PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E ESGOTO. EMBASA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. LOCAL ESPECÍFICO DE LOTAÇÃO. TEMA 784 DO STF. DEMONSTRAÇÃO CABAL NÃO COMPROVADA. TUTELA DE URGÊNCIA CASSADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.  

I. Caso em exame  

1. Embargos de Declaração opostos por EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S.A-EMBASA, em face do acórdão que conheceu e negou provimento ao recurso de agravo de instrumento, para manter a decisão interlocutória.  

II. Questão em discussão  

2. A questão em discussão consiste em verificar: (a) se há omissão no acórdão embargado quanto à necessidade de comprovação da contratação de terceirizados especificamente para o município de Iaçu; e (b) se há omissão quanto ao enfrentamento integral do Tema 784 do STF, que exige a demonstração cabal da preterição arbitrária e imotivada para conversão da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação. 

III. Razões de decidir  

3. O acórdão embargado não se manifestou sobre a necessidade de que a preterição se refira especificamente ao município de Iaçu, localidade para a qual havia uma única vaga no edital e para a qual o candidato foi aprovado em 2º lugar, omitindo análise sobre o alcance territorial do contrato de terceirização invocado como prova.

4. O decisum também não enfrentou a tese da Embargante de que a mera contratação de terceirizados não configura preterição arbitrária e imotivada nos termos exigidos pelo Tema 784 do STF, que pressupõe a demonstração cabal da existência de cargo efetivo vago e da finalidade permanente da terceirização.

5. Supridas as omissões e apreciados os pontos omitidos, não restou demonstrada de forma cabal a preterição arbitrária, nem a probabilidade do direito necessária ao deferimento da tutela de urgência, impondo-se a cassação da medida.

IV. Dispositivo e tese  

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao Agravo de Instrumento.

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO n. 8006719-70.2025.8.05.0000, em que figuram como Embargante EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S.A-EMBASA e Embargado ROGERIO SOUZA CAMPOS. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHEÇO e, no mérito, ACOLHO os Embargos de Declaração opostos, com efeitos infringentes e, na esteira do parecer ministerial (ID. 80696375), dar provimento ao recurso de agravo de instrumento para anular a decisão a quo em todos os seus termos. 

Sala das Sessões, data registrada em sistema. 

PRESIDENTE 

DES. RICARDO REGIS DOURADO 

Relator 

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA 

(RRD6) 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Acolhido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Março de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S.A-EMBASA, em face do acórdão que conheceu e negou provimento ao recurso de agravo de instrumento, para manter a decisão interlocutória, com a seguinte ementa: 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PARA FUNÇÕES IDÊNTICAS AO CARGO DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. ENTENDIMENTO FIRMADO POR PARTE DO STF. JULGAMENTO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR 1.816/BA. RECONHECIMENTO DE PRETERIÇÃO NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC DEMONSTRADOS. MANUTENÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 

Sustenta a embargante a existência de omissão no acórdão quanto a pontos essenciais. Em primeiro lugar, alega omissão sobre o local de lotação dos terceirizados, afirmando que o contrato mencionado refere-se à Unidade Regional de Itaberaba, não havendo comprovação de que a terceirização tenha ocorrido especificamente na cidade de Iaçu, para a qual havia previsão de apenas uma vaga no edital.

Em segundo lugar, aponta omissão quanto à aplicação integral do Tema 784 do STF, defendendo que “a mera terceirização de serviços operacionais não configura, por si só, a preterição arbitrária”, sendo necessária demonstração cabal da existência de cargos efetivos vagos e do desvio de finalidade na contratação. Colaciona diversos precedentes do STJ e de Tribunais Estaduais no sentido de que a contratação de terceirizados não implica automaticamente direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas.

Alega, ainda, existência de periculum in mora reverso em desfavor da Administração e requer a modificação do julgado, com atribuição de efeitos infringentes, bem como o enfrentamento expresso da matéria para fins de prequestionamento.

Intimado, o embargado apresentou contrarrazões aos embargos de declaração, defendendo a inexistência de qualquer omissão no acórdão. Sustenta que o decisum enfrentou expressamente a questão da preterição arbitrária, com base na jurisprudência do STF, inclusive na Suspensão de Liminar nº 1.816/BA, específica sobre o mesmo concurso público. Afirma que os embargos possuem nítido caráter infringente, buscando rediscutir matéria já decidida, o que é incabível na via estreita do art. 1.022 do CPC.

Requer, ao final, o não acolhimento dos embargos declaratórios.

 É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Salvador, data registrada em sistema. 

DES. RICARDO REGIS DOURADO 

Relator 

(RRD6) 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por EMPRESA BAIANA DE AGUAS E SANEAMENTO S.A-EMBASA, em face do acórdão que conheceu e negou provimento ao recurso de agravo de instrumento, para manter a decisão interlocutória. 

No caso dos autos, verifica-se que a irresignação da parte embargante merece prosperar.

Os Embargos de Declaração, conforme ensina Barbosa Moreira, são cabíveis “contra qualquer decisão judicial, seja qual for a sua espécie, o órgão que emane e o grau de jurisdição em que se profira” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002). 

No entanto, embora o cabimento seja amplo, trata-se de recurso com finalidade específica, destinado exclusivamente ao esclarecimento de obscuridade, eliminação de contradição, suprimento de omissão ou correção de erro material existente na decisão embargada, conforme expressamente previsto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), in verbis: 

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: 

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; 

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; 

III - corrigir erro material. 

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: 

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; 

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. 

Dessa forma, os embargos de declaração têm por finalidade aperfeiçoar a decisão judicial, complementando o pronunciamento que padeça de algum vício integrativo, a fim de torná-lo mais claro e completo, podendo, em alguns casos, gerar efeitos infringentes ou modificativos. Como bem destacam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:  

Os casos previstos para manifestação dos embargos declaratórios são específicos, de modo que somente são admissíveis quando se apontar a existência de erro material, obscuridade, contradição ou omissão em questão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente. Os embargos de declaração são, por isso, espécie de recurso de fundamentação vinculada.( DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. V. 3. 13 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. P. 248). 

Analisando detidamente o acórdão embargado e as razões apresentadas pela Embargante, constata-se, efetivamente, a ocorrência de omissão em relação a dois pontos nucleares arguidos no recurso, os quais deveriam ter sido expressamente enfrentados pelo decisum.

A decisão embargada reconheceu a preterição do Agravado com fundamento na contratação de mão de obra terceirizada por meio do contrato firmado com a empresa Porto Fino Empreendimentos Manutenção e Serviços Ltda, vinculado à Unidade Regional de Itaberaba da EMBASA.

Ocorre que o acórdão silenciou sobre questão essencial e expressamente suscitada pela ora Embargante: a necessidade de que a contratação terceirizada se refira especificamente ao município de Iaçu – localidade para a qual havia uma única vaga prevista no Edital n. 01/2022 e para a qual o Agravado foi aprovado em 2º lugar. 

Da leitura do acórdão vergastado, constata-se que a Quarta Câmara Cível manteve a decisão interlocutória, porém, não demonstrou de que modo o contrato com abrangência para toda a Unidade Regional de Itaberaba – que compreende diversos municípios – seria suficiente para comprovar a contratação de terceirizados especificamente para a cidade de Iaçu, para o exercício das funções idênticas ao cargo do certame naquela localidade específica.

Assim, o acionante sustenta nos fólios originários que a ré vem realizando a contratação de terceirizados e preterindo os candidatos aprovados no edital.

Colhe-se dos autos de origem que foi aprovado em 2º lugar para a ampla concorrência para a regional de Itaberaba - Iaçu no cargo de “operador de processos de água e esgoto” (ID. 478073169, PJe1; fl. 66). 

Consta do Anexo I do referido edital (ID. 478073174, PJe1) a existência de 1 vaga para ampla concorrência para o cargo de operador de processos de água e esgoto na unidade regional de Região Itaberaba - Iaçu.

A Embargante sustentou expressamente, nas razões recursais, que a mera terceirização de serviços operacionais não configura, por si só, preterição arbitrária e imotivada, sendo indispensável a demonstração cabal de que a contratação precária teve como finalidade o preenchimento de vagas efetivas e perenes do cargo específico.

Nesse contexto, impende destacar que o STF já fixou a tese do Tema 784 dispondo sobre a matéria, estabelecendo os elementos que caracterizam a preterição arbitrária e imotivada pela administração pública: 

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifos nossos)

Desse modo, entendeu a Corte Suprema que a mera contratação de funcionários terceirizados durante a vigência do certame não enseja a caracterização de preterição, precisando ser inequivocamente demonstrada a preterição arbitrária e imotivada.

