PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8012969-15.2021.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: DANIEL SILVA SILVEIRA |
| Advogado(s): EDSON COSTA DE ASSIS |
| APELADO: TERRA NOVA RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA - FEIRA DE SANTANA IV - SPE LTDA |
| Advogado(s): ANDRE LUIS FEDELI |
Tempestivo, e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do Apelo.
Analisando detidamente o instrumento anexado com a inicial tem-se que as partes celebraram o compromisso de compra e venda em 04/08/2016, tendo por objeto o lote situado na Estrada Vicinal da Fazenda São João, s/ nº, lote 5, Quadra A, Bairro, Vivari, Feira de Santana BA, pelo preço de R$ 96.187,07, a ser pago de forma parcelada.
Consta da peça inaugural que, após o pagamento de algumas parcelas, a promitente compradora, ora autora, manifestou desinteresse no prosseguimento a avença, não obtendo êxito, no entanto em um bom termo da rescisão.
É cediço que a resilição por distrato ocorre quando a extinção se dá por vontade de ambos os contratantes, quando todas as partes que firmaram o contrato estão de acordo em extingui-lo. Em síntese, o distrato, é fruto de um consenso, como de resto, também é o próprio contrato.
Plenamente cabível a averiguação acerca da suficiência dos valores a serem ressarcidos, haja vista que, na inicial, a autor argui a abusividade dos valores retidos, podendo ser revistos os valores oferecidos por ocasião do distrato firmado entre as partes, uma vez que se trata de matéria de ordem pública o reconhecimento de cláusulas abusivas e que coloquem o consumidor em situação de extrema desvantagem.
Neste sentido:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO C. C. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS Mora dos compromissários compradores que levou a formalização de distrato, aonde foi reconhecida a perda integral dos valores pagos Abusividade Afronta ao artigo 53 do CDC - Admissível a restituição das prestações pagas, deduzida multa contratual de 10% a título de despesas com administração, como meio eficiente para impedir o enriquecimento sem causa da apelante Caráter compensatório e indenizatório desse perdimento Sentença mantida - Recurso improvido.” ( Apelação Cível nº 275.020.4/8-00, TJSP, 8ª Câmara).
EMENTA RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS - Distrato realizado Possibilidade de revisão dos valores devolvidos Matéria de ordem pública aquela referente ao reconhecimento de cláusulas abusivas que coloquem o consumidor em situação de extrema desvantagem - Sentença que determinou a restituição de mais 30% dos valores pagos Majoração para que sejam devolvidos, além da metade dos valores pagos em distrato, mais 40%, impondo uma retenção de 10% em favor da ré, para recompor as despesas administrativas e de propaganda, visto que poderá novamente negociar o imóvel Juros de mora que devem ser contados apenas da citação, mantida a correção monetária do distrato Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o montante a ser restituído - Sentença reformada - Recursos parcialmente providos. (TJSP, Apelação 1012xxx-89.2014.8.26.0011)
É cediço que, mesmo para aquele que manifestou interesse na rescisão da avença assegura-se o direito à restituição do montante pago. Em primeiro lugar porque qualquer cláusula prevendo a perda integral de valores é tida como nula, à luz do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, verbis:
"Art. 53 - Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado."
O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, ao vedar a chamada cláusula de decaimento, proíbe apenas que, a título de cláusula penal o promitente vendedor exija do promissário comprador inadimplente a perda total das prestações pagas.
ADA PELLEGRINI GRINOVER ensina que: "Para as compras a prestação, sejam de móveis ou imóveis, com garantia hipotecária, com cláusula de propriedade resolúvel, de alienação fiduciária, reserva de domínio ou outro tipo de garantia, o Código não permite que se pactue a perda total das prestações pagas, no caso de retomada do bem ou resolução do contrato pelo credor , por inadimplemento do consumidor". (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado, 7ª ed., Rio de Janeiro:Forense Universitária, 2001, p.561).
Como se infere do artigo acima, na rescisão contratual, mesmo no caso de inadimplência dos consumidores, têm eles direito ao recebimento do que pagaram.
A lei, entretanto, permite um abatimento para cobrir as despesas administrativas e de venda e publicidade.
Com efeito, quando o fornecedor estipula cláusula penal pelo inadimplemento do contrato, deverá ter como base os princípios da eqüidade e da boa-fé nas relações de consumo, previstos no art. 4º e inciso III, do Código, bem como do equilíbrio contratual, previsto no art. 52, IV, do Código.
Além disso, caso o contrato deixe o consumidor em excessiva desvantagem, deve ser revisto e modificado, nos termos do art. 6º, V, combinado com o artigo 51, II, ambos do Código.
