PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0504022-36.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. |
| Advogado(s): RAFAEL PORDEUS COSTA LIMA NETO |
| APELADO: DANIEL RUI DINIZ SANTOS |
| Advogado(s): RODRIGO PINHEIRO SCHETTINI |
Suscita o apelado preliminar de não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade.
Como cediço, a motivação de um recurso encontra sustentação na insurgência do recorrente ao quanto foi decidido no provimento judicial atacado, e essa contraposição não pode pura e simplesmente fazer referência a questões que não guardam relação com o conteúdo decisório, até porque deve o Tribunal ater-se, fundamentalmente, quando do julgamento do recurso, nas razões que efetivamente foram postas quando do pedido da reforma, ou seja, os errores in procedendo ou in iudicando.
Na hipótese, o recorrente motivou o recurso com razões destinadas a reformar o ato judicial recorrido, frente ao que nele foi decidido. É dizer: atacou especificamente os fundamentos da sentença que deseja rebater, mesmo que, no decorrer das razões, tenha se utilizado, também, de argumentos já delineados em outras peças anteriores.
Destarte, respeitada a dialeticidade recursal, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do apelo.
Assim, conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.
Como delineado no relatório, o recurso visa a reforma da sentença de procedência dos pedidos revisionais formulados pelo autor quanto ao contrato pactuado entre as partes. Cinge-se a discussão à declaração de abusividade dos juros remuneratórios e da cumulação de comissão de permanência com outros encargos, com a consequente restituição em dobro dos valores cobrados em alegada excessividade.
As partes firmaram, em novembro de 2015, cédula de crédito bancário de confissão e renegociação de dívida nº 0033332432000014760 (ID 81840975), decorrente do financiamento imobiliário firmado no ano de 2012 (ID 81840713).
Os contratos firmados entre as instituições financeiras e as pessoas físicas estão sob o pálio das normas constantes do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, isso porque os serviços prestados pelas entidades financeiras estão compreendidas na concepção de relação de consumo, previstas no § 2°, do art. 3°, da Lei n°. 8.078/90, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal:
"CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5°, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade." (STF – Tribunal Pleno, ADI n°. 2591/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 07.06.2006).
Nesta toada, é o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça que afirma em sua súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Por essa razão em abstrato, o requerimento de revisão contratual mostra-se possível, contudo, cabe analisar se há pertinência dos pedidos constantes da exordial.
É cediço que, como decorrência de roupagem constitucional dada ao Direito das Obrigações, a força obrigatória dos contratos, a intangibilidade do acordo e a inalterabilidade das condições pactuadas vêm sendo atenuados nas hipóteses dos contratos de adesão, cumprindo aos Juízes certo controle sobre o seu conteúdo, a ponto de ensejar a supressão de cláusulas abusivas e a substituição pela norma legal supletiva, eis que prevalente o interesse de ordem pública (CDC, art. 51).
Todavia, a atuação do Magistrado deve estar orientada no sentido de dar fusão ao interesse de ambas as partes ao celebrarem um contrato. A lealdade das partes contratantes é fator primordial imposto de igual modo aos contratantes, quer seja no cumprimento das obrigações que devem ser justas e proporcionais, quer seja quanto ao cumprimento pactuado, mesmo que dependa este de revisão em esfera judicial.
A discussão do apelo gira em torno, inicialmente, da taxa de juros remuneratórios praticada no contrato, tendo o Juízo a quo considerado abusiva, conquanto significativamente discrepante às taxas médias de juros remuneratórios colhida sno site do Banco Central do Brasil, à época da celebração do contrato.
Sabe-se que a Emenda Constitucional n° 40/2003 suprimiu a limitação contida no art. 192 da Carta Magna e, em paralelo a isso, a Sumula n° 648 do STF estabeleceu que "A norma do § 3° do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada a edição de lei complementar", afastando a incidência da referida limitação aos contratos firmados em data anterior a Emenda Constitucional, já que firmado o entendimento de que a norma constitucional não possuía eficácia plena.
Nesse passo, foi aprovada pelo STF a Súmula Vinculante n° 7, cuja aplicação é obrigatória nas decisões dos demais órgãos do Poder Judiciário.
Desta sorte, afastada a incidência de qualquer disposição legal que imponha a limitação dos juros remuneratórios ao patamar de 12% ao ano, resta o entendimento de que a taxa de juros deve girar em torno da taxa média de mercado, fixada pelo Banco Central.
Tal entendimento vem exposto na orientação firmada pelo STJ após o julgamento do REsp 1.061.530/RS (Dje 10/03/2019), de Relatoria da Min. Nancy Andrighi, sob o rito dos recursos repetitivos, que restou assim redigida:
ORIENTAÇÃO 1 - JUROS REMUNERATÓRIOS
a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;
b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;
c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;
d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.
Assim, o STJ firmou entendimento no sentido de que a averiguação da abusividade não é estanque. Deve o Juiz avaliar o caso concreto e utilizar a taxa média de mercado como referencial, para, então, decidir acerca da abusividade dos juros pactuados.
Convém esclarecer que, para definição da taxa média de mercado, deve ser considerado o conjunto de percentuais praticados pelas diversas instituições financeiras em determinado período, para apuração e posterior divulgação pelo Banco Central do Brasil. Considerando esta informação, é natural que existam variações para mais ou para menos nas taxas praticadas, a depender da instituição financeira, não configurando abuso diferenças ínfimas.
Pensar desta forma seria o mesmo que afirmar que todas as instituições deveriam utilizar uma mesma taxa previamente fornecida pelo Banco Central, o que não é possível, até porque seria uma ofensa à livre concorrência entre as instituições financeiras.
Na espécie, nem a petição inicial nem a sentença sequer consignaram expressamente quais teriam sido as taxas de juros remuneratórios pactuada no contrato e divulgada pelo Banco Central para operações da mesma natureza e período, deixando de demonstrar concretamente a suposta discrepância.
Ao que se vê dos autos, os juros pactuados foram no percentual de 3,7800% ao mês 56,09% ao ano (ID 81840975), ao passo que, em novembro de 2015, quando as partes firmaram a cédula de crédito bancário, a taxa média de mercado divulgada e fixada pelo Banco Central era de 6,81% a.m para “operações de crédito com recursos livres - Pessoas físicas - Crédito pessoal não consignado” (série 25464), e de 5,50 % a.m. para “operações de crédito com recursos livres - Pessoas físicas - Aquisição de outros bens” (série 25472), ambas superiores à taxa prevista no contrato (https://www3.bcb.gov.br/sgspub/consultarvalores/consultarValoresSeries.do?method=consultarValores), o que revela não ter havido excessividade dos juros remuneratórios contratados.
Sobre a comissão de permanência, vale esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 834.968-RS (Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 07/05/2007), definiu que "a comissão de permanência é formada por três parcelas, a saber: 1) juros que remuneram o capital emprestado (juros remuneratórios); 2) juros que compensam a demora no pagamento (juros moratórios); e 3) se contratada, a multa (limitada a dois por cento, se ajustada após o advento do Código de Defesa do Consumidor) que constitui a sanção pelo inadimplemento".
Tem-se, assim, que a previsão de comissão de permanência já importa em presunção de que estariam implícitas, no encargo, as três parcelas acima enumeradas. Daí, porque, a fim de se evitar o bis in idem, é defesa a sua cobrança cumulada com juros remuneratórios, moratórios e multa contratual.
A questão, antes objeto de intensos debates nos Tribunais pátrios, restou sedimentada pelo próprio STJ no julgamento do Recurso Representativo de Controvérsia nº 1.058.114-RS (2008/0104144-5) que, processado sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC), tem a finalidade de uniformizar a jurisprudência:
DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.
1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.
2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.
3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.
4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestadas na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.
5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.
6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ - REsp 1058114/RS, Relª. Minª. NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, j. 12/08/2009, DJe 16/11/2010).
A partir de tal precedente, foi editada a Súmula nº 472 do referido Superior Tribunal, publicada em 13/06/2012, segundo a qual “A cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”.
Neste contexto, pelo teor do enunciado sumular transcrito, e do que restou decidido quando do julgamento do recurso representativo acima ementado, é permitida a cobrança da comissão de permanência, porém, a previsão contratual de sua incidência no período da anormalidade contratual exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual, pois, do contrário, devido à natureza do encargo, estar-se-iam aplicando, em duplicidade, as mesmas sanções pelo inadimplemento.
No contrato em análise (ID 81840975), contudo, não se vê cobrança de comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios, inclusive com multa moratória.
Assim, ausente comprovação cabal da cobrança abusiva, não há que se falar na repetição em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor.
Impõe-se a reforma da sentença, com o consequente julgamento de improcedência da demanda.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, reformando-se a sentença, para julgar improcedentes os pedidos autorais.
Por conseguinte, inverte-se o ônus da sucumbência, à cargo da parte autora, mas cujo pagamento fica suspenso, caso tenha havido concessão do benefício da gratuidade da justiça, conforme §3º do art. 98 do CPC.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinatura eletrônica)
03-237