PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000219-27.2014.8.05.0254 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE TANQUE NOVO |
| Advogado(s): |
| APELADO: GEDVA NOBRE SILVA |
| Advogado(s): ANA CORINA DOS SANTOS CORREIA, BARBARA DOS SANTOS CORREIA, EDSON PEREIRA SANTOS |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se, na origem, de ação de cobrança na qual aduziu a autora, em apertada síntese, que foi contratada para trabalhar para o MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO, sem concurso público, em 10/03/2009, exercendo a função de faxineira e que foi dispensada em 30/10/2012, não sendo-lhe pagas verbas as parcelas rescisórias/indenizatórias e o FGTS.
Após o regular trâmite processual, o magistrado singular julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando o réu a efetuar o recolhimento dos valores devidos a título de FGTS referente ao período laborativo de março a junho de 2009 e de março de 2011 a outubro de 2012.
Irresignado, o ente municipal apresentou a presente insurgência, nos termos já relatados.
Feita esta digressão, necessária para a correta compreensão da demanda, passa-se à análise do recurso.
Pois bem. Do exame dos autos, verifica-se que a demanda em análise versa acerca de contrato nulo, celebrado entre administração municipal de Tanque Novo e a requerente, que prestou serviços na função de faxineira à referida municipalidade entre março e junho de 2009 e março de 2011 e outubro de 2012, sem que tenha realizado o correspondente concurso público para o ingresso no quadro de servidores.
Ab initio, insta salientar que a Constituição Federal de 1988 impõe, em seu artigo 37, inciso II, a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos e empregos públicos, sob pena do ato ser considerado nulo, por força do § 2º deste mesmo artigo. Vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (grifo).
Depreende-se da leitura do artigo supramencionado que a admissão sem prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, se enquadrar nas hipóteses permissivas, como os cargos em comissão e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos no texto constitucional deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal quando da análise do RE nº 658026/MG, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, em sede de Repercussão Geral (Tema 612), fixou a seguinte tese: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração."
Diante da delimitação feita pela Corte Suprema a respeito dos conceitos jurídicos previstos no art. 37, IX, CF/88, observa-se, de imediato, que a interpretação constitucional exige que o ente público elabore lei própria para dispor sobre os casos que autorizam a excepcionalidade, bem como o prazo de contratação.
No caso, não consta dos autos a comprovação de que o cargo de faxineira, para o qual a demandante foi contratada, se enquadra nas situações de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Igualmente, não consta o contrato de trabalho celebrado entre os litigantes para fins de análise do atendimento aos ditames legais, notadamente no que tange aos prazos das contratações, que devem ser predeterminados, conforme entendimento firmado pelo STF no RE nº 658026/MG.
Destarte, não tendo o ente público juntado o contrato de trabalho celebrado entre os litigantes, tampouco indicado qualquer justificativa da contratação, não há como se reconhecer a legalidade do pacto firmado.
Assim sendo, resta patente a nulidade do contrato firmado, consoante consignado da r. sentença, por ser violador da regra do concurso público e não ter demonstrado se encaixar nas exceções permissivas, na esteira do art. 37, IX, da CRFB.
Registre-se, ademais, que a parte autora demonstrou ter efetivamente prestado serviço ao município demandado, contratada como faxineira, exercendo suas funções entre março e junho de 2009 e março de 2011 e outubro de 2012, conforme certidão proveniente da própria Prefeitura do município de Tanque Novo, subscrita pelo Secretário de Administração (id. 80269899). Assim, desincumbiu-se do seu ônus probatório, nos termos do art. 373, I do CPC.
Resta aferir, portanto, se diante da declaração de nulidade do contrato de trabalho, assiste à apelada o direito aos depósitos de FGTS.
Nesse ponto, cumpre consignar que o STF, no julgamento do RE 765320/MG (Tema 916), sedimentou o entendimento de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )
Desta feita, partindo-se da premissa que o contrato firmado entre os litigantes é nulo, impõe-se a aplicação do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para reconhecer o direito do apelado ao recolhimento do FGTS.
A propósito, aplica-se, ao presente caso, a regra do art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, in verbis:
“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”
Trata-se, inclusive, do entendimento adotado no âmbito da Justiça Trabalhista e sumulado pelo seu Tribunal Superior:
TST, Súmula nº 363- CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Com efeito, não assiste razão ao município, devendo ser mantida a sua condenação do ente público ao pagamento do FGTS.