Nos casos de imotivada desistência do consumidor, a jurisprudência tem admitido como razoável e proporcional para cobrir as despesas do promitente vendedor, o percentual de retenção equivalente a 10% (dez por cento), senão vejamos:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESILIÇÃO. RETENÇÃO DE 30% DOS VALORES PAGOS. CLÁUSULA ABUSIVA. SENTENÇA MANTIDA 1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou procedentes os pedidos para declarar abusivas e nulas as cláusulas do contrato de promessa de compra e venda e do respectivo distrato, que estabeleceram a retenção de 30% dos valores pagos. 2. Ao contrato de promessa de compra e venda de imóvel se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a empresa incorporadora, por meio do fornecimento de unidades imobiliárias ao mercado de consumo, enquadra-se como fornecedora de produto, com habitualidade e objetivo de lucro. 3. Afigura-se abusiva a cláusula de contrato de promessa de compra e venda de imóvel que impõe ao consumidor, em caso de desistência do negócio, o perdimento do valor correspondente às parcelas vertidas, no percentual de 30%. Nos casos de imotivada desistência do consumidor, a jurisprudência tem admitido como razoável e proporcional para cobrir as despesas do promitente vendedor, o percentual de retenção equivalente a 10% (dez por cento). 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 20160111287795 DF 0037532-77.2016.8.07.0001, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 22/11/2017, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 28/11/2017 . Pág.: 185/199).
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. Promessa de venda e compra de imóvel datado de 17.01.2014, adimplido até junho/2016. Rescisão por culpa dos compradores. Sentença de procedência decretando a rescisão contratual e restituição de 90% dos valores pagos, corrigidos monetariamente a partir de cada desembolso, com juros de mora a contar do trânsito em julgado. Apela a ré, alegando rescisão por culpa dos compradores, justificando a retenção de 30% dos valores pagos; o empreendimento imobiliário está com seu patrimônio afetado, de modo que todas as receitas estão vinculadas à construção da incorporação; pertinência da responsabilização dos autores pelos ônus sucumbenciais. Descabimento. Rescisão contratual. Culpa exclusiva dos autores. A pretensão de retenção de 30% dos valores pagos não subsiste, se mostrando abusiva. Autores sequer tiveram posse do bem. Reconhecimento da pertinência da retenção de 10% dos valores pagos, percentual apto a remunerar as despesas com a comercialização e despesas operacionais, inexistindo comprovação de gastos que superariam tal percentual. Necessidade de devolução de 90% do valor recebido, imediatamente e em parcela única, corrigida na forma da sentença. Honorários advocatícios. Majoração de 10% para 15% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, CPC. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 10048604120168260010 SP 1004860-41.2016.8.26.0010, Relator: James Siano, Data de Julgamento: 29/06/2017, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/06/2017).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RESCISÃO. POSSIBILIDADE. DESISTÊNCIA DA COMPRADORA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESPENDIDOS. CABIMENTO. SÚMULA 543 STJ. SENTENÇA ARBITROU O PERCENTUAL DE 15% A TÍTULO DE RETENÇÃO DAS PRESTAÇÕES PAGAS. INDENIZAÇÃO PELAS DESPESAS DECORRENTES DO PRÓPRIO NEGÓCIO. PERCENTUAL ADEQUADO. PRECEDENTES DO STJ. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Mesmo existindo cláusula de alienação fiduciária no contrato celebrado, o desfazimento do negócio não resta obstado, visto que o contrato de compra e venda de imóveis em construção caracteriza relação de consumo, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078/90, razão pela qual a aplicação do regramento da Lei nº 9.514 /97, no que couber, não afasta a incidência do CDC.
2. Entende-se pertinente a multa compensatória, considerando válida sua estipulação no pacto para o caso de desistência de uma das partes, e sendo da compradora a iniciativa para tal rescisão, é devida a devolução dos valores pagos ao promitente vendedor, com retenção no percentual de 10% a 20% das prestações adimplidas a título de indenização pelas despesas decorrentes do próprio negócio, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
3. O percentual de retenção declarado na sentença, correspondente a 15% (quinze por cento) dos valores pagos pelo comprador, se mostra razoável, devendo ser confirmado.
4. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
( Classe: Apelação,Número do Processo: 0505681-17.2017.8.05.0022,Relator(a): ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS,Publicado em: 02/06/2021 ).
