PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8011596-12.2022.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SAO PAULO |
| Advogado(s): NATHALIA GONCALVES DE MACEDO CARVALHO, CRISTIANO REGO BENZOTA DE CARVALHO |
| APELADO: ROGERIO DOS SANTOS VIEIRA |
| Advogado(s): MARCELA BEZERRA DE LIMA SOUZA, FREDERICO RICARDO FERREIRA LIMA registrado(a) civilmente como FREDERICO RICARDO FERREIRA LIMA, CARLOS EDUARDO INGLESI |
Presentes se encontram os pressupostos de admissibilidade dos recursos em questão.
A controvérsia dos autos cinge-se em examinar a existência de vício na contratação do serviço de consórcio, decorrente de propaganda enganosa que induziu o consumidor a acreditar que estaria aderindo um financiamento para aquisição de veículo, com promessa de contemplação imediata.
Diante disso, constata-se que a relação jurídica mantida entre as partes se sujeita ao regime protetivo do Código de Defesa do Consumidor, enquadrando-se a parte apelante como fornecedora de serviço e a parte apelada como consumidor.
Nesse viés, incide sobre o caso em comento as disposições referentes à responsabilidade civil objetiva do fornecedor de serviços, conforme dispõe o art. 14 do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Ademais, cumpre destacar que o sistema de consórcio se encontra regulamentado pela Lei n.º 11.795/08, a qual em seu art. 2.º esclarece que o consórcio consiste na “reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento”.
Em consonância com a previsão do art. 10 do dispositivo legal mencionado, o contrato de participação em grupo de consórcio se caracteriza como contrato de adesão, o qual estabelece vínculos obrigacionais entre os consorciados e a administradora, para proporcionar a todos iguais condições de acesso ao mercado de consumo de bens ou serviços.
“Art. 10. O contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, é o instrumento plurilateral de natureza associativa cujo escopo é a constituição de fundo pecuniário para as finalidades previstas no art. 2.o.
§ 1.o O contrato de participação em grupo de consórcio, por adesão, criará vínculos obrigacionais entre os consorciados, e destes com a administradora, para proporcionar a todos igual condição de acesso ao mercado de consumo de bens ou serviços.”
Assim, considerando que o objeto da lide em questão se configura como contrato de adesão, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor.
No caso em exame, tratando-se de hipótese de responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, incumbe ao fornecedor o encargo de demonstrar a inexistência do defeito ou, alternativamente, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, sendo este o entendimento consolidado pelo STJ:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL . 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 14, caput, do CDC, o forneced or de serviços responde objetivamente (ou seja, independentemente de culpa ou dolo) pela reparação dos danos suportados pelos consumidores decorrentes da má prestação do serviço. Além disso, o § 3º do referido dispositivo legal prevê hipótese de inversão do ônus da prova ope legis (a qual dispensa os requisitos do art . 6º, VIII, do CDC), assinalando que esse fornecedor só não será responsabilizado quando provar: i) que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; e ii) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (AgInt no AREsp n. 1.604 .779/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020). 2. A revisão da matéria, de modo a afastar a condição de consumidores das vítimas ou a condição de fornecedora de serviços da recorrente, implica o imprescindível reexame das provas constantes dos autos, o que é defeso na via especial, ante o que preceitua a Súmula n. 7/STJ .Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 2331891 RJ 2023/0099641-6, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 04/12/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2023)
Em contrapartida, na remota hipótese em que se reconhecesse, de plano, a inversão do ônus da prova, nos moldes do art. 14, § 3º, do CDC, incidiria a distribuição dinâmica da carga probatória, diante da manifesta hipossuficiência técnica do consumidor para produzir os elementos probatórios indispensáveis à adequada instrução do feito, associada à existência de início de prova apta a conferir verossimilhança às alegações autorais.
In casu, verifica-se que as partes celebraram “Proposta de Participação em Grupo de Consórcio” colacionada aos autos, ID. 83527514, visando a aquisição de bem imóvel, sendo imposta ao apelado a obrigação de pagamento da primeira parcela no valor de R$ 3.753,11 (três mil, setecentos e cinquenta e três reais e onze centavos).
Todavia, em que pese constar no instrumento contratual que vendedores e representantes não possuem autorização para realizar promessa de contemplação com prazo determinado (cláusula 8ª), a parte autora colacionou aos autos conversas com prepostos da apelante que evidenciam referida promessa de contemplação do consórcio.
Com base nisso, é possível constatar a existência de elementos de relevante valor probatório, sendo estes aptos a corroborar com os fatos constitutivos do direito invocado.
Acerca disso, tem-se que o conjunto probatório evidencia de forma clara que os prepostos da Cooperativa veicularam promessa de contemplação garantida, em frontal desconformidade com o conteúdo contratual formalizado, caracterizando violação ao dever de informação e à boa-fé objetiva.
Conforme consignado na sentença recorrida, a conversa telefônica acostada aos autos (ID. 196373143) comprova que preposto da apelante confirmou que houve promessa de contemplação rápida, bem como admitiu o descumprimento do termos pactuados inicialmente no que tange o valor das prestações.
Tal alegação se confirma, dentre outras provas, pela gravação de contato telefônico com um ex-vendedor (ID. 83527517), por meio da qual o mesmo admite ter saído da empresa acionada justamente em razão da recorrência das irregularidades semelhantes com a sofrida pelo apelante.
Destarte, o relato da testemunha descrito no termo de depoimento (ID. 459691674) corrobora com a tese autoral, onde esta afirma também ter sido vítima de falsa promessa de "carta contemplada", na qual seria recebido o valor do consórcio em poucos dias após a celebração do acordo.
Diante disso, é notório que o apelado demonstrou que fora induzido a erro por prepostos da apelante, mediante propaganda enganosa, uma vez que foi gerada falsa expectativa no consumidor de carta contemplada com recebimento imediato.
Acerca disso, o artigo 37, do CDC, estabelece a proibição de toda publicidade enganosa ou abusiva, in verbis:
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1.° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.
Inclusive, foi possível identificar a existência de diversos precedentes jurisprudenciais envolvendo situações análogas, nas quais o apelante figura como réu e foi condenado por conduta dolosa, consistente em induzir consumidores em erro mediante promessas infundadas de contemplação imediata, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB. PROPAGANDA ENGANOSA. CONSÓRCIO . FINANCIAMENTO. DANO MORAL. Trata-se de ação de rescisão contratual, cujo pedido é combinado com o de repetição de indébito e o de indenização por danos morais. Sentença de procedência . Irresignação da ré. Versa a lide sobre típica relação de consumo, sujeitando-se, portanto, às disposições da Lei nº 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor). Ao analisar os fatos alegados e as provas apresentadas, a despeito do contrato, infere-se que a ré, na fase pré-contratual, promete carta de crédito com liberação imediata, o que atrai o consumidor a realizar a contratação . Contudo, por se tratar de consórcio, o autor não foi imediatamente contemplado, razão por que não teve o bem disponibilizado com brevidade, como prometido. Provas dos autos, que demonstram os fatos alegados na petição inicial. Saliente-se, ainda, ter sido noticiada na imprensa a abertura de investigação contra a ré pelo Ministério Público em razão da prática narrada pelo autor e que a mencionada prática ilegal já foi reconhecida por esta Corte Estadual. Indiscutível, portanto, a falha na prestação do serviço, caracterizada pela ausência de informação adequada prestada ao consumidor, violando os princípios da boa-fé objetiva e da transparência . Tal comportamento configura, ainda, vantagem exagerada para a empresa ré, prática considerada abusiva, com base no inciso IV, do artigo 51, do CDC, e no inciso II,do § 1º, do mesmo dispositivo legal. Correta, pois, a sentença ao decretar a rescisão do contrato celebrado pelas partes e ao condenar a ré a restituir a integralidade dos valores pagos, haja vista que, na hipótese, o contrato firmado é nulo. Não merece reparo a verba indenizatória fixada em R$10.000,00 (dez mil reais), por ser esta quantia condizente com o dano moral experimentado, assegurando justa reparação, sem incorrer em enriquecimento indevido . Recurso a que se nega provimento. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 0004558-45.2021.8 .19.0011 202400102038, Relator.: Des(a). DENISE LEVY TREDLER, Data de Julgamento: 16/05/2024, SETIMA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 12ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 20/05/2024)
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE CONSÓRCIO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS REJEITADA . FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PROPAGANDA ENGANOSA DE IMEDIATA CONTEMPLAÇÃO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. RECURSO CONHECIDO . PRELIMINAR REJEITADA. NÃO PROVIDO. I. Trata-se de recurso inominado interposto pela parte ré contra sentença que julgou procedente o pedido inicial para condenar as rés solidariamente a restituir à parte autora a quantia de R$ 23 .876,00. A recorrente COOPERATIVA MISTA ROMA LTDA, em suas razões, argui, preliminarmente, a incompetência do Juizado Especial em razão do valor da causa, uma vez que foi efetuado contrato de consórcio no valor de R$ 320.000,00 e o pedido de devolução do valor é pedido secundário ao de rescisão contratual. No mérito, alega que não fora garantido nenhuma forma de carta de crédito com cota já contemplada ou com promessa de contemplação . Sustenta que os valores devem ser devolvidos somente quando da contemplação da cota inativa do consorciado ou ao término do grupo, em caso de não ser sorteada, por conseguinte, não há que se falar em restituição imediata. II. Recurso próprio, tempestivo e com preparo regular. Foram apresentadas contrarrazões . III. Preliminarmente, não se trata de pedido de rescisão de contrato, quando o valor da causa deve corresponder ao valor total do negócio jurídico, nos termos do art. 292, II, do CPC, mas sim de restituição de valores pagos indevidamente, caso em que o valor da causa é calculado pelo proveito econômico. Na espécie, a rescisão contratual já ocorreu, conforme documento de ID 51545454 - Pág . 22. Preliminar de incompetência dos Juizados Especiais rejeitada. IV. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8 .078/90). Uma vez reconhecida a natureza consumerista da relação objeto da demanda, a interpretação das cláusulas contratuais deve guardar harmonia com as normas de proteção ao consumidor. V. Nesta linha, conforme estabelece o art . 6º, incisos III e IV, do CDC, são direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os produtos e serviços, bem como a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais. VI. No caso, a autora comprova que foi procurada por representantes da parte requerida que se apresentaram como empresa de crédito, bem como que por diversas vezes questionou as representantes a respeito da liberação do valor e foi afirmado por elas que a autora seria contemplada em data próxima. Além disso, das conversas entre a autora e as representantes das requeridas, depreende-se que a informação passada pela autora em contato telefônico com o pós-venda foi apenas uma reprodução da instrução anteriormente recebida pela representante do consórcio (ID 51545454 - Pág . 30). VII. Desse modo, ainda que o contrato tenha sido assinado pela autora espontaneamente, a aceitação das cláusulas contratuais decorreu de vício de consentimento, pois aceitou as condições amparada pelas informações falsas e desleais apresentadas anteriormente. VIII . Por fim, ao caso não se aplica a tese firmada pelo STJ no Tema 312. Isso porque está comprovada a falha na prestação do serviço, de modo que a rescisão do contrato entre as partes se deu por culpa exclusiva das requeridas, e não por desistência imotivada do consorciado, obrigando-se à restituição integral e imediata dos valores pagos. IX. RECURSO CONHECIDO . PRELIMINAR REJEITADA. NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da condenação, conforme art . 55 da Lei n. 9.099/95. X . A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei nº 9.099/95. (TJ-DF 0708001-37 .2023.8.07.0007 1780662, Relator.: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/11/2023, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: 16/11/2023)
A respeito, tem-se a irretocável conclusão do Relator Alexandre David Malfatti (12ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo), na Apelação Cível 1004389-50.2022.8.26.0451, envolvendo a COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO, in verbis:
“Até pelo número de ações judiciais anteriores ao contrato discutido nestes autos, ficou provado que a administradora de consórcio corré sabia que a representante comercial corré (assim como outros representantes) usava do expediente de promessa de venda de cotas contempladas. E o telefonema pós- venda era usado para fazer a administradora seguir as regras de maneira apenas aparente, visando fugir de responsabilizações (penal, administrativa e civil). Esse modo de agir das rés, em especial da corré COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO (atual COOPERATIVA MISTA ROMA) e seus representante comerciais é detectado em inúmeras demandas judiciais. Ainda que algumas tenham sido rejeitadas, todas possuíam a mesma narrativa de conluio e fraude para enganar consumidores. [...] Essa quantidade de ações tornava induvidoso que a ré COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO tinha plena ciência e, na verdade, participava desse esquema fraudulento, dando margem à comercialização com a falsa promessa de "cotas contempladas" ou de "liberação imediata ou a curto prazo", tudo como parte, insista-se, de um método comercial ilegal (abusivo e desleal) (....) O que assistiu foi coisa muito diferente. No lugar de combater criminalmente essas condutas, a administradora ré deixou claro que delas se aproveitava e até participava.”
Convém ressaltar, por oportuno, que a apelante não se desincumbiu do seu ônus de desconstituir os fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito do apelado (art. 373, inciso II, do CPC), relativos na ocorrência de publicidade enganosa.
Infere-se, portanto, que a anulação do contrato formalizado entre os litigantes se mostra como a medida cabível, haja vista o vício no consentimento por erro substancial quanto à natureza do negócio jurídico, sendo devida a imediata devolução das quantias pagas, a fim de possibilitar o retorno das partes ao status quo ante, nos termos dos arts. 139, inciso I, 171, inciso II, e 182, todos do Código Civil, in verbis:
“Art. 139. O erro é substancial quando:
I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais”;
[...]
“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”.
[...]
“Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”.
Nesse mesmo sentido posiciona-se a jurisprudência pátria:
PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - CONTRATO DE ADESÃO PARA PARTICIPAÇÃO EM GRUPO DE CONSÓRCIO DE BEM IMÓVEL - PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO - PROPAGANDA ENGANOSA - VÍCIO DE CONSENTIMENTO - DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS. - Em se tratando de relação de consumo, impõe à empresa administradora de consórcio provar que houve venda regular, sem promessa de contemplação imediata, o que não ocorreu - Não obstante o contrato conter ressalva quanto à ausência de garantia de data de contemplação, a prova dos autos o contraria, demonstrando que a consumidora foi vítima de propaganda enganosa, vedada pelo artigo 37, § 1º, do CDC, pelas promessas de contemplação imediata, o que enseja a nulidade do negócio jurídico, em razão do vício de consentimento - Declarada a nulidade do negócio jurídico por propaganda enganosa, impõe-se a devolução integral e imediata de todos os valores pagos pela autora para aderir ao grupo consorcial, de modo a que se restabeleça o "status quo ante" - Demonstrado o ato ilícito, é cabível a reparação pelos danos morais sofridos. (TJ-MG - AC: 50049974720208130342, Relator: Des.(a) Domingos Coelho, Data de Julgamento: 23/05/2023, 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/05/2023)
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONTRATAÇÃO DE CONSÓRCIO - PROMESSA DE "COTA CONTEMPLADA" - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - IRRESIGNAÇÃO DA CORREQUERIDA "COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO". 1. OBSERVAÇÕES INTRODUTÓRIAS – Impende destacar que a apelante é alvo de diversas apurações no âmbito do Procon, da Secretaria Nacional do Consumidor, do Banco Central do Brasil e da Justiça Federal, já tendo sido inclusive condenada em primeira instância nos autos de Ação Civil Pública distribuída pelo Ministério Público Federal de São Paulo (proc. nº 5001058-64.2019.4.03.6111), ficando proibida de negociar novas cotas de consórcio pelo prazo de cinco anos (com fundamento no artigo 5º, IV, da Lei 13.506/17), em decorrência de suas práticas abusivas contra os consumidores, tais como propaganda enganosa (artigo 37 do CDC) e violação do direito à informação, além de uma série de violações ao ordenamento aplicável aos contratos de consórcio - Fraude praticada em grande escala, como verdadeira "estratégia de negócio" - Notícia em periódico de grande circulação a corroborar a tese de ser prática reiterada da "Cooperativa Mista Jockey Club", em conluio com seus funcionários/representantes, a captação e cooptação de clientes mediante meios fraudulentos, inclusive com promessas de imediata contemplação. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL - Aplicação da legislação consumerista vigente - Embora de fato conste nos contratos a previsão de que a empresa não negocia cotas contempladas, houve nos autos efetiva comprovação documental de que a autora foi ludibriada quando da contratação das cotas de consórcio, sob a promessa, feita por um vendedor com suposta "informação privilegiada", de que as cotas estariam próximas da contemplação - Prática irregular da "Cooperativa Mista Jockey Club" que, como visto, é fato público e notório - Narrativa trazida pela autora corroborada pelas provas que acostou, se coadunando, ainda, com os relatos de outros consumidores vitimados pela mesma prática - Evidentes os termos enganosos da negociação, inclusive com demonstração de manipulação psicológica sobre a adquirente e seu esposo durante longos meses, antes, durante