de produção de prova pericial, DENEGA-SE A SEGURANÇA.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, de acordo com o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

A5