Insta destacar que, sobre os valores a serem ressarcidos, deverá incidir correção monetária a partir de cada desembolso, sendo que, até a propositura da demanda, o índice a ser aplicado é o INCC, e, após o ajuizamento da demanda, o INPC, a fim de evitar iniquidade e recompor, da forma mais próxima da realidade, os valores dispendidos pelo autor. Neste sentido, os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. COOPERATIVA HABITACIONAL. AQUISIÇÃO DE UNIDADE HABITACIONAL. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO CDC. RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA EXCLUSIVA DA COOPERATIVA HABITACIONAL. TAXA DE RETENÇÃO INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. RETIFICAÇÃO. 1. No caso, está configurada a relação de consumo, nos termos do art. 2º e 3º do CDC, porque a cooperada é, em última análise, a destinatária final, visando à aquisição de moradia própria, sendo o ato de associar-se um meio para tanto, razão pela qual correta a apreciação desta lide feita à luz do sistema de proteção e defesa do consumidor, ficando afastada à aplicação da Lei nº 5.764/71 (Estatuto das Cooperativas) e respectivos artigos. 2. Até a propositura da ação, não houve conclusão da obra, em que pese decorridos quase 14 anos da celebração do contrato; daí, notório o descumprimento dos termos contratuais por parte da Apelante/Ré, justificando-se a rescisão do contrato e a restituição integral dos valores pagos pela Apelada, por se tratar de culpa exclusiva da cooperativa Ré. 3. Na hipótese de rescisão de contrato habitacional, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o índice de atualização monetária dos valores a serem devolvidos ao consumidor é o INCC, até a data do ajuizamento da ação, e, após aquele marco, aplicação do INPC. APELAÇÃO CONHECIDA E, PARCIALMENTE, PROVIDA. (TJ-GO - Apelação (CPC): 03285032920168090051, Relator: OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE, Data de Julgamento: 09/04/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 09/04/2019)
Contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção. Rescisão. Correção monetária. Interesse de agir. 1 - Há interesse de agir se a ação ajuizada é necessária e útil a satisfazer pretensão do autor. 2 - Em caso de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por desistência do adquirente, é abusivo condicionar a restituição dos valores à expedição do habite-se (súmula 543 do STJ). 3 - Rescindido o contrato, os valores a serem devolvidos ao comprador devem ser corrigidos pelo INCC, até a data do ajuizamento da ação, e após, pelo INPC. 4 - Apelação provida em parte. (TJ-DF 20160110765569 0012117-63.2014.8.07.0001, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/08/2016, 6ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 06/09/2016 . Pág.: 329/352)
No que tange aos juros de mora, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou, em recurso julgado sob o rito dos repetitivos, a tese segundo a qual, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão".
Obviamente que a devolução dos valores pagos (com o abatimento de 10% a título de multa), devidamente corrigidos, deverá dar-se de uma só vez, e não de forma fracionada. Neste sentido:
RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO. PARCELA ÚNICA. SÚMULA 543, STJ. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. HONORÁRIOS. VALOR DA CONDENAÇÃO.DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM PARCELA ÚNICA. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor , deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador. Integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. É abusiva a estipulação contratual que prevê devolução parcelada ao comprador. Aplicação da Súmula n. 543 do Superior Tribunal de Justiça. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CAUSA.Nos termos do § 2º do art. 85 do CPC , os honorários somente incidirão sobre o valor da causa se impossível mensurar o proveito econômico obtido. Caso em que se mostra equivocada a incidência do percentual sobre o valor causa, quando deveria sê-lo sobre o proveito o valor da condenação.APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70083210450, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em: 20-02-2020)
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS C/C RESILIÇÃO, RESCISÃO E DISTRATO CONTRATUAL. FRUIÇÃO. JUROS DE MORA. RETENÇÃO DE SINAL. DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO EM PARCELA ÚNICA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. 1.Não há se falar em retenção de valor a título de fruição se o objeto do contrato rescindido consiste em lote de terreno vago e não construído. 2. Na hipótese em que a rescisão contratual deu-se por iniciativa do comprador, por não mais suportar o pagamento das parcelas, e em que se busca a restituição de valores pagos, o termo inicial dos juros moratórios deve ser o trânsito em julgado, pois inexiste mora anterior do requerido. 3. De acordo com o entendimento jurisprudencial, o percentual de retenção abrange as arras ou sinal, haja vista que a cobrança cumulada de valor previsto em cláusula penal com a retenção de valor a título de sinal penaliza duas vezes a parte autora/recorrida por sua desistência do negócio, configurando, inclusive, enriquecimento ilícito da parte requerida/apelante. 4. A restituição dos valores deverá ocorrer de forma imediata, em parcela única, conforme o entendimento consolidado na Súmula nº 543 do STJ. 5.Tendo em vista que não houve nenhuma alteração substancial da sentença, da mesma forma permanecem os ônus sucumbenciais, os quais devem ser arcados pela parte vencida (apelante), em razão do princípio da sucumbência ( CPC/15 , artigo 85 , caput). 6. Não é o caso de aplicação do artigo 85 , § 11 , do CPC/2015 , tendo em vista a parcial procedência do apelo APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
Considerando que não restou demonstrado o inadimplemento da Ré, indefiro os demais pedidos.
Do exposto, dou provimento parcial ao recurso para: a) DECLARAR rescindido o contrato descrito na exordial por desinteresse da autora, determinando que a acionada proceda a restituição dos valores desembolsados pela promovente em decorrência do respectivo negócio, abatendo-se tão somente a importância paga a título de comissão de permanência e 10% do montante pago a título de cláusula penal, devendo dita restituição dar-se de uma só vez, corrigida a partir de cada desembolso até o efetivo pagamento, aplicando-se o INCC até o ajuizamento da demanda, e, após, o INPC; b) DETERMINAR que sobre os valores a serem devolvidos incidam juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado até o efetivo pagamento.
Considerando que a sucumbência da autora, imponho à ré o pagamento da integralidade das custas processuais, bem como honorários advocatícios à parte adversa, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, considerando o trabalho desenvolvido, o grau de zelo e cuidado com a causa.
É o VOTO.
SALVADOR, SALA DAS SESSÕES, DE DE 2024.
Marielza Maués Pinheiro Lima
Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora
MM-02