PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8115007-51.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: RAFAEL SMITH FREIRE LIMA |
| Advogado(s): PAULO HENRIQUE LOPES SOBRINHO |
Como mencionado no relatório, trata-se de Ação Ordinária movida por RAFAEL SMITH FREIRE LIMA em face do ESTADO DA BAHIA, requerendo sua nomeação e posse no cargo de técnico judiciário escrevente, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no concurso público regido pelo Edital nº 001/2014. A Sentença (Id. 30982102) julgou procedentes os pedidos autorais.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso de Apelação apresentado.
No mérito, cinge-se a controvérsia à definição se o Apelado, aprovado fora do número de vagas previsto em Edital, possui direito à nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário/Escrevente do TJBA.
Pois bem. Em princípio, prestado concurso público e devidamente classificado o candidato, este possui apenas expectativa de direito à nomeação. A Administração Pública não fica obrigada a efetuar a nomeação do aprovado no cargo ou emprego público, pois o respectivo provimento dar-se-á de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, observada, todavia, a ordem de classificação dos candidatos, bem como o prazo de validade do certame.
Nestes termos, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Posteriormente, a Suprema Corte adotou tese complementar no sentido de conferir o direito à nomeação ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, quando este passar a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em melhor colocação, conforme precedente fixado quando do julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1214940/TO.
A referida tese do STF foi aplicada pelo Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, que teve por objeto justamente o certame e o cargo objetos desta Apelação, quais sejam, Edital nº 01/2014 e cargo de Técnico Judiciário/Escrevente.
Veja-se a ementa do julgamento do referido writ:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE - CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO COLEGIADO E À FORÇA DOS PRECEDENTES - APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E DEMISSÕES OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME - PRETERIÇÃO EVIDENCIADA - IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Segundo precedente firmado por esta Corte de Justiça, quando do julgamento do MS nº 8000783-45.2017.8.05.0000, as aposentadorias, exonerações, demissões e falecimentos, importam preterição dos aprovados; de modo que resta configurado direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado na posição nº 195, eis que tais vagas qualificadas, superam - em muito - a posição obtida.
2. O auxílio estatal (benefício da justiça gratuita) será dado apenas àqueles jurisdicionados que comprovarem que não reúnem condições de suportar os ônus do processo, como no particular. Impugnação rejeitada.
3. Efetivamente, a Corregedora Geral de Justiça é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, uma vez que a nomeação de servidor público do Poder Judiciário é, no Estado da Bahia, ato privativo do Presidente do TJ/BA.
4. A ação mandamental subsiste, porquanto comprovada a efetiva plausibilidade de afronta à direito líquido e certo. Inicial instruída com todos os documentos necessários à compreensão da lide, sendo desnecessária a dilação probatória. Preliminar rejeitada.
5. Segurança concedida.
(TJBA. Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000) grifei
Na ocasião, o órgão plenário fixou a seguinte tese:
REJEITADAS A IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA E A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA, E ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, CONCEDEU-SE A SEGURANÇA, POR MAIORIA, RECONHECENDO O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS ATÉ A POSIÇÃO 1.416. [grifos acrescidos]
Verifica-se, portanto, que o órgão pleno deste TJ/BA já reconheceu o direito à nomeação de todos os candidatos ao cargo de Técnico Judiciário/Escrevente aprovados até a posição 1.416º, nos termos do Edital nº 01/2014 - TJ/BA.
A sentença apelada, inclusive, fez menção ao referido precedente.
Ressalte-se, por oportuno, que esta Corte já se pronunciou nesse sentido em casos similares. Veja-se :
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2014. TÉCNICO JUDICIÁRIO – ESCREVENTE DE CARTÓRIO. CANDIDATO CLASSIFICADO NA POSIÇÃO Nº 482. PRETERIÇÃO RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DIREITO À NOMEAÇÃO EVIDENCIADO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Insurge-se o Apelante contra a sentença que julgou improcedente a ação ordinária movida contra o Estado da Bahia, objetivando a sua nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório, no âmbito concurso regido pelo Edital nº 01/2014, para o qual sagrou-se aprovado na posição nº 482.
2. A matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8019063-93.2019.8.05.0000, em 30/06/2021, firmando-se o entendimento de que os candidatos aprovados até a posição nº 1.416 para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente de Cartório possuem direito subjetivo à nomeação.
3. Sendo assim, considerando que a classificação do Apelante enquadra-se ao número de vagas reconhecidas no referido leading case, e em atenção ao que determina o art. 926 do CPC, segundo o qual “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, dá-se provimento ao recurso, para determinar a convocação, nomeação e posse do Apelante no cargo pretendido.
4. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJ-BA, Quinta Câmara Cível, Apelação Cível nº 8091927-58.2021.8.05.0001, Rel. Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro, julgado em 30 de novembro de 2021).