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. CARACTERIZADA A IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DESPROVIDA DA REALIZAÇÃO DO CORRESPONDENTE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, § 2º DA CF/88. DESCABIMENTO DO PAGAMENTO DE 13º SALÁRIOS, FÉRIAS E ACRÉSCIMO DE 1/3. DECLARADA A NULIDADE DO VÍNCULO, OS EFEITOS SUBSISTENTES RESTRINGEM-SE AO PAGAMENTO DO SALDO DE SALÁRIO RELATIVO AOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS E LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS DO FGTS – TEMA 308 DO STF. APELO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00013403420148050208, Relator: Regina Helena Ramos Reis, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 22/03/2018)
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. CONDENAÇÃO. PAGAMENTO DO FUNDO DE GARANTIA. CABIMENTO. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADAS. DECISÃO MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. RECURSO ADESIVO DA AUTORA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO IMPROVIDO. A preliminar de incompetência da Justiça Comum merece rejeição, tendo em vista que os Tribunais Superiores adotaram a tese de que competente é a Justiça Comum para processar e julgar as demandas estabelecidas entre servidores e a Administração Pública, se aqueles estiverem submetidos a regime especial, disciplinado por lei local, pois não resta configurado o vínculo empregatício, mas sim de natureza institucional. Rejeita-se também a preliminar de nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, haja vista que de acordo com o § 4.º do art. 20 do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios serão fixados segundo o critério do julgador, aferido pelas circunstâncias previstas nas alíneas a, b e c do § 3.º O prazo prescricional para o ajuizamento de ação de cobrança de débito de FGTS em desfavor da Fazenda Pública é quinquenal e não trintenal. Em observância ao art. 19-A, da Lei 8.036/90 é devido o FGTS ao trabalhador cujo contrato de trabalho foi declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal. (...) (TJBA 2CC. AP 0000360-21.2010.8.05.0146. Relator: Des. Jatahy Júnior. Julgado em 04/02/2014).
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA CONTRA O MUNICÍPIO DE CAMPO ALEGRE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COBRANÇA DE SALÁRIO DO MÊS DE DEZEMBRO DO ANO DE 2012 E DO RECOLHIMENTO DO FGTS. CONTRATO NULO. INCONTROVÉRSIA DO VÍNCULO E DO PERÍODO DE DURAÇÃO. VERBAS DEVIDAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NAS DEMANDAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. APELO IMPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. Resta incontroverso nos autos que o autor fora contratado sem concurso público, desempenhando atividades de 03/02/2005 a 02/01/2013, para o ente público acionado/recorrente (cf. documentos de fls. 09/10), sendo certo que a própria municipalidade constrói sua tese de defesa e recursal em torno dessas alegações e da expressa afirmação da nulidade do contrato celebrado com ao demandante/recorrido. Assim sendo, mostra-se patente a nulidade do ato que admitiu o autor/recorrido a prestar serviços para o réu/recorrente, nos termos do art. 37, §2º da CRFB. 2. Muito embora a alegação de nulidade contratual não tenha o condão de afastar a natureza administrativa do vínculo estabelecido entre as partes, a jurisprudência, em especial a do STF, se firmou no sentido de que as contratações nulas de pessoal pelo Poder Público produzem efeitos jurídicos, ainda que limitados, para gerar direitos apenas: (i) ao salário pelo serviço efetivamente prestado, com base no salário-mínimo, a fim tão somente de evitar o enriquecimento sem causa do ente contratante, e (ii) ao recolhimento de FGTS no período contratado, em decorrência da aplicação do art. 19-A da Lei n. 8.036/90, em conjugação com o art. 37, II, §2º da CRFB. Precedentes. 3. Devidamente comprovado o vínculo entre as partes no período indicado, e não tendo logrado, o réu/apelante, provar o pagamento do salário de dezembro/2012, nenhum reparo merece a sentença primeva, ao determinar como devido da referida verba. 4. Resta, igualmente, inconteste o acerto da sentença vergastada quanto ao dever de pagamento das verbas a título de FGTS, durante o vínculo estabelecido entre as partes, limitado ao prazo prescricional de 5 anos aplicável aos débitos da Fazenda Pública. (…) (Classe: Apelação,Número do Processo: 0000638-88.2014.8.05.0208, Relator(a): Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 18/04/2018) (destaca-se)
Neste contexto, denotando-se que o caso em tela se amolda aos precedentes alhures transcritos, revela-se escorreita a sentença a quo que condenou o ente público ao pagamento do FGTS em decorrência da declaração de nulidade do vínculo jurídico administrativo existente entre as partes.
Quanto à verba honorária, ante à procedência parcial da ação e sucumbência recíproca, devem ser as partes condenadas ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos do art. 86 do CPC, observando que a exigibilidade da condenação imposta à apelada fica suspensa por litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.
No entanto, na hipótese vertente, por se tratar de sentença ilíquida, impõe-se aplicar a previsão trazida pelo artigo 85, § 4º, inciso II, do CPC, segundo o qual, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V do § 3º, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO INTERPOSTO, reformando, em parte, a sentença apenas para determinar que a fixação da verba honorária deverá ser feita na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§3º e 4º, II, do CPC, observando-se, ainda, quanto à parte autora, o art. 98, §3º, do CPC, por ser beneficiária da gratuidade da justiça.
Mantém-se a sentença em todos os seus demais termos.
Sala de Sessões, de de 2025.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador (a) de justiça