e após a contratação - Oferta vincula o contrato (artigo 30 do CDC)- Afronta, a um só tempo, à regulamentação especial vigente (Lei dos Consórcios e Circulares BACEN) e aos direitos básicos do consumidor à informação e à proteção contra publicidade enganosa e métodos comerciais desleais (artigo 6º, incisos III e IV, do CDC)- Consumidora hipossuficiente induzida a erro - Vício de consentimento (artigos 139, I, e 171, II, do Código Civil)- Negócios jurídicos defeituosos - Constata-se o dolo (artigo 145 do Código Civil) quando há sugestões ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma parte a fim de conseguir da outra uma emissão de vontade incompatível com sua real intenção - Doutrina e jurisprudência - Contratos, de fato, anuláveis. 2. RESTITUIÇÃO DE VALORES - Quantias pagas pela consumidora devem ser integral e imediatamente devolvidas - Inaplicabilidade, ao caso, das penalidades autorizadas pela Lei 11.795/2008 e do Tema Repetitivo 312 do STJ, por se tratar de desconstituição da relação em decorrência da prática de ato ilícito a acarretar vício de vontade. 3. DANOS MORAIS - Situação vivenciada pela autora lhe causou mais do que meros aborrecimentos cotidianos - Abalo decorrente do engano sofrido e do desfalque financeiro, a minar suas expectativas legítimas, afora os muitos percalços nas tentativas frustradas de solucionar o caso extrajudicialmente - Indenização mantida no patamar fixado em primeiro grau (R$ 10.000,00) - Razoabilidade e proporcionalidade - Jurisprudência. RECURSO DESPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. (TJ-SP - AC: 10081246620218260309 SP 1008124-66.2021.8.26.0309, Relator: Sergio Gomes, Data de Julgamento: 14/02/2023, 18ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/02/2023)
Sendo assim, comprovado nos autos que o apelado desembolsou a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais), sendo R$ 246,89 (duzentos e quarenta e seis reais e oitenta e nove centavos) referente a declaração de imposto de renda, e R$ 3.753,11 (três mil, setecentos e cinquenta e três reais e onze centavos) da parcela de entrada, conforme demonstrado no recibo de ID. 83527516, bem como a inequívoca falha na prestação do serviço, impõe-se a restituição integral e imediata dos valores pagos, não havendo razões para reformar a r. Sentença primeva.
Assim, definida a questão da responsabilidade civil, cumpre analisar o valor da indenização.
Para tanto, não se deve olvidar que o quantum indenizatório por danos morais é de delimitação judicial, tendo o pedido da parte, nestes casos, caráter meramente estimativo. Note-se que sua função satisfatória, procura muito mais amenizar a dor e sofrimento causados do que a restituição integral à ofensa sofrida.
Deste modo, tem-se que o valor indenizatório não deve ser uma fonte de enriquecimento. Todavia, importante considerar as condições pessoais e econômicas das partes, havendo, dessa forma, moderação e razoabilidade no arbitramento do dano perseguido, atento às peculiaridades de cada caso, afastando-se as condenações inócuas, com a finalidade de não incentivar a repetição da conduta lesiva.
Essa é a lição do jurista SÉRGIO BERMUDES: "(...) Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade do dano por ela produzido. Deve-lhe também servir de norte aquele outro princípio que veda que o dano se transforme em fonte de lucro. Se a reparação deve ser a mais ampla possível, indenização não se destina a enriquecer a vítima. Entre esses dois limites deve se situar o bom senso do julgador" (Artigo publicado na Revista de Processo 86/329-330).
No mesmo diapasão é o entendimento da professora MARIA HELENA DINIZ: "Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação" (Revista Jurídica Consulex, nº 3, de 31.03.97).
Ademais, para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, “o quantum indenizatório devido a título de danos morais deve assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de levar em conta a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrado pelo juiz de maneira que a composição do dano seja proporcional à ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade” (AgRg no Ag 957.824/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 25/05/2010).
Convém salientar, ainda, que o magistrado, ao arbitrar o valor da indenização por danos morais, deve fixá-lo com moderação, norteando-se pelos critérios da gravidade e repercussão da ofensa, da posição social do ofendido e da situação econômica do ofensor.