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. EDITAL Nº 01/2014. CANDIDATA CLASSIFICADA NA 69ª COLOCAÇÃO PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO- ÁREA ADMINISTRATIVA. CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação […] quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. ( RE 837311) 2. A vacância oriunda de aposentadorias/exonerações/falecimentos indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual. 3. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Precedente do STJ. 4. Para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. Na situação, o impetrado não apresentou qualquer motivação fática e real, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações. Segurança concedida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 8014959-58.2019.805.0000, em que figura como impetrante Verônica Mendes Guimarães Santos e impetrado Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia ACORDAM os Desembargadores componentes do Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça da Bahia, CONCEDER a segurança pleiteada, pelas razões a seguir expendidas. (TJ-BA - MS: 80149595820198050000, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 30/06/2021) grifei
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO CORREGEDOR GERAL DE JUSTIÇA. ACOLHIMENTO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS DE TÉCNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL 01/2014. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, DEMISSÕES E ÓBITOS. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE DOS IMPETRANTES, DE ACORDO COM A ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. MEDIDA QUE SE IMPÕE. 1. Acolhe-se a preliminar de ilegitimidade do Corregedor Geral de Justiça, por tratar-se de autoridade que não tem ingerência na condução do concurso, tampouco provimento dos cargos do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. 2. O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, julgando o RE n.º 837.311/PI, firmou o entendimento de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 3. Ressalvou a Suprema Corte, todavia, as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. Demonstrou-se nos autos a ocorrência de vacância decorrente de aposentadorias, demissões, óbitos e exonerações, caracterizando a necessidade de que tais vagas sejam imediatamente supridas. 5. A cessão de servidores por outros Poderes e pelos Municípios, por sua vez, encontra amparo em regulamento do Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução n.º 88, não se configurando, pois, como ato que cause preterição. 6. Considerando que apenas dois dos Impetrantes lograram demonstrar a efetiva existência de vagas que alcançam a sua classificação e a negativa imotivada da Administração de provê-las, mostra-se impositiva no presente caso a concessão parcial da segurança. 7. Com relação às candidatas Impetrantes que não lograram demonstrar a preterição, deve a segurança ser denegada. 8. Segurança concedida parcialmente, para o fim de terminar à Autoridade Impetrada a convocação dos Impetrantes Ícaro Brandão Barros e Chalanna Costa Nadler. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em composição plenária, à unanimidade de votos, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA PLEITEADA, e o fazem de acordo com o voto do Relator. PRESIDENTE Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO Relator PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - MS: 80087784120198050000, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 13/07/2021) grifei
In casu, constata-se que o Apelado juntou documentação comprobatória que atesta a sua classificação na 1.206ª colocação (Id.30981969, p.36) no cargo de técnico judiciário deste Tribunal de Justiça. Outrossim, foram convocados 194 (cento e noventa e quatro) candidatos para o cargo pretendido, tendo sido o último candidato nomeado em junho de 2019.
Nessa perspectiva, considerando que os Tribunais devem uniformizar e manter a sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, consoante disposição do art. 926 do CPC/2015, e em observância aos princípios da isonomia e segurança jurídica, o reconhecimento da tutela jurídica perseguida pelo Apelado é medida que se impõe.
Ademais, somado ao entendimento sufragado em precedente desta Colenda Corte acima destacado, o Requerente logrou êxito em fazer prova da contratação de funcionários terceirizados lesando os direitos dos candidatos classificados no concurso.
Deflui-se dos autos, documento de Id. 30981962 o qual demonstra a existência de contratação de servidores de fora do quadro, através de empresa terceirizada, no prazo de validade do certame, inclusive lotados em secretarias, o que gera a preterição para os candidatos aprovados fora do número de vagas e, como consequência, faz surgir para o Autor o direito subjetivo à nomeação.
Sem contar as certidões exaradas pelo setor competente do Tribunal de Justiça que dão conta que existem vagas a serem supridas para o cargo pretendido pelo Apelado (Ids.30981984, 30981986, 30981987 e 30981988).
Noutro ponto, o Estado pretexta pela aplicação do tema 683 do STF, aduzindo que o ajuizamento da demanda após expirado o prazo de validade do concurso público implicaria em ausência de interesse processual do Requerente.
Com efeito, o STF no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 766.304/RS, repercussão geral, Tema 683, tem como objeto a seguinte discussão : Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 37, I, II, IV e IX, da Constituição Federal, a possibilidade de o Judiciário determinar a nomeação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso.
Verificando o andamento do processo no Supremo é possível constatar que ainda não foi de fato sacramentado o entendimento na repercussão geral em voga, pairando ainda questões em aberto que ainda deverão ser finalizadas.
A última decisão de 28/10/2021 possui o seguinte teor: Em continuidade de julgamento e após o pregão do processo para fixação da tese de repercussão geral, pediu vista dos autos o Ministro Edson Fachin. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 28.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Portanto, não há que se falar em ausência de interesse processual na esteira do tema 683 do STF no caso em exame.
Além disso, o STJ já se posicionou assegurando que quando se objetiva discutir os atos diretamente relacionados à nomeação de aprovados, o encerramento do prazo de validade do certame não conduz à ausência de interesse processual. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Esta Corte tem o entendimento de que a prescrição é regida pelo princípio da actio nata, sendo certo que o curso do prazo somente tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, oportunidade em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, caso resistida. 3. O ajuizamento de ação após o término do prazo de validade de concurso público não caracteriza caducidade, decadência ou falta de interesse processual , quando a parte tenta demonstrar a existência de ilegalidade em seu curso. 4. Hipótese em que foi manejada ação ordinária que alega preterição em concurso público dentro do prazo previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. 5. Agravo interno desprovido. ( AgInt no REsp 1279735/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 08/08/2018) grifei
Em arremate, com arrimo no art.85, parágrafo 11º do CPC majoro a verba de sucumbência a ser paga pela fazenda estadual para R$1.500,00 ( mil e quinhentos reais).
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação para manter a sentença em todos os seus termos.
Sala de Sessões, de de 2023.
Maria do Rosário Passos da Silva Calixto
Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora
MR26