PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000779-60.2022.8.05.0023 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: JAMES DO NASCIMENTO |
| Advogado(s): GABRIELA BELARMINDO SOARES PAIVA |
| APELADO: MUNICIPIO DE BELMONTE |
| Advogado(s): CASSIO CARVALHO BATISTA |
Trata-se de recurso de apelação interposto por James do Nascimento contra sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Belmonte /BA que, nos autos da ação ordinária anulatória de ato administrativo cumulada com pedido de reintegração ao cargo público e indenização por danos morais, julgou improcedentes os pedidos, nos seguintes termos:
“Vistos, etc.
Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por JAMES DO NASCIMENTO em face do MUNICÍPIO DE BELMONTE.
Afirma o autor que o Município de Belmonte, por meio do edital número 001/2019, deflagrou concurso público para o provimento de cargos para o quadro de servidores efetivos do município, de acordo com a demanda da época, buscando a eficiência da prestação administrativa.
Relata que foi aprovado dentro do número de vagas e que após homologação do concurso e posse foi exonerado por força do Decreto nº 107/2021, que instaurou sindicância para fins de apuração de irregularidades na contratação e suspendeu todos os atos decorrentes do certame.
Sustenta que a exoneração dos servidores não foi precedida do devido processo administrativo, tendo sido rechaçada pelo Poder Judiciário por meio de diversas liminares.
Assevera que o processo de contratação teve todos os seus trâmites observados, tais como publicação do edital, convocação para apresentação de documentação, prova, apresentação de atestado de saúde e demais, motivo pelo qual diversos candidatos, após aprovados, foram empossados em seus cargos.
Aponta que após a conclusão do procedimento da sindicância nº 001/2021 o Município publicou decisão no Diário Oficial, declarando a nulidade do certame e determinando a exoneração do requerente e de todos os demais servidores empossados.
Argumenta que o Decreto Municipal nº 107/2021 e o Procedimento de Sindicância nº 001/2021 são eivados de nulidades, já que não houve intimação individualizada dos candidatos envolvidos, bem como não foi oportunizada a interposição de recurso administrativo, em contrariedade à Lei nº 9.784/99, caracterizando, assim, cerceamento do direito de defesa.
Defende que não subsistem as irregularidades apontadas pelo Município de Belmonte no âmbito da sindicância administrativa, a saber: a) suposta ausência de previsão legal dos cargos previstos no edital; b) ausência de estudo de impacto econômico e de necessidade de criação de cargos; c) orçamento municipal da época supostamente extrapolando o limite estabelecido pela LRF; d) Ausência de previsão de criação dos cargos na Lei Orçamentária Municipal; e) Nomeação e posse dos aprovados dentro dos últimos 180 (cento e oitenta) dias que antecipa o final do governo; f) Supostos diversos indícios que houve benefício individual no concurso.
Aduz, nesse sentido: que os cargos públicos constam da Lei Municipal nº 17, de 21/11/2021, anterior à contratação dos aprovados; que inexistiu aumento de despesa com pessoal, pois os aprovados em concurso público foram contratados em substituição aos contratados de forma precária, em cumprimento à determinação do Tribunal de Contas do Estado da Bahia; que não há nos autos do processo administrativo qualquer informação relativa a indícios de violação ao princípio da impessoalidade; que foi observado o princípio da publicidade, o que pode ser depreendido pelo simples fato de haver pessoas até de outra federação aprovadas no certame; que a ausência de prova de qualquer fraude no certame deixa claro a parcialidade do prefeito e a vontade de anular o concurso para satisfazer os seus interesses e fortalecer a sua vontade de perpetuação no poder público municipal; que a sindicância foi indevidamente prorrogada; que a comissão de sindicância teria indeferido, indevidamente, diversos pedidos formulados pelos envolvidos; que eventual vício na licitação para fins de contratação da empresa que promoveu o certame não é apto a contaminar a regularidade do processo seletivo; que foi concedido apenas 10 (dez) dias para a apresentação de razões finais no procedimento administrativo.
Ao final, pede que seja julgado procedente o pedido para que seja declarada a nulidade da sindicância instaurada por meio de Decreto Executivo Municipal nº 107/2021, bem como determinada a reintegração do autor aos quadros do município, com a restituição das remunerações indevidamente suspensas, reclamando, ainda, indenização por danos morais.
Inicial instruída com procurações e documentos.
A contestação do Município de Belmonte foi apresentada no ID nº 417751231.
Alegou que a instauração da sindicância administrativa, com a edição do Decreto Executivo nº. 107, de 04 março de 2021, atendeu a determinação imposta pela Promotoria de Justiça, Defesa e Proteção ao Patrimônio Público da Comarca de Belmonte, através da Recomendação Administrativa nº. 01/20211, após instauração do Inquérito Civil nº. 002/2021, tendo por motivação fulcral inúmeras ilegalidades e irregularidades que acometem a validade do concurso público e atos de admissão de pessoal. Defende, ainda: que os cargos públicos foram criados em data posterior à abertura do certame (09/08/2019), através da Lei nº 17, de 21/11/2019, sem registro de publicação oficial; que um dia após a publicação da referida lei a empresa MS Concursos ampliou a oferta de vagas disponíveis para 285 (duzentos e oitenta e cinco), reabrindo o prazo de inscrições; que o total de despesa com pessoal no ano de 2019, da ordem de 68,76% da receita corrente líquida municipal, constituía óbice à realização do concurso no ano de 2019; que a esmagadora maioria dos atos de nomeação e posse não possuem registro de publicação e registros da apresentação dos documentos elencados no item 14.2 do Edital, com especial destaque para a exigência do item 14.4, referente ao Atestado de Saúde Ocupacional (ASO); que os atos de nomeação e posse foram praticados em menoscabo das vedações previstas na Lei Complementar nº. 173, de 27 de maio de 2020, que, em razão da calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, proibiu, até 31 de dezembro de 2021, toda e qualquer admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, deixando propositalmente a entidade sindical de considerar a irrefutabilidade deste fundamento que de per si já justifica a pertinência e necessidade da instauração do processo de sindicância administrativa. Acrescenta que não olvidou a Administração Pública Municipal na adoção das providências necessárias para regular apuração dos fatos sindicalizados, em atendimento aos termos expressos na Recomendação Administrativa nº. 001/2021, a revelar, no caso concreto, que o exame da gravidade de todas as circunstâncias levantadas – inclusive, com determinação do Ministério Público para declaração de nulidade de todo procedimento, por autotutela administrativa, com reversão da situação fática ao status quo - não é inadequada. Defende, por fim, a legalidade das prorrogações da Sindicância Administrativa e a regularidade do processo administrativo, no qual teria sido observado o contraditório e a ampla defesa. Ao final, pugna pela improcedência dos pedidos.
Réplica do autor no ID nº 419569006.
