DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS. PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA. OMISSÃO ESTATAL NA REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENALIDADES FUNDADAS EXCLUSIVAMENTE NA AUSÊNCIA DE DELEGAÇÃO ESTATAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 

I. Caso em exame 

1. Apelação cível interposta pela Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia – AGERBA contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer ajuizada por Reginaldo Valerio de Souza, para determinar que a autarquia se abstivesse de aplicar multas e penalidades relacionadas ao suposto transporte clandestino intermunicipal de passageiros na linha Paulo Afonso – Santa Brígida, até a realização de regular procedimento licitatório.  

II. Questão em discussão 
2. Há três questões em discussão: (i) saber se a AGERBA pode aplicar penalidades administrativas por transporte intermunicipal sem autorização estatal, ainda que inexistente procedimento licitatório há mais de duas décadas; (ii) saber se a omissão da Administração Pública na realização da licitação afasta a legitimidade da imposição de sanções fundadas exclusivamente na ausência de concessão ou permissão; e (iii) saber se a atuação do Poder Judiciário, ao limitar a atuação fiscalizatória da autarquia, configura violação ao princípio da separação dos poderes. 

III. Razões de decidir 

3. O transporte intermunicipal de passageiros constitui serviço público de titularidade do Estado, cuja exploração por particulares depende de prévia delegação estatal, mediante concessão ou permissão precedida de licitação. 
4. A AGERBA possui competência legal para fiscalizar e aplicar sanções aos particulares que explorem irregularmente o serviço de transporte intermunicipal, no exercício do poder de polícia administrativa. 
5. A omissão prolongada da Administração Pública na realização de licitação para o subsistema complementar de transporte intermunicipal impede, na prática, a regularização da atividade pelos particulares. 

6. Não se mostra razoável imputar exclusivamente ao particular as consequências da ausência de licitação, quando demonstrado que a própria Administração deixou de adotar as providências necessárias para a regularização do serviço. 

7. A interrupção abrupta da atividade, mediante apreensão de veículos, multas e demais penalidades, sem oferta de alternativa regular de transporte, afronta os princípios da continuidade do serviço público, da razoabilidade e da proporcionalidade. 

8. A intervenção judicial, na hipótese, não configura indevida ingerência na esfera administrativa, pois se limita ao controle de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade dos atos administrativos praticados pela autarquia. 
9. A sentença não autoriza definitivamente a exploração irrestrita do serviço público sem licitação, apenas impede a aplicação de penalidades fundadas exclusivamente na ausência de concessão ou permissão enquanto persistir a omissão estatal. 

10. Permanece íntegra a possibilidade de fiscalização quanto às exigências de segurança, habilitação, licenciamento, vistoria e regularidade dos veículos e condutores. 
11. Cabível a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para R$ 2.000,00, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11, do CPC. 

IV. Dispositivo 
12. Apelação cível não provida. 
  

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 25, § 1º; 37, XXI; 175; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11; CTB, art. 231, VIII; Decreto Estadual nº 11.378/2009, arts. 6º e 40; Decreto Estadual nº 11.832/2009, art. 23. 

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 698 da Repercussão Geral, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 01.07.2023. 

Trata-se de apelação cível, interposta pela AGÊNCIA ESTADUAL DE REGULAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ENERGIA, TRANSPORTES E COMUNICAÇÕES DA BAHIA – AGERBA, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Paulo Afonso, que, nos autos da ação sob o rito comum ajuizada por REGINALDO VALERIO DE SOUZA, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, nos seguintes termos: 

“...Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados pelos autores para determinar que a AGERBA se abstenha de aplicar multas e/ou penalidades atinentes ao suposto transporte clandestino de passageiros intermunicipal, nas rotas indicadas em cada processo (abaixo relacionadas), enquanto não realizadas as regulares contratações através de licitação: 

[...] 

IX - Proc. 8000161-28.2024.8.05.0191 - REGINALDO VALERIO DE SOUZA entre os municípios de Paulo Afonso - Santa Brígida; 

[...] 

Ressalte-se que os Autores devem cumprir todas as exigências previstas na legislação de trânsito e submeter-se à fiscalização de tais requisitos pelo órgão competente, sujeitando-se, inclusive, à aplicação das penalidades respectivas, acaso verificadas irregularidades...” (ID 79815745) 

Em suas razões recursais (ID 79815747), a autarquia recorrente sustenta a necessidade de reforma integral da sentença vergastada, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pelos autores das ações originárias. 

Aduz, em síntese, que a AGERBA foi criada pela Lei Estadual n.º 7.314/1998, regulamentada pelo Decreto Estadual n.º 7.426/1998, possuindo competência legal para regular, fiscalizar e controlar a prestação dos serviços públicos delegados, inclusive no âmbito do transporte intermunicipal de passageiros. 

Sustenta que o transporte rodoviário intermunicipal de passageiros constitui serviço público de titularidade do Estado da Bahia, nos termos do art. 25, §1º, da Constituição Federal, cuja exploração por particulares somente pode ocorrer mediante prévia delegação por concessão ou permissão, precedida de licitação, nos termos dos arts. 37, XXI, e 175, da Constituição Federal. 

Afirma que o Decreto Estadual nº 11.378/2009 atribui expressamente à AGERBA o planejamento, coordenação, fiscalização e delegação dos serviços do Sistema de Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros do Estado da Bahia – SRI, prevendo, inclusive, no art. 40, a aplicação de sanções administrativas àqueles que realizarem transporte intermunicipal de passageiros sem a devida autorização. 

Argumenta que os apelados exercem atividade clandestina, uma vez que prestam serviço público sem concessão, permissão ou autorização estatal, em afronta aos arts. 6º e 40, do Decreto Estadual n.º 11.378/2009, ao art. 23, do Decreto Estadual n.º 11.832/2009 e ao art. 231, VIII, do Código de Trânsito Brasileiro. 

Assevera que a ausência de licitação ou eventual omissão estatal na regulamentação do serviço não legitima particulares a explorarem atividade típica de Estado, destacando que a exploração irregular do transporte intermunicipal configura usurpação de serviço público e afronta aos princípios da legalidade, da isonomia e da obrigatoriedade de licitação. 

Defende que o Poder Judiciário não pode, por via oblíqua, substituir-se ao Poder Executivo para autorizar a exploração de serviço público sem observância do devido processo licitatório, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. 

Assinala que os autores das demandas originárias não comprovaram possuir os requisitos técnicos, operacionais e de segurança exigidos para a exploração do serviço, o que representaria risco potencial aos usuários do transporte. 

Alega, ainda, que as autuações e penalidades aplicadas pela AGERBA decorrem do exercício regular do poder de polícia administrativa, não se confundindo com multas de trânsito, e encontram amparo na legislação estadual pertinente. 

Defende que os atos administrativos praticados pela AGERBA gozam de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo à parte demandante comprovar eventual ilegalidade, ônus do qual não se desincumbiram. 

Sustenta que não há vício de competência, finalidade, forma, motivo ou objeto nos atos administrativos praticados pela autarquia, inexistindo fundamento para impedir o exercício do poder fiscalizatório estatal. 

Articula, subsidiariamente, que, caso seja mantida alguma medida judicial favorável aos apelados, seja observado o entendimento firmado pelo STF, no Tema 698, da repercussão geral, no sentido de que eventual intervenção judicial em políticas públicas deve limitar-se à fixação de finalidades e à exigência de apresentação de plano pela Administração Pública. 

Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ao argumento de que estão presentes a probabilidade de provimento e o risco de lesão grave decorrente da manutenção da sentença, bem como pede o conhecimento e provimento da apelação para reformar integralmente a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados pelos autores. 

Intimado, o apelado deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar contrarrazões. 

Instada, a douta Procuradoria de Justiça exarou o parecer de ID 100190868, manifestando-se pelo improvimento do apelo interposto. 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC/2015.  

É, pois, o relatório. 

Salvador/BA, data registrada no sistema.  

Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. 

Na origem, trata-se de ação ordinária de obrigação de fazer, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por Reginaldo Valerio de Souza em face da Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia – AGERBA, objetivando obstar a aplicação de multas e demais penalidades administrativas decorrentes da alegada prática de transporte clandestino intermunicipal de passageiros na linha Paulo Afonso – Santa Brígida, até a realização do devido procedimento licitatório. 

A sentença julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, para determinar que a autarquia se abstivesse de aplicar multas e penalidades relacionadas ao suposto transporte clandestino de passageiros na rota indicada, enquanto não realizadas as regulares contratações por meio de licitação, ressalvando, contudo, a obrigatoriedade de observância das exigências previstas na legislação de trânsito e de segurança veicular. 

Irresignada, a AGERBA sustenta, em síntese, a legalidade do exercício do seu poder de polícia administrativa, defendendo que o transporte intermunicipal de passageiros constitui serviço público de titularidade do Estado, cuja exploração depende de prévia concessão ou permissão, precedida de licitação, nos termos dos arts. 25, §1º, 37, XXI, e 175, da Constituição Federal. 

Alega que a atividade exercida pelo apelado é clandestina, porquanto desprovida de autorização estatal, e que a omissão administrativa não autoriza a exploração irregular de serviço público por particulares.

Sustenta, ainda, que a sentença configura indevida ingerência judicial sobre atividade típica do Poder Executivo, em afronta ao princípio da separação dos poderes. 

As razões recursais, contudo, não merecem acolhimento, senão vejamos. 

Sobre a questão ora em análise, cumpre salientar, de início, que a Administração Pública possui o poder-dever de fiscalizar, na forma legalmente prevista, a atuação particular, de modo a assegurar o interesse público.  

Especificamente sobre o poder de polícia, traz-se à baila os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello: 

"...Em face de todo o exposto, pode-se definir a polícia administrativa como a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção ('non facere') a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo..." (Curso de Direito Administrativo. 27 Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, página 837). 

Nessa esteira, não se nega que a AGERBA detenha o poder-dever de fiscalização, podendo aplicar as sanções previstas na legislação de regência, nos casos de cometimento de infrações.  

Com efeito, a Constituição Federal, ao dispor sobre a exploração dos serviços públicos, estabelece que a prestação indireta por particulares depende de prévia delegação estatal, mediante concessão ou permissão, sempre precedida de licitação, nos termos dos arts. 25, §1º, 37, XXI, e 175, da Constituição Federal:  

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. 

§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:   

[...] 

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 

[...] 

Todavia, embora seja legítimo o exercício do poder de polícia administrativa pela autarquia estadual, tal atuação deve observar os princípios da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade e motivação dos atos administrativos.  

No caso concreto, verifica-se que a situação vivenciada pelo apelado não decorre de conduta arbitrária ou de deliberada usurpação de serviço público, mas de quadro prolongado de inércia administrativa quanto à implementação do subsistema complementar de transporte intermunicipal. 

Com efeito, os elementos constantes dos autos evidenciam que, desde o cancelamento do certame realizado em 2003, a Administração Pública não promoveu nova licitação apta a viabilizar a regularização da atividade desempenhada pelos transportadores complementares. 

Tal circunstância foi expressamente reconhecida na sentença e reforçada pelo parecer ministerial de ID 100190868, segundo o qual a irregularidade formal da atividade exercida pelos particulares decorre, em grande medida, da própria omissão estatal em disponibilizar meios legais para a obtenção de concessão, permissão ou autorização. 

Transcreva-se excerto elucidativo da questão:  

“...Ocorre que o Estado da Bahia permanece há mais de duas décadas sem promover o procedimento licitatório obrigatório ao subsistema complementar, como determina o art. 37, XXI, da Constituição Federal e a Lei Estadual nº 11.378/2009, impossibilitando que o apelado exerça a atividade de forma regular. Essa omissão não pode justificar a imposição de penalidades ou obstáculos ao exercício da atividade, evidenciando a necessidade de que a AGERBA se abstenha de reiterar ameaças de retenção ou apreensão até que o certame seja realizado, garantindo a continuidade do serviço e evitando prejuízo às comunidades atendidas.  

De mais a mais, a ausência de licitação, cuja abertura é dever jurídico imposto ao ente regulador, configura omissão estatal que não pode servir de fundamento para penalizar o particular, razão pela qual se evidencia a pertinência do pleito autoral para que a AGERBA se abstenha de impor penalidades, impedir a circulação ou reiterar ameaças de retenção e apreensão até que seja instaurado o procedimento licitatório devido, garantindo-se a continuidade mínima dos serviços e evitando-se prejuízo social às comunidades dependentes da linha Paulo Afonso e Santa Brígida...” (ID 100190868) (destaque meu) 

Sendo assim, a despeito de a autarquia apelante defender que age em observância ao princípio da legalidade, verifica-se que a ausência de abertura de procedimento licitatório para o subsistema complementar, por período superior a duas décadas, inviabiliza, na prática, qualquer possibilidade de regularização da atividade desempenhada pelos transportadores locais. 

Nessa perspectiva, afigura-se desarrazoado imputar exclusivamente ao particular os efeitos decorrentes da ausência de licitação, sobretudo quando demonstrado que a atividade desempenhada busca suprir deficiência concreta do serviço público em determinadas localidades. 

No caso dos autos, a linha Paulo Afonso – Santa Brígida revela contexto de relevante interesse social, porquanto atende população dependente do transporte intermunicipal, em região na qual a deficiência da oferta regular do serviço é fato reconhecido. 

Assim, a interrupção abrupta da atividade, mediante aplicação de multas, apreensão de veículos e outras penalidades administrativas, sem que tenha sido ofertada alternativa regular pela Administração, afronta os princípios da continuidade do serviço público, da proporcionalidade e da razoabilidade. 

Cumpre destacar que a atuação do Poder Judiciário, em hipóteses como a presente, não implica substituição indevida do administrador, nem usurpação de competência do Poder Executivo. 

Não há de se cogitar invasão indevida do Poder Judiciário sobre a esfera administrativa, mas, sim, sua correta intervenção, uma vez provocado, para controle da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade dos atos praticados. 

Nesse contexto, a alegação de afronta ao princípio da separação dos poderes não merece prosperar.

Isso porque a sentença não criou autorização administrativa, nem substituiu o gestor público na formulação de política pública de transporte, limitando-se a impedir a aplicação de penalidades fundadas exclusivamente na ausência de licitação, enquanto perdurar a omissão estatal. 

Inclusive, o entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no Tema 698, da repercussão geral, autoriza a intervenção judicial em políticas públicas quando voltada à concretização de direitos fundamentais e limitada à fixação de providências e resultados a serem observados pela Administração Pública. 

Vejamos:  

Tema 698 da Repercussão Geral do STF: “1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado. 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).” (destaque meu) 

In casu, a intervenção judicial limita-se ao controle de legalidade e proporcionalidade dos atos administrativos praticados, especialmente quando demonstrado que a Administração Pública, por sua própria omissão, criou cenário incompatível com a imposição rigorosa de sanções aos particulares. 

Desta forma, não se está a autorizar, de forma definitiva, a exploração irrestrita de serviço público sem licitação, mas apenas a impedir que a Administração aplique penalidades fundadas exclusivamente na ausência de prévia delegação estatal, enquanto persiste sua própria mora na realização do certame necessário. 

A propósito, o entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal não afasta a possibilidade de controle jurisdicional em matéria de políticas públicas, desde que a atuação judicial se limite à fixação de diretrizes e à exigência de providências pela Administração, sem substituição do gestor público. 

De igual modo, embora a apelante sustente que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, tal presunção possui natureza relativa e pode ser afastada quando os elementos dos autos revelam vícios de motivo, finalidade ou proporcionalidade. 

No caso, a aplicação automática de penalidades por transporte clandestino, em contexto de omissão administrativa prolongada e ausência de alternativa regular de prestação do serviço, mostra-se incompatível com os postulados constitucionais da livre iniciativa, da dignidade da pessoa humana e da continuidade do serviço público. 

Cumpre registrar, ainda, que a manutenção da sentença não afasta o dever do apelado de observar integralmente as exigências relativas à segurança, habilitação, licenciamento, vistoria e regularidade do veículo utilizado. 

Permanece hígida a possibilidade de fiscalização pela AGERBA e pelos demais órgãos competentes quanto às condições de segurança do transporte, à capacidade do veículo, à habilitação do condutor e ao cumprimento das normas previstas no Código de Trânsito Brasileiro. 

 Assim, apenas se impede a aplicação de sanções fundadas exclusivamente na ausência de concessão ou permissão administrativa, enquanto não implementado o devido procedimento licitatório. 

Com efeito, não estando configurada a realização de transporte intermunicipal irregular pela parte recorrida, tal fato inquina, por via de consequência, a finalidade da atuação do poder de polícia, e, concluindo-se pela incorrência do ilícito apontado, não se pode tampouco aplicar qualquer penalidade dele advindo. 

No tocante aos honorários advocatícios sucumbenciais, impõe-se a sua adequação e, consequente majoração, nesta oportunidade, com esteio nos §§2º, 3º, 8º e §11º do art. 85, do CPC, para R$2.000,00 (dois mil reais). 

Conclusão: 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos acima lançados. 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.  

Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator