PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE WANDERLEY. SERVIDOR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL DA VERBA EM ESTATUTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL À SERVIDORA. DIREITO À EFETIVAÇÃO DE SEU PAGAMENTO E AOS VALORES RETROATIVOS NO PERÍODO NÃO PRESCRITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O cerne da controvérsia reside na pretensão de condenar o Município de Wanderley ao pagamento do adicional de insalubridade à servidora pública municipal que exerce a função de Auxiliar de Enfermagem.

2. A Seção Cível de Direito Público, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000, em voto da lavra da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, fixou a seguinte tese: “… a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.”

3. Considerando as diretrizes da tese acima mencionada fixada no IRDR, não se afigura razoável a inércia do Poder Público por mais de 17 (dezessete) anos em regulamentar a lei local. Havendo omissão do Poder Público Municipal, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade.

4. Restando incontroverso, por laudo pericial, que a servidora laborou em ambiente insalubre faz ela jus ao percentual destinado a insalubridade de grau máximo, no período não abrangido pela prescrição quinquenal.  

5. Apelo conhecido e provido. Sentença reformada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000066-67.2010.8.05.0275, em que figuram como Apelante ADENITA MIRANDA ROCHA e Apelado o MUNICÍPIO DE WANDERLEY. 

ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, de acordo com o voto da Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 15 de Julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta por ADENITA MIRANDA ROCHA contra a sentença de Id. 57695897, da lavra do Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais de Cotegipe, que, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Cobrança, proposta contra o MUNICÍPIO DE WANDERLEY, julgou improcedente o pedido. Condenou, ainda, a parte autora ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, suspensa a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.

Irresignada com a sentença proferida, a Autora interpõe recurso de Apelação (Id. 50045024), alegando, em suma, que na própria sentença existe o claro reconhecimento ao direito efetivado em um ato normativo, no caso, a Lei Municipal nº 194/2007. Complementa dizendo que a Lei Municipal nº 053/98, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Wanderley, impõe que serão deferidas aos funcionários adicionais pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.

Argumenta que a insalubridade está cabalmente demonstrada por meio de laudo pericial constante nos autos. Diz, ainda, que o mencionado laudo é absolutamente indiscutível, tanto no seu aspecto formal, quanto substancial.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença, acolhendo-se todos os pedidos deduzidos na inicial.

Devidamente intimado, o Apelado apresentou suas contrarrazões (Id. 57695909), pugnando pela manutenção integral da sentença recorrida.

Em cumprimento ao art. 931, do NCPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do diploma legal.

Salvador, 27 de junho de 2024.

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne da controvérsia reside na pretensão de condenar o Município de Wanderley ao pagamento do adicional de insalubridade à servidora pública municipal que exerce a função de Auxiliar de Enfermagem.

Pois bem.

A Seção Cível de Direito Público, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000, em voto da lavra da Desembargadora Regina Helena Ramos Reis, fixou a seguinte tese:

“… a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.” (Grifei)

Acerca do tema, é cediço que a Constituição Federal assegura o direito ao pagamento de adicional de insalubridade para servidores ocupantes de cargo público, consoante dispõe o artigo 39, § 3º c/c art. 7º, inciso XXIII.

No âmbito dos servidores do Município de Wanderley/BA, o adicional de insalubridade foi instituído pela Lei Municipal nº 194/2007, especialmente no art. 51, que giza:

"Art. 51 - Aplicam-se aos servidores do Município de Wanderley, os direitos seguintes:

[...]

XII- Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei;”

Ainda, a Lei Municipal nº 053/98 de 16 de junho de 1998, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Wanderley e da Outras Providências, nos artigos 147, inciso V, 156, §§1º e 2º, e 158, informa:

"Art. 147 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei serão deferidas aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:

[...]

V - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;”

“Art. 156 - Os funcionários que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativa ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º - O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que derem causa a sua concessão."

"Art. 158 - Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.”

Em que pese as normas supratranscritas possuam eficácia limitada, uma vez que confere sua regulamentação à legislação pertinente, o Município se manteve inerte desde a edição de sua lei municipal.

Assim, considerando as diretrizes da tese acima mencionada fixada no IRDR, não se afigura razoável a inércia do Poder Público por mais de 17 (dezessete) anos em regulamentar a lei local. Havendo omissão do Poder Público Municipal, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade.

Na situação, restou incontroverso, por laudo pericial anexado aos autos, que a Apelante laborou em ambiente insalubre, fazendo jus, portanto, ao percentual destinado a insalubridade de grau máximo, no período não abrangido pela prescrição quinquenal.

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça, inclusive sob a minha relatoria:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESTATUTÁRIO. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APLICAÇÃO TESE IRDR RELATIVO AO PROCESSO 0000225-15.2017.8.05.0000. PAGAMENTO DEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. APLICAÇÃO DO ART. 85, 4º, II, DO CPC. RECURSO PROVIDO. No que diz respeito a preliminar suscitada em contrarrazões, relativa à determinação de suspensão em razão do IRDR n. 0000225-15.2017.8.05.0000, o mesmo restou julgado pela Seção Cível de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça. De acordo com os documentos acostados aos autos, afere-se que o adicional de insalubridade previsto para os servidores públicos civis do Município de Chorrochó foi devidamente editado nos moldes do art. 83 da Lei nº. 180/2003, sem, contudo, ter sido efetivado nos vencimentos dos servidores. Evidenciado nos fólios o direito vindicado, uma vez que já fora ultrapassado o prazo razoável para promover a aplicabilidade do benefício devido, revela-se inadmissível obstar o acesso do apelante à sua garantia legalmente prevista, em razão da manifesta omissão do Município quanto à edição do ato correspondente. Restou incontroverso, que o apelante laborou em ambiente hospitalar, fazendo jus, portanto, ao percentual destinado a insalubridade de grau médio, no período não abrangido pela prescrição quinquenal. Em se tratando de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, o percentual dos honorários advocatícios devem ser fixados apenas após a devida liquidação do julgado, a teor do art. 85, § 4º, II, do CPC.” (TJ-BA - APL: 00002339120128050056, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2021)

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS FIXADOS NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. PRECEDENTES DO TJBA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 5º, DA LEI Nº. 11.960/2009. APLICAÇÃO DO IPCA-E. 1. Havendo omissão do Poder Público municipal, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade. 2. Acertada a aplicação subsidiária da legislação trabalhista (CLT e NR nº. 15), para definir o percentual devido a título de adicional de insalubridade. Precedentes do STJ e do TJBA. 3. A atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública rege-se pelo art. 1º-F, da Lei nº. 9.494/97, até 25/03/2015, data em que passará a incidir o IPCA-E, tendo em vista a inconstitucionalidade parcial do art. 5º, da Lei nº. 11.960/2009, declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade nº. 4.357/DF e nº. 4425/DF, com modulação de efeitos (RE 870.947/SE – tema 810). SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Classe: Reexame Necessário, Número do Processo: 0000615-50.2012.8.05.0132, Relatora: ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 27/06/2018).

Assim, resta inconteste o direito da Apelante à percepção do adicional de insalubridade não efetivado por manifesta inércia da municipalidade.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, para condenar o Município de Wanderley ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo à parte autora, além dos atrasados devidos no período não prescrito, atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora. Condeno, ainda, o ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Sala das Sessões, de         de 2024. 

                                                                           Presidente

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora