PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ8

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. MUNICÍPIO DE TEOFILÂNDIA. SERVIDOR. CARGO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. LEI MUNICIPAL Nº 13/1993 QUE PREVÊ QUE O VALOR DO VENCIMENTO ENGLOBA NECESSARIAMENTE TODAS AS VERBAS RETRIBUTIVAS DO NORMAL EXERCÍCIO DO CARGO, ESPECIALMENTE AS DE ATIVIDADES INSALUBRES. ADSTRIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA EM IRDR (TEMA 07/STJ). SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000120-69.2015.8.05.0258, em que figura como Apelante, MUNICIPIO DE TEOFILÂNDIA, e Apelado, IRON SOUSA DOS SANTOS .

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões, de de 2024.

PRESIDENTE

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 24 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ8

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE TEOFILÂNDIA em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cível e Comerciais da Comarca de Teofilândia, que, nos autos da Ação Reclamatória Trabalhista nº 8000120-69.2015.8.05.0258, proposta em face de MUNICIPIO DE TEOFILÂNDIA, assim dispôs, in verbis:

“Pelo exposto e por tudo mais que constam nos autos, extingue-se parcialmente o processo sem resolução de mérito:

a) para, com fundamento no art. 485, IV, do CPC, declarar a ausência de regularidade (inépcia) em relação ao pedido de fornecimento de EPI;

Quanto ao restante, resolve-se o mérito conforme art. 487, I, do Código de Processo Civil e JULGAM-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para:

b) CONDENAR o Município réu a inserir em folha de pagamento (ou manter, caso já inserta) o pagamento de adicional de insalubridade no patamar de 40% sobre todos os proventos percebidos pela parte autora. Prazo de cumprimento em 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00, até o valor máximo de R$ 30.000,00;

c) CONDENAR o Município a proceder ao pagamento à parte autora, caso ainda não pagos, do retroativo relativo ao adicional de insalubridade no patamar de 40% e seus reflexos nas demais verbas remuneratórias desde 15/07/2010 até a data da implantação dos 40% (quarenta por cento) nos proventos do autor. No período em que o autor estava recebendo 20% de adicional de insalubridade, bastará ao Município pagar os 20% restantes. O valor será apurado em liquidação de sentença, cabendo à parte autora juntar os contracheques dos meses respectivos à cobrança. Caso se alegue que o contracheque possui valor divergente do que efetivamente pago, deve ser juntado os extratos bancários respectivos;

Todos os valores devem ser atualizados com juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E, a partir da data em que foram devidos e até o início da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021 e, a partir de então (09/12/2021), atualizados pela SELIC.

Concede-se à parte autora a gratuidade de justiça, ao que as verbas de sucumbência ficam com exigibilidade suspensa.

Havendo sucumbência recíproca, custas pela metade para cada parte, sendo a autora com gratuidade e a parte ré isenta (art. 10, IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011). Ainda, condena-se a parte autora em honorários advocatícios de 10% sobre a diferença entre o valor da causa e o que vier a ser apurado como devido em liquidação (com suspensão de exigibilidade) e condena-se a parte ré em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação havida conforme item “c” acima, que dependerá da apuração posterior, acrescidos, por equidade, de R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais) em relação à condenação do item “b”.

Considerando o parâmetro legal de reexame necessário para municípios (art. 496, I e § 3º, III, do CPC), é possível que o valor da condenação ultrapasse cem salários mínimos, ao que, independentemente de apelação, se torna necessária a remessa obrigatória ao segundo grau.

Após o retorno e com o trânsito em julgado, não havendo requerimentos, arquivem-se os autos com as anotações e comunicações de estilo.

Publique-se. Intimem-se.” (ID. 66173237)

Em suas razões recursais (ID. 66173249), o Apelante declara que merece reforma a sentença, posto que o magistrado de origem não se atentou para a ausência de norma específica que regulamente o adicional de insalubridade, além de não existir provas de que o ambiente ao qual o Apelado laborou era insalubre.

Alega que “inciso XXIII, do artigo 7º, da Constituição da República Federativa do Brasil, que trata do adicional de insalubridade dos trabalhadores urbanos e rurais, não está mais incluído no rol do § 3º, do artigo 39, que estende aos servidores públicos.”.

Acrescenta que “caso o ente federativo deseje, este poderá, na forma estabelecida pela sua norma local, estender aos seus servidores públicos o direito à percepção do adicional de insalubridade”.

Destaca que não há previsão normativa municipal sobre adicional de insalubridade em favor do labor exercido pelo Apelado, razão pela qual deve ser denegado o pleito concernente ao seu pagamento.

Defende, ainda, que não houve a constatação, mediante prova pericial, que a atividade desempenhada pelo Apelado é de fato insalubre, sendo vedada a concessão automática do adicional de insalubridade.

Conclui, pugnando pelo provimento do apelo, para que seja reformada a sentença, reconhecendo a improcedência dos pedidos que constam na peça exordial.

Instado a se manifestar, o Apelado apresenta contrarrazões (ID. 66173257), requerendo o não provimento do apelo.

Subiram os autos. Neste Tribunal, distribuídos à Primeira Câmara Cível, nela tocou-me a função de Relator, razão pela qual determino a inclusão do feito em pauta de julgamento, nos termos do art. 937, do CPC e art. 187 do RITJBA.

É o relatório.

Salvador/BA, 2 de setembro de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ8

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICIPIO DE TEOFILÂNDIA em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cível e Comerciais da Comarca de Teofilândia, que, nos autos da Ação Reclamatória Trabalhista nº 8000120-69.2015.8.05.0258, proposta em face de MUNICIPIO DE TEOFILÂNDIA, assim dispôs, in verbis:

“Pelo exposto e por tudo mais que constam nos autos, extingue-se parcialmente o processo sem resolução de mérito:

a) para, com fundamento no art. 485, IV, do CPC, declarar a ausência de regularidade (inépcia) em relação ao pedido de fornecimento de EPI;

Quanto ao restante, resolve-se o mérito conforme art. 487, I, do Código de Processo Civil e JULGAM-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para:

b) CONDENAR o Município réu a inserir em folha de pagamento (ou manter, caso já inserta) o pagamento de adicional de insalubridade no patamar de 40% sobre todos os proventos percebidos pela parte autora. Prazo de cumprimento em 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00, até o valor máximo de R$ 30.000,00;

c) CONDENAR o Município a proceder ao pagamento à parte autora, caso ainda não pagos, do retroativo relativo ao adicional de insalubridade no patamar de 40% e seus reflexos nas demais verbas remuneratórias desde 15/07/2010 até a data da implantação dos 40% (quarenta por cento) nos proventos do autor. No período em que o autor estava recebendo 20% de adicional de insalubridade, bastará ao Município pagar os 20% restantes. O valor será apurado em liquidação de sentença, cabendo à parte autora juntar os contracheques dos meses respectivos à cobrança. Caso se alegue que o contracheque possui valor divergente do que efetivamente pago, deve ser juntado os extratos bancários respectivos;

Todos os valores devem ser atualizados com juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no IPCA-E, a partir da data em que foram devidos e até o início da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021 e, a partir de então (09/12/2021), atualizados pela SELIC.

Concede-se à parte autora a gratuidade de justiça, ao que as verbas de sucumbência ficam com exigibilidade suspensa.

Havendo sucumbência recíproca, custas pela metade para cada parte, sendo a autora com gratuidade e a parte ré isenta (art. 10, IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011). Ainda, condena-se a parte autora em honorários advocatícios de 10% sobre a diferença entre o valor da causa e o que vier a ser apurado como devido em liquidação (com suspensão de exigibilidade) e condena-se a parte ré em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação havida conforme item “c” acima, que dependerá da apuração posterior, acrescidos, por equidade, de R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais) em relação à condenação do item “b”.

Considerando o parâmetro legal de reexame necessário para municípios (art. 496, I e § 3º, III, do CPC), é possível que o valor da condenação ultrapasse cem salários mínimos, ao que, independentemente de apelação, se torna necessária a remessa obrigatória ao segundo grau.

Após o retorno e com o trânsito em julgado, não havendo requerimentos, arquivem-se os autos com as anotações e comunicações de estilo.

Publique-se. Intimem-se.” (ID. 66173237)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Cinge-se a controvérsia quanto ao direito do Autor, servidor público do Município de Teofilândia à percepção do adicional de insalubridade em seu percentual máximo, em razão de ocupar o cargo de provimento efetivo de Gari desde 13/02/2006, por meio de concurso público.

Com efeito, o adicional de insalubridade é direito constitucional garantido aos trabalhadores da iniciativa privada, nos termos do art. 7º, XXIII, da Constituição de 1988. Trata-se, em regra, de direito social não extensível aos servidores ocupantes de cargos públicos, na medida em que não previsto pelo artigo 39, § 3º, da Constituição. Não obstante a ausência de previsão constitucional, pode o ente público, através de lei, conferir aos seus servidores o direito à percepção de verbas não previstas no aludido art. 39, § 3º, desde que, nos termos dos §§ 8º e 4º do mesmo dispositivo, o servidor não receba contraprestação em forma de subsídios.

Frise-se que não há necessidade de uma lei isolada que trate unicamente da matéria em questão, bastando que trate especificamente da matéria, tal norma pode estar localizada dentro da legislação que trata de toda a regulamentação do serviço público municipal.

Nesse sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500062-69.2016.8.05.0078 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE EUCLIDES DA CUNHA Advogado (s): APELADO: ADAILTON DOS SANTOS Advogado (s):ALTAMIR EDUARDO SANTANA GOMES APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE DE SERVIÇOS GERAIS – GARI. MUNICÍPIO DE EUCLIDES DA CUNHA. PREVISÃO GENÉRICA NA LEI LOCAL. INÉRCIA NA REGULAMENTAÇÃO PELO ENTE MUNICIPAL. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 – TEMA 07 DO TJ/BA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PEDIDO EXPRESSO DA PARTE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. RECONHECIDA A NULIDADE DO DECISUM. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e, no mérito DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos expostos no voto do Relator. DES. RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO Presidente e Relator PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - APL: 05000626920168050078 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais - Euclides da Cunha, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/08/2022)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0001135-60.2010.8.05.0138 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE JAGUAQUARA Advogado (s): MARCOS ERNESTO MENDES ARAUJO APELADO: SONIA HENRIQUE DOS SANTOS Advogado (s):ERICK MENEZES DE OLIVEIRA JUNIOR ACORDÃO REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS (GARI). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO PREVISTO GENERICAMENTE NA LEI MUNICIPAL N. 487/95. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OMISSÃO. IRRAZOABILIDADE. APLICAÇÃO SUPLETIVA DE NORMA FEDERAL. TESE ESTABELECIDA NO IRDR N. 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 7) EM CURSO NO TJ/BA. BENEFÍCIO DEVIDO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0001135-60.2010.8.05.0138, em que figuram como apelante MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA e como apelada SONIA HENRIQUE DOS SANTOS. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Salvador, . JR 02 (TJ-BA - APL: 00011356020108050138 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE JAGUAQUARA, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/02/2022)

Colhe-se dos autos que a legislação local, Lei Municipal nº 13 de 17 de dezembro de 1993, não assegura aos servidores o recebimento do adicional de insalubridade, in verbis:

Art. 43. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo publico, com valor fixado em lei.

§1º Nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior ao salário mínimo.

§2º O valor do vencimento, necessariamente, engloba todas as verbas retributivas do normal exercício das funções do cargo, especialmente as de atividades insalubres, perigosas, penosas, de coordenadoria, assessoria, assistência, direção, chefia, encarregadoria e similares.

Portanto, da análise do dispositivo acima transcrito, ressai cristalino que o Município de Teofilândia não previu o pagamento de adicional por insalubridade, posto que determinou que o valor do vencimento do servidor engloba a verba atinente às atividades insalubres.

Como cediço, a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, o que significa dizer que seu comportamento depende estritamente de expressa previsão legal, já que da lei não pode se afastar.

Nesse sentido leciona o ilustre jurista Celso Antônio Bandeira de Mello:

“No Estado de Direito a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinaladas na ordenação normativa. Como é sabido, o liame que vincula a Administração à lei é mais estrito que o travado entre a lei e o comportamento dos particulares. Com efeito, enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido. Em outras palavras, não basta a simples relação de não contradição, posto que, demais disso, exige-se ainda uma relação de subsunção. Vale dizer, para a legitimidade de um ato administrativo é insuficiente o fato de não ser ofensivo à lei. Cumpre que seja praticado com embasamento em alguma norma permissiva que lhe sirva de supedâneo. (in MELLO, Celso Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros editores, 2010, p. 960)

Corroborando este entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia aprovou, em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (precedente vinculante nos termos do art. 927, III, do CPC), fixou a seguinte tese:

TEMA: 7

Tese firmada: A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeira às seguintes condições: i) existência de lei municipal; ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho) e; iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art.374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.

Dessa forma, é mister concluir que o Demandante não faz jus ao adicional de insalubridade, por ausência de previsão legal prevendo o seu pagamento, ante o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, de modo que não é suficiente apenas a existência da situação de fato, no caso em apreciação, a prestação de serviços sobre condições insalubres, devendo haver legislação municipal prevendo o pagamento do adicional de insalubridade.

Nesse contexto, merece reforma a decisão do magistrado de origem que entendeu, equivocadamente, “pela possibilidade de reconhecer o direito independentemente de lei municipal, sendo desnecessária a perícia e aplicando-se o grau máximo, que é de 40%”.

Destarte, inexistindo no âmbito municipal base legal a amparar o adicional de insalubridade postulado pelo servidor público que desempenha as atividades de gari, o indeferimento do pedido é medida que se impõe.

Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, para reformar a sentença recorrida, julgando improcedente o pedido autoral, com a consequente redistribuição do ônus sucumbencial, no sentido de condenar a parte Demandante/Apelada ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, restando suspensa a exigibilidade em razão da parte Autora ser beneficiária da gratuidade de justiça.

Sala das Sessões,___de____________de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

RELATOR