Assim, deve-se levar em consideração a dupla finalidade do instituto, pautada na punição do ofensor, como forma de coibir a sua reincidência na prática lesiva, e na compensação da vítima pela dor e sofrimento vivenciados. O quantum indenizatório, portanto, deve ser estipulado em consonância com o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, de modo a não representar fonte de enriquecimento sem causa.
Outrossim, a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a frustração da legítima expectativa do consumidor, decorrente de conduta dolosa do fornecedor, enseja a devida reparação, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO E RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E OUTROS PLEITOS - PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. REJEIÇÃO. CONSÓRCIO - VENDA - PROMESSA FALSA DO VENDEDOR - INDUÇÃO DOS COMPRADORES A ERRO - NULIDADE DO CONTRATO - RESCISÃO - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS SEM RETENÇÃO DE TAXAS OU SEM IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES - DANOS MORAIS - INDENIZAÇÃO DEVIDA . [...] Se a prova dos autos revela que o comprador da quota do consórcio foi ludibriado pelo vendedor, tendo sido levado a erro, mediante promessa falsa de certa contemplação, é de se ter por nulo o contrato firmado, do que decorre a obrigação da administradora de consórcio de devolver imediatamente as quantias pagas, sem a retenção de taxas e sem a imposição de penalidades. Constatada a falsa promessa do vendedor da parte ré, induzindo o consumidor a erro, é devido o reconhecimento de danos morais. (TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 08084939220208150371, Relator: Des. Aluizio Bezerra Filho, 2ª Câmara Cível)
Nesse aspecto, torna-se incontestável que a indução ao erro, por promessa de bem contemplado, ultrapassa os meros aborrecimentos cotidianos, gerando constrangimento e angústia ao consumidor.
No que diz respeito ao valor da condenação, vale destacar que o quantum fixado a título de reparação deve obedecer à razoabilidade. Desse modo, para aferição do montante correspondente à indenização devida a título de danos morais é necessário verificar o bem jurídico lesado, a intensidade da culpa, as consequências advindas do ato ilícito, as condições econômicas do ofensor e do ofendido, enfim, critérios que balizem a finalidade reparatória. Mecere ainda observar que a quantia deve estar apta a inibir a reiteração da conduta ilícita.
A respeito, preleciona Sérgio Cavalieri Filho: “Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...). Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do acusador o dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias que mais se fizerem presentes.”
Com base em tais premissas, não há razões que justifiquem a redução do quantum indenizatório inicialmente fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), uma vez que este se revela suficiente para atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando as circunstâncias do caso concreto, conforme consolidado entendimento deste E. Tribunal:
APELAÇÃO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. CONTRATO DE CONSÓRCIO PARA AQUISIÇÃO DE BEM IMÓVEL. CONTRATO DE ADESÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO DE COTA. PUBLICIDADE ENGANOSA. ART. 37 DO CDC. ANULAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. VÍCIO NO CONSENTIMENTO. ARTS. 139, INC. I, 171, INC. II, e 182 DO CÓDIGO CIVIL. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. DANO MORAL CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11º, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] 6. Todavia, em que pese constar do contrato que não são comercializadas cotas contempladas (cláusula 8.ª), a parte autora/ apelada colacionou aos autos conversa com preposto da administradora apelante, mediante o aplicativo de whats app, o qual evidencia a promessa de contemplação do consórcio, sendo induzida a erro por vendedor da apelante, através de propaganda enganosa, o que gerou falsa expectativa na consumidora. 7. Por outro lado, salienta-se que a parte ré não se desobrigou do seu ônus de desconstituir os fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito da autora/apelada (art. 373, inc. II, do CPC), concernente na ocorrência de publicidade enganosa. 