A parte ainda colaciona contrato nº  460020376 em que consta como objeto: “SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE REDES E RAMAIS DE ÁGUA E ESGOTO E ATIVIDADES COMERCIAIS DE ENGENHARIA NAS LOCALIDADES VINCULADAS À UNIDADE REGIONAL DE ITABERABA - UNE, DA SUPERINTENDÊNCIA DE OPERAÇÕES NORTE – IN.”, constando anexo com especificações do contrato em que aponta como “operador de processo” (ID. 478073185, dos autos de origem):

“- coordenar equipe durante o turno de trabalho na estação de Tratamento de Água, seguindo instruções predeterminadas quanto ao funcionamento dos equipamentos, retirada de amostras de produtos químicos, troca de cilindros, lavagem de filtros e outros para acompanhamento do processo de potalização da água; 

– efetuar controle de qualidade físico-química da água, utilizando reagentes químicos e amostras de água em todas as fases do processo (bruta, coaguladas, floculada, decantada, filtrada e tratada), verificando se estão dentro dos padrões estabelecidos e anotando os resultados em livro de ocorrência; 

– receber produtos químicos, pesando-os e conferindo-os com a nota fiscal, lançando no livro de ocorrência para controle do estoque e conhecimento do superior imediato; 

– inspecionar equipamentos diariamente nas ETAs, identificando irregularidades, anotando no livro de ocorrência e solicitando manutenção; 

– corrigir as dosagens de produtos químicos, medindo a vazão, aumentando ou diminuindo as quantidades de acordo com a orientação recebida, para manter o tratamento da água adequadamente; 

– operar evaporadores de cloro, abrindo e fechando registro de entrada e saída, controlando através de leitura a temperatura, pressão e nível da água dos evaporadores, para certificar-se que o cloro gasoso está sendo transferido normalmente para os cloradores; 

– fazer transporte vertical e horizontal de cal virgem em contenders, através de talha elétrica, para colocálo no silo de alimentação dos dosadores e extintores de cal; 

– fazer transferência de sulfato de alumínio por gravidade e bombeamento, para estocagem nos tanques e silos; 

– efetuar lavagem e retrolavagem de filtros, limpeza dos decantadores, floculadores, manobrando registro de bomba superficial e de reposição e utilizando jateamento de água e ar para retirar as impurezas acumuladas; 

– efetuar leituras em painéis de medidor de vazão, voltagem, amperagem, turbidímetro, determinador de cloro, peagâmetro e outros, registrando os resultados em livro de ocorrências para acompanhamento do processo de tratamento; preparar soluções químicas em tinas, utilizando sulfato ferroso, sulfato de alumínio, cal e hipocal e outros armazenando-os em tanque de fibra de vidro, para utilização durante o dia no processo de potalização da água; 

– efetuar cálculos de velocidade e volume da água, empregando fórmulas para determinar dosagem de produtos químicos dentro dos padrões estabelecidos; 

– efetuar troca de cilindros de cloro com ajuda de outro operador e/ou utilizando móvel carga, para substituir os vazios por cheios, alinhando-os ao barrilete e fazendo teste de vazamento para manter a seqüência do tratamento; 

– efetuar limpeza em casa de bombas, sala de dosagem e corredores de filtros; 

– operar terminal ou microcomputador em apoio às suas atividades.”

Nota-se que o Anexo II do citado edital apresenta como atribuições do “operador de processos de água e de esgoto” (ID. 478073175, dos autos principais): 

“1. Operar Estações Elevatórias (EE) e de Tratamento de Água (ETA) ou do Sistema de Esgotamento Sanitário (SES) de sua Unidade; 

2. Monitorar e operar in loco os equipamentos e acessórios das ETE, EEE e ECP; 

3. Executar manobras, manualmente ou acionando botoeiras, abrindo e fechando comportas, válvulas e registros; 

4. Operar as unidades de barragem, captação e adução de água bruta; 

5. Operar subestações elétricas; 

6. Executar atividades rotineiras de limpeza industrial relacionadas ao processo produtivo (decantadores, floculadores, filtros, equipamentos eletromecânicos e demais partes integrantes do sistema); 

7. Monitorar parâmetros físico-químicos para controle do processo de tratamento de água e esgoto; 

8. Recepcionar produtos químicos, conferir as notas fiscais e coletar amostras para envio à análise de qualidade; 

9. Executar outras atividades correlatas, conforme necessidade da Unidade”.

De logo, nota-se que existem 14 atribuições ao operador contratado de forma terceirizada, ao passo que existem 9 atribuições do cargo pretendido pelo Agravante.

Ocorre que, conforme atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a contratação de temporários, por si só, não configura preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas, sendo indispensável a prova da ilegalidade das contratações. 

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Consoante a jurisprudência do STJ, a ausência de fundamentação não deve ser confundida com a adoção de razões contrárias aos interesses da parte, assim, não há violação do art. 489 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem decide de modo claro e fundamentado, como ocorre na hipótese. 2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "Entendo que a sentença recorrida merece reforma. Compulsando os autos, verifico que o Edital do certame previu 49 (quarenta e nove) vagas disponíveis na especialidade do autor, que foram todas preenchidas. Além disso, as vagas que foram surgindo, foram preenchidas na ordem de classificação do concurso e durante sua validade, tendo sido nomeados, ao todo, 71 (setenta e um) servidores que a Administração entendia necessários e possíveis diante da previsão orçamentária e autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Dessa forma, considerando que a colocação do autor é 89ª, tenho que, em nenhum momento, possuiu direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito.Ressalte-se que não há que se falar em preterição, uma vez que não foi realizado novo concurso quando ainda válido o prestado pelo Autor, nem tampouco houve nomeação de candidatos em detrimento do demandante. Diante disso, não cabe ao Poder Judiciário determinar o imediato preenchimento do cargo, pois isso configuraria ingerência indevida no mérito administrativo. Por fim, o fato de o documento emitido pela Ouvidoria Geral da AGU atestar que a existência de 42 requisitados de diferentes órgãos exercendo a mesma função no quadro administrativo da Advocacia Geral da União, não justifica, por si só, a procedência do pedido formulado na inicial, considerando que, conforme ressaltado pelo Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, a opção pela requisição de servidores pode ser mais vantajosa para a Administração, não fazendo surgir o Direito do concursado à nomeação. Assim, dou provimento à apelação, para julgar improcedentes os pedidos". 3. Com efeito, a Corte Especial do STJ segue a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF). 4. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal ( ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos". 5. Diante das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo seguiu a jurisprudência do STJ, de modo que se aplica à espécie o enunciado da Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 6. Ressalte-se que o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça é de admitir a aplicação da Súmula 83/STJ aos Recursos Especiais interpostos com fundamento na alínea a do aludido permissivo constitucional ( AgRg no AREsp 354.886/PI, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/5/2016). 7. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido.Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. 8. Ressalte-se, por fim, que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional. 9. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2158639 PE 2022/0196670-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2023)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.II. Na origem, conforme se depreende da petição inicial do mandamus, fora impetrado o presente remédio constitucional contra ato atribuído ao Secretário de Educação do Estado da Paraíba, objetivando "a imediata convocação e nomeação do Impetrante EDNO JOSÉ OSÓRIO DE ARAÚJO, para o cargo de Educador de Ciências Humanas (filosofia)".III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal ( ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017). Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF.[...] (STJ - AgInt no RMS: 66982 PB 2021/0232365-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 26/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023)

Portanto, deve restar plenamente demonstrada a ilegalidade dos vínculos precários, bem como que as contratações temporárias ocorridas durante o período de validade do concurso, perquirindo ainda se destinam ao provimento do mesmo cargo e localidade para o qual a agravante logrou aprovação, o que demanda dilação probatória. 

Destarte, a documentação colacionada aos autos não permite inferir de forma clara se a parte recorrida realizou contratação de terceirizados para exercício das mesmas funções desempenhadas pelo cargo de “operador de processos de água e esgoto” cujo agravante logrou a sua classificação.

Dessa forma, inexistindo a aprovação dentro do número de vagas e não sendo demonstrada a preterição arbitrária e imotivada no caso em apreço, a manutenção da decisão primeva é medida que se impõe.

Convém destacar que a decisão colacionada ao ID. 94111448 foi proferida no bojo de Suspensão de Liminar registrada sob o nº 1.816/BA perante o STF. Todavia, a referida medida judicial versa apenas sobre os efeitos da decisão, não adentrando no mérito da demanda.

Importante consignar ainda que o parecer ministerial (ID. 80696375) foi no sentido do provimento do recurso de agravo de instrumento para reformar e indeferir a tutela de urgência dos fólios principais, fundamentando que:

“(...)  embora o agravado lastreie sua pretensão na existência de contratos de terceirização da EMBASA, não há prova robusta e individualizada de que tais contratações tenham se dado especificamente para a função que ele ocuparia no município para o qual concorreu, tampouco que correspondam a vagas efetivas existentes e não preenchidas por concurso. ”

Nesse viés, apenas com a devida instrução do feito, à luz de novas provas, melhor poderão ser analisadas as alegações das partes. Entretanto, neste instante processual, ante a situação posta nos autos, e da ausência dos pressupostos legais para a concessão da tutela recursal, entendo que a decisão recorrida deve ser cassada.

À vista do exposto, devidamente enfrentadas as questões suscitadas pelo Embargante, CONHEÇO e, no mérito, ACOLHO os Embargos de Declaração opostos, com efeitos infringentes e, na esteira do parecer ministerial (ID. 80696375), dar provimento ao recurso de agravo de instrumento para anular a decisão a quo em todos os seus termos. 

Sala de Sessões, data registrada em sistema. 

DES. RICARDO REGIS DOURADO 

Relator 

(RRD6)