Vieram-me os autos conclusos para decisão.
É o relatório. Decido.
Analisando os autos verifica-se que no ano de 2019 o Município de Belmonte/BA realizou concurso público para o provimento de 285 (duzentos e oitenta e cinco) cargos efetivos na Administração Pública Municipal, dentre os quais 119 (cento e dezenove) vagas para o quadro de pessoal permanente e 166 (cento e sessenta e seis) para formação de quadro de reserva, nos termos do Edital 001/2019.
O referido certame foi homologado em 19 de junho de 2020, pelo Decreto Municipal nº 112/2020.
Os 112 (cento e doze) candidatos aprovados foram nomeados, empossados, realizaram exames admissionais e entraram em exercício nos meses de novembro e dezembro de 2020.
Ocorre que, sob o fundamento de irregularidades no referido concurso público e nas contratações o Município de Belmonte, ante a recomendação do Ministério Público Estadual nos autos do Inquérito Civil nº 02/2019, resolveu suspender/anular o certame e os atos subsequentes de convocação, nomeação, posse, exames admissionais e entrada em exercício dos candidatos, nos termos do Decreto Executivo nº 107, de 04 de março de 2021.
O referido Decreto Executivo nº 107/2021 ainda determinou a instituição de Comissão Especial de Sindicância Administrativa para instauração de processo administrativo, tendo por objeto a apuração da legalidade do concurso público deflagrado pelo Edital nº 001/2019.
Contra tal ato foram ajuizadas diversas ações judiciais nesta Vara Plena da Comarca de Belmonte, à exemplo do Mandado de Segurança nº 8000187-50.2021.8.05.0023, tendo sido concedida liminar para determinar à autoridade Impetrada (Prefeito Municipal) o restabelecimento da investidura dos então impetrantes nos cargos relativos ao concurso público (Edital 001/2019), com a manutenção destes em seus cargos públicos para todos os fins de direito, especialmente com o recebimento dos vencimentos de forma integral, até a conclusão do procedimento administrativo em que se apura irregularidades na investidura.
Na oportunidade, entendeu este Juízo, acompanhando a jurisprudência pacífica dos Tribunais, que para a suspensão/anulação de concurso público devidamente homologado e dos atos subsequentes, especialmente os atos de nomeação, posse, exames admissionais e entrada exercício nos cargos públicos, deve-se aguardar a conclusão de procedimento em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa aos servidores/candidatos, corolários do devido processo legal, o que não havia sido assegurado aos interessados.
Cumprida a determinação judicial acima mencionada que determinou a reintegração dos servidores nos respectivos cargos públicos e uma vez concluído o Processo Administrativo nº 001/2021, a Comissão de Sindicância instaurada pelo Município de Belmonte para a apuração das irregularidades assim concluiu, vejamos:
“Por tal razão, analisando os fatos que levaram a instauração desta sindicância administrativa conclui esta Comissão, uma vez constatadas as irregularidades registradas no Decreto Executivo nº 107/2021, conforme fundamentos de constatação lançados neste relatório final, ser imperativa a anulação do concurso público deflagrado pelo Edital nº 001/2019, bem como de todos os atos que dele decorram ou neles se fundamentem, como as admissões de pessoal realizadas no final no ano de 2020, pela violação da ordem jurídica, o que vem a torná-los ilegais, sendo de rigor a declaração de nulidade de pleno direito expressa no art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal.” (destacamos)
Encaminhados os autos ao Chefe do Poder Executivo Municipal, este proferiu decisão administrativa (publicada no Diário Oficial do Município em 16/08/2021) acolhendo integralmente o parecer final da comissão de sindicância, declarando nulo de pleno de direito o concurso público homologado pelo Decreto Municipal nº 112/2020 e todos os atos que dele decorram ou neles se fundamentem, restando anuladas as admissões de pessoal resultantes dos atos de posse e nomeação praticados no final do ano de 2020, com exoneração dos respectivos servidores públicos.
Na fundamentação da referida decisão administrativa proferida pelo Chefe do Poder Executivo Municipal foram apontadas as seguintes ilegalidades como motivos para amparar a conclusão pela anulação do certame e atos subsequentes, in verbis:
“1. Evidência 01: compulsando o Processo Licitatório nº 080/2019, referente ao Pregão Presencial nº 017/2019, verifica-se na solicitação para abertura do certame, subscrita pelo antigo Secretário Municipal de Administração, o Sr. Fábio Uicker Matttos (fls. 72), com data de 10 de junho de 2019, a ausência de qualquer justificativa que ampare a necessidade da realização do concurso público, sobretudo pelo elevado número de cargos ofertados pela Prefeitura Municipal de Belmonte;
2. Evidência 02. restou evidenciado que o quadro de cargos permanentes, indicados na requisição administrativa (fls. 73/76), incluiu diversos cargos públicos sem que houvesse previsão legal, sendo relevante destacar que a Lei Municipal nº 017/2019 somente foi sancionada em 22 de novembro de 2019;
3. Evidência 03: em relação aos ato preparatórios essenciais para realização do concurso público, é digno de nota a ausência da composição de Comissão Examinadora do Concurso, o que não foi observado, conforme informações prestadas pelo Departamento de Pessoal (fls. 392);
4. Evidência 04: a Lei De Diretrizes Orçamentárias não contemplou a autorização específica para a (i) criação dos cargos públicos e (ii) as admissões decorrentes do concurso público, nada dispondo quanto ao exercício em que as nomeações devam entrar em vigor (....)
5. Evidência 05: o exame técnico realizado pela empresa Gradus Consultoria e Gestão Pública, elaborado em janeiro de 2020, apontou o extrapolamento do limite de comprometimento com despesa com pessoal estabelecido pela LRF;
06. Evidência 06: ausência da existência de prévia dotação orçamentária para atender às projeções de despesas de pessoal e os acréscimos dela decorrentes. Merece ser ressaltado que os cálculos referentes à disponibilidade orçamentária-financeira foi enfretado na Nota Técnica Contábil de Esclarecimento nº 01 (fls. 1556/1564);
07. Evidência 07: as admissões de pessoal realizadas no final do ano de 2020 foram efetivadas sem a comprovação da estimativa do impacto orçamentário das nomeações no exercício que entrarão em vigor e nos dois subsequentes;
08. Evidência 08: considerandos os documentos de fls. 194; 763/766, também restou evidenciada a inexistência de declaração do ordenador da despesa de que o aumento das despesas decorrentes das admissões de pessoal relacionadas com o concurso público possui adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual (LOA), bem como compatibilidade com o Plano Plurianual (PPA).
09. Evidência 09. o aumento das despesas com as admissões de pessoal relativas ao último concurso público realizado no Município de Belmonte não foi acompanhada de comprovação de não comprometimento com as metas fiscais previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias, com o detalhamento dos meios de compensação dos efeitos financeiros, com as premissas e metodologia de cálculos utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias;
10. Evidência 10: não foram realizados estudos prévios para avaliação da viabilidade na criação dos cargos públicos e aumento das despesas de caráter continuados, como é o caso das despesas com pessoa. Os estudos técnicos (fls. 1527/1534 e 1556/1564) que integram estes autos são conclusos em registrar o grave e impactante comprometimento do equilíbrio orçamentário e financeiro decorrente das admissões de pessoal;
11. Evidência 11: a deflagração do concurso público ocorreu em período em que a despesa com pessoal da Prefeitura Municipal de Belmonte extrapolou o limite prudencial, não se tratando, no caso, de admissão de pessoal para provimento de vagas para reposição de pessoal.
12. Evidência 12: as admissões de pessoal ocorreram em período vedado pelo Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19).
(...)
Doutra parte, examinando o momento da efetivação dos atos de posse e nomeação dos candidatos aprovados no último concurso público, restou caracterizada a realização de ato que resulte aumento de despesa com pessoal nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato, infringindo a regra proibitiva (...)”.
Desse modo, no caso dos autos, cinge-se a controvérsia a aferir a regularidade do citado processo administrativo e a juridicidade dos motivos apontados pela Administração Pública do Município de Belmonte/BA para fins de anulação do concurso público regido pelo Edital nº 001/2019 e exoneração dos servidores públicos ora substituídos.
No que se refere ao controle jurisdicional do processo administrativo, vale registrar que não assiste ao Poder Judiciário, sob pena de transgressão ao postulado constitucional da separação dos poderes (CF, art. 2º), competência para incursionar na esfera do mérito administrativo com o objetivo de aferir o grau de conveniência e oportunidade dos atos e deliberações da Administração Pública.
Assim, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato final de exoneração dos servidores públicos, sendo defesa qualquer incursão no mérito administrativo da decisão, especialmente quando esta estiver devidamente motivada e atendidos os princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Portanto, na hipótese compete ao Poder Judiciário a apreciação da lisura do processo administrativo e da juridicidade do ato administrativo que culminou na anulação do certame e na consequente exoneração dos servidores públicos substituídos.
Compulsando os autos, verifica-se que o caso é de indeferimento do pedido, pelas razões que adiante exponho.
Da ausência de previsão legal dos cargos públicos ofertados no Edital de Concurso Público nº 001/2019.
Sustenta a parte autora que não merece prosperar o fundamento da decisão administrativa ora impugnada relativo à ausência de previsão legal dos cargos públicos ofertados no Edital nº 001/2019, do Município de Belmonte/BA, ao argumento de que tais cargos públicos constam da Lei Municipal nº 17, de 21/11/2019.
Razão não lhe assiste.
No que se refere ao tema cargos públicos, assim dispõe a Constituição Federal de 1988, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
(...)
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
(...)
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;
(...)
Art. 61. (...)
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; (destacamos)
No âmbito infraconstitucional, cargo público é assim conceituado pela Lei nº 8.112/1990, vejamos:
“Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.”
Sobre o tema, a lição basilar de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem "as várias competências previstas na Constituição para a União, Estados e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual dispondo de determinado número de cargos, criados por lei, que lhes confere denominação própria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimento ou remuneratório." (in Direito Administrativo. 17 ed.; p.438) – destacamos.
Neste mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles preceitua que:
"Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. (in Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros. 32 ed.; p. 417) - destacamos.
Assim, pode-se afirmar que cargo público é o local situado na organização interna da Administração direta e das entidades administrativas de direito público, provido por servidor público estatutário, com denominação, direitos, deveres e sistemas de remuneração previstos em lei.
Como expressão do princípio da reserva legal, a criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, a descrição de suas atribuições e a fixação da remuneração exigem lei em sentido formal.
Destarte, dúvida não há quanto à obrigatoriedade de que os cargos públicos sejam devidamente criados por lei em momento anterior à abertura de concurso público para o seus provimentos originários, sob pena de contrariedade às normas constantes do art. 37, incisos I e II da Constituição Federal de 1988.
De fato, é imprescindível a prévia previsão legal do cargo público e de todos os requisitos necessários à investidura, sendo ilegítima a criação do cargo e a fixação de novos requisitos por mera previsão no edital de concurso ou outro ato infralegal.
Nesse sentido é a orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. INADMISSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DE EXIGÊNCIAS PARA A APROVAÇÃO NO CERTAME, AINDA QUE SEJAM RAZOÁVEIS. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EDITAL. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte de que, em concurso público, o teste de capacidade física somente pode ser exigido se houver previsão na lei que criou o cargo, sendo vedado ao Edital do Certame limitar o que a lei não restringiu ou alargar o rol de exigências, especialmente para incluir requisito que não consta da lei. Precedentes: REsp. 1.351.480/BA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 26.6.2013, AgRg no RMS 26.379/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 2.5.2013, AgRg no REsp. 1.150.082/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 2.10.2012 (EDcl no REsp. 1.665.082/DF, Rel. Min.HERMAN BENJAMIN, DJe 11.10.2017).
2. No caso, o teste de capacidade física não foi expressamente previsto na Lei 11.416/2006. A eventual inclusão de sua exigência em outros atos normativos inferiores não tem o efeito de legitimá-la. O conceito da expressão lei se refere, exclusivamente, à regra jurídica aprovada na via parlamentar e sancionada pelo Chefe do Poder Executivo. A sua ampliação para abranger outros elementos normativos não é tolerável pelos sistema jurídico, especialmente quando acarreta requisitos que dificultam o acesso a certames públicos.
3. Recurso Ordinário de MARCELO FERREIRA BARBOSA provido, a fim de reconhecer a ilegalidade da exigência do teste de aptidão física no certame em comento, por falta de sua previsão em lei e, até mesmo, na Portaria Conjunta 3/2007 que explicitou o cumprimento da Lei 11.416/2006.
(RMS 47.830/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 20/11/2019)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CASO EM QUE SE AUTORIZA O PODER JUDICIÁRIO A EXAMINAR O EDITAL DE PROCESSO SELETIVO. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EDITAL. PRECEDENTES DO STJ.
1. É firme o entendimento do STJ de que, em concurso público, o teste de capacidade física somente pode ser exigido se houver previsão na lei que criou o cargo, sendo vedado ao Edital do Certame limitar o que a lei não restringiu ou alargar o rol de exigências, especialmente para incluir requisito que não consta da lei. Precedentes: REsp. 1.351.480/BA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 26.6.2013, AgRg no RMS 26.379/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 2.5.2013, AgRg no REsp. 1.150.082/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 2.10.2012. 2. No caso dos autos, não basta estar previsto na Portaria 46 de 6.8.2014, é necessário constar na Lei e no Edital a exigência de teste de aptidão física para o cargo de Segurança Institucional de transportes.
3. Embargos de Declaração providos com efeito infringente.
(EDcl no REsp 1665082/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017)
Na hipótese dos autos verifica-se que o Edital de Concurso Público foi publicado em 09 de agosto de 2019, mas a Lei Municipal nº 17, que criou diversos cargos públicos disponibilizados no certame somente foi sancionada posteriormente, em 22 de novembro de 2019.
Assim, afigura-se necessário concluir que o Edital de Concurso Público ofertou cargos públicos que não possuíam previsão legal.
Tal conclusão não é totalmente infirmada pela publicação, em 22/11/2019, da Errata 001/2019, que republicou o edital do certame e reabriu o prazo de inscrições.
O referido vício de ilegalidade persistiu mesmo após a edição da Lei Municipal nº 17/2019 e a publicação da citada Errata 001/2019, uma vez que esta ampliou a oferta inicial de vagas para 285 (duzentos e oitenta e cinco), das quais 119 (cento e dezenove) para o quadro permanente e 166 (cento e sessenta e seis) para o quadro de reserva, quantitativo este superior ao número de cargos públicos previstos em lei no quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Belmonte/BA.
De fato, do Edital 001/2019, que inaugurou o certame, constaram apenas 195 (cento e noventa e cinco) vagas, sendo 60 (sessenta) do quadro permanente e 135 (cento e trinta e cinco) do quadro de reserva.
No ponto, é oportuno salientar que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legitimidade, de modo que apenas comprovação inequívoca, em contrário, é capaz de ilidir tal atribuição.
Como bem aponta Rafael Carvalho Rezende Oliveira:
"Os principais efeitos da presunção de legitimidade e de veracidade são a autoexecutoriedade dos atos administrativos e a inversão do ônus da prova. Quanto à inversão do ônus da prova, é preciso esclarecer que tal efeito não decorre da presunção de legitimidade, mas da presunção de veracidade, uma vez que a adequação à lei é matéria de interpretação ("o juiz conhece a lei"), e não de prova. Vale dizer: apenas os fatos são matéria de prova, e não a interpretação das normas, razão pela qual a presunção de veracidade dos fatos praticados ou alegados pela Administração acarreta a inversão do ônus da prova". (Manual de Direito Administrativo - 8. ed. - Rio de Janeiro: Método 2020, p. 502) – destacamos.
Assim, considerando a documentação que consta nos autos, não é possível afirmar que a parte autora se desincumbiu do ônus de demonstrar que os cargos públicos ofertados no concurso público (após a edição da Lei Municipal nº 17/2019 e a publicação da citada Errata 001/2019) haviam sido criados por lei e que se encontravam vagos no período destinado às inscrições no certame.
Da criação e do provimento de cargos públicos com infringência das normas de Direito Financeiro.
Afirma a parte autora que não merece prosperar o fundamento da decisão ora impugnada no sentido de que os cargos públicos ora controvertidos foram criados e providos com grave infrigência das normas de Direito Financeiro que regem a geração de nova despesa com pessoal. Argumenta que inexistiu aumento de despesa com pessoal, pois os aprovados em concurso público foram contratados em substituição aos contratados de forma precária.
Razão não lhe assiste.
No que tange às finanças públicas, dispõe a Constituição Federal de 1988, in verbis:
“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1.º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração da estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
I – se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II – se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.”- destacamos.
E idêntica previsão se encontra na Constituição Estadual da Bahia. Senão vejamos:
“Art. 162- A despesa com pessoal ativo e inativo do Estado e dos Municípios não poderá exceder aos limites estabelecidos em lei complementar.
Parágrafo único - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas: (Redação dada pela Emenda à Constituição Estadual nº 07, de 18 de janeiro de 1999)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista”. - destacamos.
No âmbito infraconstitucional, a Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com a finalidade de reduzir o déficit público, estabilizar a economia e controlar os gastos governamentais.
A geração de novas despesas está sujeita à disciplina bastante rígida, especialmente quando se tratar de criação, expansão e aperfeiçoamento de ação governamental, senão vejamos:
“Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição.” - destacamos.
Por conseguinte, pode-se afirmar que são as seguintes as condições para a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesas:
a) declaração do ordenador de despesa de que:
- o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual (soma das despesas de mesma espécie, realizadas e a realizar previstas no programa de trabalho, não supera os limites estabelecidos para o exercício);
- a despesa é compatível com o PPA e a LDO (conformidade com diretrizes, objetivos, prioridades e metas).
b) estimativa, acompanhada das premissas e metodologia de cálculo, do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que a despesa entrar em vigor e nos dois seguintes.
Como se vê, além da estimativa do impacto financeiro-orçamentário, deverá constar dos autos do processo a declaração do ordenador de despesa de que o aumento de despesa a ser gerado pela execução do contrato tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. Ao ordenador de despesa será imputada responsabilidade pessoal, pois essa declaração será um ato que o vinculará.
A estimativa de impacto econômico-financeiro envolve a apuração no exercício e nos dois subsequentes, dos valores a serem gastos decorrentes da criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa, com o objetivo de manter o equilíbrio financeiro. Sendo assim, o estudo de impacto deve listar quais as despesas orçamentárias são objeto do documento, sua funcional programática completa e os valores disponíveis no orçamento autal e os novos valores, após o aumento das despesas, observando a sua compatibilidade com o PPA e a LDO.
O descumprimento de tais cautelas legais atrai a aplicação da consequência jurídica de nulidade do ato que provoque aumento da despesa com pessoal, nos termos do art. 21, inciso I, alínea “a” da Lei de Responsabilidade Fiscal, senão vejamos:
“Art. 21. É nulo de pleno direito: (Redação dada pela Lei Complementar nº 173, de 2020)
I - o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:
a) às exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar e o disposto no inciso XIII do caput do art. 37 e no § 1º do art. 169 da Constituição Federal;” (Incluído pela Lei Complementar nº 173, de 2020) - destacamos.
No caso dos autos, da Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO do Município de Belmonte/BA para o Exercício de 2019 não consta autorização específica para a Câmara Legislativa criar os cargos ora controvertidos, quanto menos prevê dotação orçamentária para atender a tal despesa.
Ademais, para fins de provimento dos referidos cargos, não foi realizada a necessária estimativa do impacto orçamentário-financeiro nem há declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual (LOA), com o Plano Plurianual (PPA) e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), conforme determina a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
Assim, o provimento destes cargos em dissonância com a Lei de Responsabilidade Fiscal configura grave vício de ilegalidade, sendo nulo de pleno direito (LRF, art. 21, inciso I, alínea “a”), conforme pacífica jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, vejamos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES. PRIMAZIA DO INTERESSE PÚBLICO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. O concurso público é instrumento constitucional para provimento definitivo de cargos públicos, amparado nos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Havendo indícios de irregularidades perpetradas pela administração pública municipal, como a ausência de nomeação de todo os candidatos aprovados no certame anterior e ausência de prévio estudo dos impactos orçamentários provocados pelo concurso público, resta correta a decisão que determina a suspensão da realização das provas do certame nos autos da Ação Civil Pública, ante o justo receio de dano irreparável a toda a sociedade, em decorrência da realização do concurso sem que sejam apuradas as irregularidades apontadas. RECURSO NÃO PROVIDO.”
(TJ-BA - AI: 00185472020168050000, Relator: MOACYR MONTENEGRO SOUTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/08/2019)
Tal mácula de ilegalidade na criação e provimento dos cargos públicos, por si só, configura óbice à manutenção dos substituídos nos quadros da Administração Pública do Município de Belmonte/BA, sob pena de contrariedade às normas constitucionais e infraconstitucionais de Direito Financeiro.
Mas não é só. Ainda na seara do Direito Financeiro, verifica-se há nos autos fortes indícios de que o Município de Belmonte/BA havia ultrapassado os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal para despesas com pessoal ao tempo da abertura do concurso público, fato este que, na hipótese específica dos autos, inviabiliza a admissão de pessoal, por expressa vedação constante do art. 22, parágrafo único, inciso IV, do referido diploma.
Quanto ao tema, não se desconhece a orientação jurisprudencial no sentido de o simples fato de a Administração Pública Municipal alegar que ultrapassou o limite prudencial previsto na LRF, por si só, não afasta o seu dever de nomeação dos candidatos devidamente aprovados em concurso público, senão vejamos:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR 101/2000. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO;
1. Os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações.
(...)
(AgInt no AREsp 1181365/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019) – destacamos.
“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. OMISSÕES. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.
(...)
Ademais, a alegação de limite com gasto de pessoal, a teor dos arts. 22, parágrafo único, IV e 23, da Lei de Responsabilidade Fiscal, não pode servir de empecilho à nomeação daquele candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Isto porque, antes de lançar edital para a contratação de pessoal, através de concurso público, está a Administração constitucionalmente obrigada a prover os recursos necessários para fazer frente a tal despesa, não podendo alegar falta de recursos financeiros para a nomeação e posse dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.
(...)
(TJ-BA - ED: 05033628820188050039, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2020) – destacamos.
Ocorre que, como se verifica das ementas acima transcritas, tal entendimento parte da premissa de que o gestor público, protagonista do certame, agiu com a mínima cautela e probidade no período que precedeu à publicação do edital de abertura do certame, realizando o competente estudo de impacto orçamentário-financeiro e declarando que o aumento da despesa com pessoal possui adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual (LOA), com o Plano Plurianual (PPA) e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).
Assim sendo, no caso dos autos, em que restou comprovado que o gestor público inobservou tais cautelas legais para fins de abertura do concurso público, afigura-se inaplicável o referido entendimento jurisprudencial, ante a manifesta distinção entre os casos.
Com efeito, abster-se de realizar o necessário “distinguishing” entre os casos apreciados nos precedentes acima citados, em que a abertura do concurso público foi absolutamente regular segundo as normas de Direito Financeiro, e o caso ora em exame, implicaria tratamento idêntico a situações jurídicas absolutamente distintas, com violação aos princípios constitucionais da isonomia e da segurança jurídica.
Logo, no presente caso específico, em que a abertura do certame não foi precedida das cautelas legais exigidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, o fato de o Município ter extrapolado o limite de gastos com pessoal também constitui óbice à nomeação dos candidatos, ainda que aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.
Mas ainda há outra mácula de ilegalidade. Também se extrai dos autos que a contratação dos substituídos, gerador de aumento das despesas com pessoal, ocorreu nos 180 dias anteriores ao término do mandado do Chefe do Poder Executivo Municipal.
De fato, de acordo com a norma constante do artigo 21, parágrafo único, da Lei Complementar nº 101/2000, é vedado o ingresso de novos servidores, com aumento de despesas, nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder. Vejamos:
“Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:
(...)
Parágrafo único. Também é nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos cento e oitenta dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20. (Sem grifos no original)
Desse modo, verifica-se que a Lei Complementar nº. 101/2000 veda as nomeações no período compreendido entre os 180 (cento e oitenta) dias que antecedem o término do mandato eletivo.
Conclui-se, assim, que o objetivo da norma contida no parágrafo único do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal é impedir a assunção de despesas novas de pessoal em final de mandato, em dissonância com o que prevêem o Plano Plurianual de Investimentos e a Lei de Diretrizes Orçamentárias, e, por conseguinte, evitar o comprometimento da execução financeira e orçamentária do exercício financeiro seguinte.
No ponto, registre-se que é do conhecimento deste Juízo o entendimento jurisprudencial que, interpretando a LRF de modo sistemático e teleológico com o art. 73, inciso V, alínea “c” Lei Eleitoral nº 9.504/94, reputa válida a nomeação de concursados quando a homologação do concurso for anterior ao período previsto no art. 21, parágrafo único, da LRF.
Ocorre que, tal entendimento também parte da premissa de que as despesas decorrentes das contratações realizadas no período vedado já estejam previstas anteriormente nas leis orçamentárias, hipótese, portanto, totalmente diversa da versada nos autos.
Na hipótese, apesar de a homologação do certame ter ocorrido em 19/06/2020, antes, portanto, do prazo de 180 dias previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, o aumento da despesa com pessoal não foi previsto em qualquer planejamento orçamentário-financeiro.
Por conseguinte, conclui-se que as contratações dos substituídos, realizadas nos 180 dias anteriores ao término do mandado do Chefe do Poder Executivo Municipal, frustraram a intenção do legislador com a norma do parágrafo único do art. 21 da LRF, que foi exatamente impedir que, em fim de mandato, o governante pratique atos que aumentem o total da despesa com pessoal, comprometendo o orçamento subseqüente ou até mesmo superando o limite imposto pela lei, deixando para o sucessor o ônus de adotar as medidas cabíveis para alcançar o ajuste.
Pelo exposto, diante da gravidade dos vícios de legalidade acima mencionados, não prospera o argumento do autor de que a contratação dos concursados deve ser mantida pois se trata de mera substituição dos contratados precariamente.
Com efeito, a preservação do concurso público e da investidura dos concursados nos cargos públicos implicaria afronta direta e literal ao texto da Lei de Responsabilidade Fiscal e da Constituição Federal de 1988.
Desse modo, não há direito à investidura no cargo público a ser assegurado, estando juridicamente adequada a decisão da Administração Pública Municipal que anulou o certame e exonerou os substituídos, pois observados os princípios constantes do art. 37 da Constituição Federal, especialmente o da legalidade.
Portanto, não vislumbro a probabilidade dos argumentos iniciais expostos em relação ao tema.
Das contratações e a Lei Complementar nbº 173/2020 - Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19).
A Lei Complementar 173, de 27 de maio de 2020, estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), por meio do qual a União prestaria auxílio financeiro aos demais entes federativos (Estados, DF e Municípios), na forma de suspensão de pagamentos de dívidas, reestruturação de operações de crédito e entrega direta de recursos, mediante o cumprimento das condições estabelecidas no referido diploma.
Dentre essas condições, ficou estabelecida a proibição de se admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de vacâncias previstas no inciso IV, do artigo 8º, senão vejamos:
“Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:
(...)
IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;”
Analisando a norma acima transcrita, nota-se que a interpretação literal e gramatical da expressão "reposições" poderia conduzir à conclusão de que a lei só admite o provimento de cargos que tenham sido anteriormente providos, vedando provimentos originários.
Contudo, a interpretação teleológica do referido dispositivo legal, que tem por objetivo evitar o aumento de despesa dos entes públicos no período de calamidade pública, conduz à conclusão de que é possível o provimento de cargo efetivo nunca antes provido, desde que tal cargo tenha sido criado antes do advento da Lei Complementar º 173/2020 e que tal criação tenha observado as normas cogentes de planejamento financeiro constantes da Constituição Federal e da Lei de Responsabilidade Fiscal.
De fato, entende-se que o legislador pretendeu, por um lado, restringir a criação de novos cargos e empregos públicos no período de calamidade pública e, por outro, permitir o provimento daqueles já regularmente criados no momento de publicação da Lei Complementar º 173/2020 – independentemente de já terem sido ocupados anteriormente ou não.
Na hipótese dos autos, apesar de criados em momento anterior à publicação da Lei nº 173/2020, os cargos públicos ora controvertidos foram criados e providos à revelia das normas de Direito Financeiro, notadamente da Lei de Responsabilidade Fiscal, resultando em indevido aumento de despesa no período de calamidade pública, pelo que reputo totalmente aplicável a vedação à contratação prevista no inciso IV, do artigo 8º, da Lei nº 173/2020.
Do devido processo administrativo, do contraditório e da ampla defesa.
É certo que a Administração Pública tem o poder-dever de controlar os seus próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de provocação ao Poder Judiciário, conforme o entendimento consagrado nas Súmulas nº 346 e 473 do STF.
Contudo, devem ser respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, erigidos à condição de garantia constitucional do cidadão (art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988).
Assim, qualquer ato da Administração Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do administrado deverá ser precedido de prévio procedimento em que se lhe assegure o efetivo direito de participar e inspirar as decisões do Poder Público, na mais plena democratização da atividade administrativa.
Ademais, assinale-se que o exercício da autotutela não se afigura pleno e esbarra nos limites que lhe são impostos pelos princípios da segurança jurídica, da boa-fé, do devido processo administrativo, bem como pela regra da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), normas estas que militam em favor do administrado.
Com efeito, em um Estado Democrático de Direito, no qual, como não poderia deixar de ser, vige o princípio da soberania popular (art. 1º, parágrafo único, da CF), o exercício do poder de autotutela será tanto mais legítimo quanto maior a possibilidade de os cidadãos influírem nas decisões administrativas, mormente quando a concretização destas puder tangenciar o patrimônio jurídico daqueles.
Nesta perspectiva, busca-se, em atenção ao princípio da segurança jurídica, evitar que o administrado seja surpreendido pela mudança abrupta da conduta administrativa, não se afigurando possível que, de uma hora para outra, o Poder Público rompa com a presunção de legitimidade de seus atos, que há de funcionar como via de mão dupla, e invista contra a liberdade ou a propriedade das pessoas.
Nesse sentido é a orientação da jurisprudência do Eg. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, senão vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO A CARGO PÚBLICO MUNICIPAL. PRELIMINARES: REUNIÃO DE PROCESSOS E PRECLUSÃO LÓGICA. REJEITADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MÉRITO: MUNICÍPIO DE PILÃO ARCADO. EXONERAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS CONCURSADOS. DECRETO MUNICIPAL DETERMINANDO A ANULAÇÃO DA NOMEAÇÃO E POSSE. INOBSERVÂNCIA DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ALEGAÇÃO DO APELANTE DE INDÍCIOS DE FRAUDE NO CONCURSO PÚBLICO (EDITAL Nº 01/2017). EXONERAÇÃO DE SERVIDORES NOMEADOS E EMPOSSADOS. INDEVIDA. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DOS APELADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E NA PARTE CONHECIDA NEGADO PROVIMENTO, INCLUSIVE, EM REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINARES: Os Apelados requereram a reunião de feitos correlatos, não prospera, ante a ausência de risco de decisões conflitantes, tendo em vista a necessidade de demonstração individual da relação dos Demandantes com a causa de pedir remota. Preclusão lógica ventilada pelos Recorridos, rejeito-a. O Edital de Convocação e Posse nº 01/2018 foi publicado em data posterior a intimação da sentença, de sorte que não há falar em ausência de interesse recursal, mas tão somente em cumprimento provisório de decisão judicial. Inovação recursal. Ocorrência. Tese jurídica em sede de Apelação não ventilada na contestação. MÉRITO: A essência da presente lide é a busca do direito dos Apelados a serem reintegrados aos quadros do serviço público do Município de Pilão Arcado/Apelante nos cargos onde lograram aprovação em concurso público e tomaram posse. O Município exonerou os Apelados, sem o devido processo legal, sob o fundamento de que o concurso de que os Autores participaram encontrava-se com vícios aparentes e insanáveis. Constato que os fundamentos da Sentença se mostram relevantes, devendo ser mantida, diante da ilegalidade do ato administrativo que exonerou os Apelados, sumariamente, dos cargos então exercidos na municipalidade, sem observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Honorários. Majoração. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE, PRELIMINARES DE REUNIÃO DE PROCESSOS E PRECLUSÃO LÓGICA. REJEITADAS. PREAMBULAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. NEGADO PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA, INCLUSIVE, EM REEXAME NECESSÁRIO.
(TJ-BA - APL: 00008359020118050194, Relator: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/12/2019)
Igualmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou oentendimento de que a exoneração de servidores concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, deve ser efetuada com observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa. Vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO A CARGO. EXONERAÇÃO DE SERVIDORES CONCURSADOS DEVE OCORRER EM OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E À AMPLA DEFESA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada por Antônio de Sousa Camelo, em que pleiteia a reintegração ao cargo do qual alega ter sido irregularmente exonerado, bem como o pagamento das remunerações devidas no período de afastamento. Na sentença, julgou-se procedente o pedido. No Tribunal de origem, a sentença foi mantida.
II - Esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que a exoneração de servidores concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, deve ser efetuada com observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa. Ademais, é pacífico também o entendimento de que a invalidação do ato administrativo que repercute no campo de interesses individuais de servidores imprescinde de prévia instauração de processo administrativo, no qual seja assegurado o exercício da ampla defesa e do contraditório. Neste sentido: REsp 1685839/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/09/2017, DJe 13/09/2017; AgRg no AREsp 594.615/PA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/11/2014, DJe 04/12/2014 e RMS 24.091/AM, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/02/2011, DJe 28/03/2011. No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento em repercussão geral no RE 594296, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, Repercussão Geral, DJe-030 Divulg 10-02-2012 Public 13-02-2012.
III - Também, não há que falar violação da Lei Complementar n.101/2000, uma vez que o fundamento acima mencionado, exoneração de servidor concursado oportunização do contraditório e ampla defesa, é suficiente para manter o julgado recorrido hígido.
IV - No mais, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a reintegração de Servidor Público que decorre da ilegalidade de demissão, implica na sua anulação e no conseqüente pagamento dos reflexos financeiros correlatos. Confira-se: AgInt no REsp 1699141/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/03/2018, DJe 21/03/2018 e AgRg no AREsp 274.826/PI, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 16/05/2013, DJe 23/05/2013. Desta forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.
V - Ademais, a interpretação de dispositivos legais que exigem o reexame dos elementos fático-probatórios não é viável em sede de recurso especial, em vista do óbice contido no enunciado n. 7 (a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial) da Súmula do STJ.
VI - Agravo interno improvido”.
(AgInt no AREsp 1376977/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 14/06/2019)
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO. EXONERAÇÃO. SERVIDORES NOMEADOS E EMPOSSADOS. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. É vedada a exoneração de servidor público em razão de anulação de concurso público sem que lhe seja oportunizado o contraditório e a ampla defesa. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ - AgRg no REsp: 863333 SE 2006/0142699-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 06/02/2007, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 19.03.2007 p. 391)
Compartilhando da mesma orientação, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 594.296/MG, representativo da controvérsia (art. 543-B do CPC), confirmou a tese quanto à imprescindibilidade da instauração de prévio procedimento administrativo quando o exercício do poder de autotutela puder repercutir no campo de interesses individuais dos administrados, vejamos:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 594296, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012)
Pois bem.
No caso dos autos, afirma o Sindicato autor que a sindicância foi indevidamente prorrogada e que a comissão de sindicância teria indeferido, indevidamente, diversos pedidos formulados pelos envolvidos.
Razão mais uma vez não lhe assiste.
Isso porque as sucessivas prorrogações de prazo para conclusão do Processo Administrativo Disciplinar não são, por si sós, causa de nulidade do procedimento. Ademais, a parte autora não comprovou, de plano, prejuízo concreto no indeferimento, pela comissão de sindicância, de pedidos formulados pelos envolvidos.
Neste sentido, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONVERSÃO DA EXONERAÇÃO EM DESTITUIÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADES NÃO CONSTATADAS. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DESTITUIÇÃO DO CARGO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS APURADOS AOS TIPOS LEGAIS. ATO VINCULADO. SEGURANÇA DENEGADA. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA.
(...)
VÍCIOS NAS PRORROGAÇÕES DO PRAZO DE CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR 6. O impetrante alega que foram estipulados 60 dias para a conclusão do PAD, mas a sua prorrogação somente ocorreu 12 dias após findo o prazo e que as sucessivas prorrogações carecem de motivação.
7. As sucessivas prorrogações de prazo para conclusão do Processo Administrativo Disciplinar não são, por si sós, causa de nulidade do procedimento. Ademais, a extrapolação do prazo de conclusão do processo disciplinar previsto no art. 152 da Lei 8.213/1991 não constitui nulidade, salvo se comprovado prejuízo à defesa, à luz do princípio pas de nullite sans grief. Alinhados com essa compreensão: MS 22.200/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 6.9.2019; MS 17.727/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 1º.7.2015; MS 16.192/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.4.2013; MS 15.687/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.11.2011; AgRg nos EDcl no RMS 30.468/PE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19.9.2012; RMS 28.968/MT, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3.8.2009.
8. Na hipótese dos autos, a parte impetrante não invoca nenhum prejuízo à sua defesa, não podendo, no sistema de nulidade do direito brasileiro, atribuir-se a pecha de nulidade a uma estrita irregularidade formal, que não causa prejuízo algum ao direito dos sujeitos envolvidos, a que a lei não atribui expressamente o destino da invalidade jurídica.
(...)
15. Aqui novamente se vislumbra a inépcia das pretensões deduzidas, pois não se apontam especificamente quais os documentos viciados, tornando impossível dar a devida resposta jurisdicional.
16. Ainda que se superasse o vício da inépcia, todas as questões carecem de produção de prova e do respectivo contraditório para se constatar as alegações invocadas, o que é vedado na via mandamental. Essa necessidade instrutória é reforçada pela resposta da autoridade impetrada, que atribuiu as divergências de assinatura à dificuldade pessoal do firmatário (fl. 1.335) e assentou que não há os vícios invocados. CONCLUSÃO 17. Mandado de Segurança denegado.
(STJ - MS: 24672 DF 2018/0263128-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/06/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/08/2020)
Em petição posterior, a parte autora acrescentou que não houve, no processo administrativo, intimação individualizada dos substituídos abrangidos pelo do ato de exoneração, bem como não foi oportunizada a interposição de recurso administrativo, o que contrariaria as disposições da Lei nº 9.784/99 e caracterizaria cerceamento do direito de defesa.
Compulsando os autos, verifico que o autor foi intimado individualmente para interposição de recurso administrativo contra a decisão final.
Tal fato, em análise perfunctória, supre a ilegalidade apontada pela parte autora, uma vez que comprova a efetiva ciência da decisão administrativa e a oportunização da interposição de recurso.
Assim, verifica-se no caso dos autos que o autor não se desincumbiu de comprovar o vício hábil a macular a presunção de veracidade dos atos administrativos, estando demonstrada, do contrário, à evidência, as nulidades que justificaram a anulação do certame público.
Pelo exposto, JULGO IMPROCENTES os pedidos contidos na Inicial, nos termos dos arts. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da a concessão da gratuidade judiciária.
P.I.A. Cumpra-se.
Atribuo ao presente força de mandado/ofício.
Interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para oferta de contrarrazões e, em seguida, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça, sem necessidade de nova conclusão.
Transitado em julgado, arquive-se.”
Narra a petição inicial que o autor foi aprovado no concurso público regido pelo Edital nº 001/2019 do Município de Belmonte, para provimento do cargo de Agente de Endemias, dentro do número de vagas oferecidas. O certame foi devidamente homologado em 2020, seguindo-se os atos de nomeação, posse e exercício do cargo.
Aduz que no ano de 2019, o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia vinha determinando ao Município de Belmonte a realização de concurso público para substituir o elevado número de contratados temporários por servidores efetivos. Em atendimento a tais determinações, a Administração Municipal deflagrou o concurso público em questão.
Sustenta que após regular tramitação de todas as etapas do certame, o concurso foi homologado e o requerente nomeado e empossado para exercer o cargo. Relata que vinha exercendo suas atividades regularmente quando, de forma surpreendente, a Administração Pública Municipal publicou o Decreto nº 107, de 04 de março de 2021, suspendendo o concurso público e os efeitos dele decorrentes, ao mesmo tempo em que instaurou Comissão Especial de Sindicância para apurar supostas irregularidades no processo de seleção.
Informa que, além de ser afastado de suas atividades por força do referido decreto, teve suas verbas salariais cortadas de forma abrupta pelo réu, que sequer instaurou procedimento administrativo prévio para a supressão de seu salário, passando a enfrentar sérias dificuldades financeiras por depender de sua remuneração para prover o sustento próprio e de sua família.
Menciona que foi impetrado Mandado de Segurança Coletivo, que tramitou perante o mesmo juízo sob o nº 8000129-47.2021.8.05.0023, objetivando o retorno ao cargo público e o recebimento dos vencimentos, tendo o magistrado reconhecido em sentença que o réu deveria ter instaurado procedimento específico previamente à edição do Decreto Municipal nº 107/2021.
Relata que após a conclusão do procedimento da sindicância nº 001/2021, que teria violado diversas disposições legais, a Comissão Especial apresentou Relatório Final concluindo pela ilegalidade do concurso. Em seguida, no dia 16 de agosto de 2021, o Município publicou decisão no Diário Oficial declarando a nulidade do certame e determinando a exoneração do requerente e de todos os demais servidores empossados.
Aponta que dentre as justificativas apresentadas, o ente público municipal sustentou que o concurso público não deveria ser realizado por implicar aumento de despesa com pessoal. Contudo, argumenta que estranhamente o ente público vem contratando trabalhadores temporários, preenchendo as vagas que deveriam ser ocupadas pelos concursados, conduta que onera em demasia os cofres públicos.
Destaca que vários servidores demitidos por força da sindicância foram imediatamente chamados para trabalhar de forma precária, demonstrando que a atual gestão deseja selecionar pessoas que possam agregar aos seus interesses políticos. Menciona áudio atribuído à esposa do gestor municipal, que teria afirmado expressamente que os candidatos aprovados no certame iriam "travar" as vagas que ela e seu marido almejavam preencher.
Sustenta que o Decreto Municipal nº 107/2021 é completamente nulo por violar jurisprudência e norma constitucional, notadamente no que diz respeito aos direitos e garantias do servidor, além de desrespeitar princípios corolários do processo administrativo, tais como legalidade, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica.
Argumenta que a sindicância, por sua natureza meramente investigativa, não garante o exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo inadequada para exonerar um servidor. Alega que o procedimento violou o ordenamento jurídico, com indeferimento de provas, excesso de prazo, prorrogação extemporânea e cerceamento de defesa.
Aduz que a decisão exoneratória não observou o devido processo legal, pois logo após a conclusão dos trabalhos, o Município publicou decisão declarando a nulidade do concurso público sem determinar a instauração de procedimento próprio para exonerar o requerente.
Pleiteia a declaração de nulidade do Decreto Municipal nº 107/2021 e de todos os atos dele decorrentes, determinando sua reintegração ao cargo com direito ao tempo de serviço e pagamento de todos os reflexos financeiros desde o período de afastamento até o cumprimento da sentença, além de condenação do Município ao pagamento de indenização por danos morais no valor de cinquenta mil reais.
O Município de Belmonte apresentou contestação alegando que a instauração da sindicância administrativa atendeu determinação do Ministério Público, tendo por motivação inúmeras ilegalidades e irregularidades que acometem a validade do concurso público e atos de admissão de pessoal.
Sustenta que os cargos públicos foram criados em data posterior à abertura do certame, através da Lei nº 17, de 21 de novembro de 2019, sem registro de publicação oficial. Afirma que um dia após a publicação da referida lei, a empresa MS Concursos ampliou a oferta de vagas disponíveis para 285, reabrindo o prazo de inscrições.
Argumenta que o total de despesa com pessoal no ano de 2019, da ordem de 68,76% da receita corrente líquida municipal, constituía óbice à realização do concurso. Alega que a maioria dos atos de nomeação e posse não possuem registro de publicação e registros da apresentação dos documentos elencados no edital.
Sustenta que os atos de nomeação e posse foram praticados em desacordo com as vedações previstas na Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020, que proibiu toda e qualquer admissão ou contratação de pessoal até 31 de dezembro de 2021, em razão da calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19.
Defende a legalidade das prorrogações da Sindicância Administrativa e a regularidade do processo administrativo, no qual teria sido observado o contraditório e a ampla defesa. Pugna pela improcedência dos pedidos.
O autor apresentou réplica reiterando os argumentos da inicial e refutando as alegações defensivas.
Inconformado com a sentença de improcedência, o autor interpôs recurso de apelação sustentando que o Decreto Municipal nº 107/2021 é ilegal por violar o princípio da irredutibilidade de vencimentos ao cortar as verbas salariais sem processo administrativo prévio. Argumenta que meras suspeitas de fraude em concurso público não são suficientes para suspender verba alimentar de servidor, tendo direito à manutenção do salário mesmo em caso de afastamento cautelar.
Alega que a sindicância investigativa não comporta aplicação de penalidades, sendo inadequada para exonerar servidor, pois sua natureza investigativa dispensa contraditório e ampla defesa. Sustenta que houve cerceamento de defesa com indeferimento de provas, excesso de prazo e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Argumenta que a decisão exoneratória não observou o devido processo legal, pois o Município decidiu pela exoneração sem determinar a instauração de procedimento contraditório, atropelando o devido processo legal. Requer a procedência dos pedidos com sua reintegração ao cargo e pagamento de indenização por danos morais.
O apelado apresentou contrarrazões, suscitando preliminar de ausência de dialeticidade recursal, reiterando os fundamentos da contestação e da sentença, destacando a gravidade das irregularidades apuradas que justificam a anulação do certame, a legitimidade da sindicância administrativa que observou o contraditório e a ampla defesa, e a aplicação das vedações legais às contratações no período.
A parte apelante se manifestou sobre as contrarrazões recursais.
Instado a se manifestar, o douto representante da Procuradoria de Justiça informou seu desinteresse em intervir no feito (id 79997210).
Remetidos os autos a este Tribunal e distribuídos a esta Quarta Câmara Cível, coube-me, por sorteio, o encargo de relatá-los.
Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade dos advogados das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I do CPC).
Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.
Des. Marcelo Silva Britto
Relator