8. Nesse sentido, depreende-se que a anulação do contrato formalizado entre os litigantes mostra-se como a medida cabível, haja vista o vício no consentimento por erro substancial quanto à natureza do negócio jurídico, sendo devida a imediata devolução das quantias pagas, a fim de possibilitar o retorno das partes ao status quo ante, nos termos dos arts. 139, inc. I, 171, inc. II, e 182 do Código Civil. 9. Outrossim, observa-se que a angústia, frustração e transtorno suportado pela parte autora/apelada, ao ter conhecimento de que não teria mais as condições verbalmente acordadas, enseja a reparação pelos danos morais sofridos. 10. Asim, o magistrado primevo agiu acertadamente ao fixar o quantum indenizatório em R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor esse adequado e razoável, com vistas ao atendimento das funções compensatória e punitiva da reparação. (Classe: Apelação,Número do Processo: 8007070-02.2022.8.05.0080,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS,Publicado em: 13/12/2023)
APELAÇÃO CÍVEL ADESIVA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO E RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C DANOS MORAIS . DIREITO DO CONSUMIDOR. [...] CONTRATAÇÃO DE CONSÓRCIO . FALSA PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO EM DATA PROGRAMADA. LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DO CONSUMIDOR FRUSTRADAS COM AS FALSAS PROMESSAS PELA RÉ RELATIVAMENTE A ELEMENTOS DO CONTRATO. VÍCIO DO NEGÓCIO. [...] ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO A COMPROVAR O VÍCIO DE CONSENTIMENTO NA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO POR TER SIDO O AUTOR/APELANTE LUDIBRIADO NO SENTIDO DE QUE HAVERIA A CONTEMPLAÇÃO COM LIBERAÇÃO DA CARTA DE CRÉDITO APÓS PAGAMENTO DE QUANTIA A TÍTULO DE ENTRADA. DANO À DIGNIDADE DO AUTOR COM O ATO ILÍCITO DA RÉ/APELADA. FRUSTRAÇÃO DA LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE LIBERAÇÃO DA CARTA DE CRÉDITO . AUTOR/APELANTE DOLOSAMENTE INDUZIDO A ERRO NA CELEBRAÇÃO DO NEGÓCIO. CONDUTA ILÍCITA POR PARTE DA RÉ. SITUAÇÃO VIVENCIADA EXTRAPOLA O MERO DISSABOR E ABORRECIMENTO DO COTIDIANO. ABALO PSICOLÓGICO DECORRENTE DO ENGANO SOFRIDO E DESFALQUE FINANCEIRO . DIVERSOS JULGADOS REFERENTES À PARTE RÉ EM SITUAÇÕES ANÁLOGAS COM RECONHECIMENTO DA CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL. DANO MORAL CONFIGURADO. FIXAÇÃO DO QUANTUM EM R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS) . OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE (TJ-BA - Apelação: 80002264120218050122, Relator.: PAULO CESAR BANDEIRA DE MELO JORGE, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/07/2024)
No que tange o requerimento subsidiário da apelante, acerca da restituição dos valores ser realizada apenas ao final do grupo, faz-se necessário esclarecer que as regras da Lei 11.795/2008 se aplicam às hipóteses de desistência voluntária do consórcio, o que não se constata no caso em apreço.
Insta salientar que a hipótese dos autos não trata de desistência voluntária e injustificada por parte do consorciado (hipótese em que realmente a restituição somente se daria ao final do grupo), mas sim de resolução contratual motivada por falha na prestação do serviço, razão pela qual incide a disposição do artigo 18, §1º, inciso II, do CDC que assegura ao consumidor (diante do vício do produto ou serviço) o direito à "restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos".
Corroborando este entendimento, posiciona-se este E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, senão vejamos:
RECURSO INOMINADO. CONSÓRCIO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO, PROPAGANDA ENGANOSA E GARANTIA DE CONTEMPLAÇÃO IMEDIATA DA COTA. COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO . O CONJUNTO PROBATÓRIO REVELA QUE O AUTOR FOI INDUZIDO A ERRO NA NEGOCIAÇÃO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO COMPROVADO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR CULPA DA DEMANDADA. RESTITUIÇÃO IMEDIATA DO VALOR PAGO PELA ENTRADA . Saliente-se que não se trata de desistência do consórcio, cuja restituição somente se daria ao final do grupo, mas rescisão contratual por culpa do réu, o que dá ensejo à devolução dos valores pagos. (TJ-BA - Recurso Inominado: 00104725120218050150, Relator.: ISABELA KRUSCHEWSKY PEDREIRA DA SILVA, SEGUNDA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 29/05/2024)
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso, oportunidade na qual restam majorados os honorários advocatícios em 20% do valor da condenação.
Salvador, de de 2025.
Datado eletronicamente
Des. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR