PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LISTA DO CNES. PROVA INSUFICIENTE. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

 Apelação cível interposta por candidato classificado na 19ª posição em concurso público para o cargo de enfermeiro, contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança contra o Município de Caetanos, sob o fundamento de inexistência de direito líquido e certo. O apelante sustenta ter direito à nomeação em razão de suposta preterição, decorrente da contratação temporária de profissionais durante a validade do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

 Há duas questões em discussão: (i) definir se a apresentação de listas do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES) comprova, de forma inequívoca, a preterição de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas em concurso público; (ii) estabelecer se a posse decorrente de decisão liminar em mandado de segurança pode ser mantida com fundamento na teoria do fato consumado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

 O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação, nos termos do RE 598.099/MS (Tema 161 do STF). Fora dessa hipótese, o candidato detém mera expectativa de direito, salvo em casos de preterição arbitrária e imotivada (Tema 784 do STF).

 A apresentação de listas extraídas do CNES não constitui, por si só, prova inequívoca de preterição, conforme fixado no IRDR nº 8008855-50.2019.8.05.0000 (Tema 12 TJBA). É necessária comprovação cabal de que os contratados temporários exerciam funções equivalentes às do cargo objeto do certame.

O STF, no RE 608.482/RG (Tema 476), afastou a aplicação da teoria do fato consumado em matéria de concurso público, não sendo possível consolidar posse decorrente de decisão liminar precária.

Ausente comprovação cabal de preterição e estando o apelante classificado em cadastro de reserva, inexiste direito líquido e certo à nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

 Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

 O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo em caso de preterição arbitrária e imotivada, comprovada de forma inequívoca.

Listas do CNES não constituem, por si só, prova de preterição em concurso público.

A teoria do fato consumado não se aplica à posse em cargo público decorrente de decisão liminar precária.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II e IX; Lei 12.016/2009, art. 6º, §5º; CPC, art. 487, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 10.08.2011 (Tema 161); STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015 (Tema 784); STF, RE 608.482/RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 03.10.2013 (Tema 476); TJBA, IRDR nº 8008855-50.2019.8.05.0000 (Tema 12).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8003283-25.2024.8.05.0199, em que figuram como apelante ATAIDES DE SOUZA BRITO e como apelada MUNICIPIO DE CAETANOS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, pelas razões contidas no voto condutor.

Salvador, data registrada no sistema.

Presidente

Des. Cássio Miranda

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Outubro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Cuida-se APELAÇÃO CÍVEL interposta por ATAÍDES DE SOUZA BRITO contra a sentença proferida pelo Juízo da VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DA COMARCA DE POÇÕES , nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado contra o MUNICÍPIO DE CAETANOS, que denegou a segurança vindicada, por não vislumbrar direito líquido e certo, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 487, I, do CPC.

Na origem, trata-se de ação objetivando a nomeação e posse do autor no cargo de Enfermeiro, em razão de sua aprovação no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2022, no qual obteve a 19ª posição, sustentando a existência de preterição, em razão de contratações temporárias para o desempenho da mesma função, conferindo-lhe direito subjetivo à nomeação, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas (duas) no certame.

Em suas razões recursais (ID 88689479), sustenta a necessidade de reforma da sentença, afirmando que “a análise minuciosa dos documentos anexados pelo impetrante/apelante revela que existem, no mínimo, oito profissionais com vínculo precário durante o período do certame, não apenas sete, como declarado pelo Parquet”. Destaca que a conduta do Município enquadra-se no cenário tratado pelo STF através do Tema 1010 e Tema 784. Defende “a manutenção reiterada e contínua de vínculos precários pelo Município durante todo o período de validade do concurso, de 2022 a 2024, conforme demonstram as fichas do CNES que instruem os autos”.

Defende que a nomeação do impetrante, através de liminar, configuraria a ascenção na ordem de chamada dos classificados, “adquirindo prioridade jurídica real em relação àqueles que permaneceram omissos”, convalidando a sua situação funcional, com a impossibilidade de sua exoneração.

Requereu a juntada de documentos, afirmando que “considerando que as fichas CNES de 2025 comprovam a continuidade da política de contratações temporárias nas USFs, em detrimento dos aprovados em concurso válido, sua juntada nesta fase deve ser admitida como prova documental complementar”.

Neste sentido, requereu o provimento do recurso, “para reformar integralmente a r. sentença de primeiro grau, confirmando-se a segurança concedida na decisão liminar, de modo a reconhecer, em definitivo, o direito subjetivo do Apelante à nomeação e permanência no cargo de enfermeiro do Município de Caetanos/BA, consolidando a eficácia da posse já realizada”.

Intimado, o MUNICÍPIO DE CAETANOS apresentou suas apresentou contrarrazões, acostada ao ID 88689493.

Encaminhados os autos à D. Procuradoria de Justiça, foi apresentado parecer, acostado no ID 89293805, manifestando-se pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença.

Elaborado o relatório, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I do CPC).

Salvador, data registrada no sistema

DES. CÁSSIO MIRANDA

Relator

04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Cuida-se APELAÇÃO CÍVEL interposta por ATAÍDES DE SOUZA BRITO contra a sentença proferida pelo Juízo da VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DA COMARCA DE POÇÕES , nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado contra o MUNICÍPIO DE CAETANOS, que denegou a segurança vindicada, por não vislumbrar direito líquido e certo, nos termos do art. 6º, §5º, da Lei 12.016/2009 c/c art. 487, I, do CPC.

Na origem, trata-se de ação objetivando a nomeação e posse do autor no cargo de Enfermeiro, em razão de sua aprovação no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2022, no qual obteve a 19ª posição, sustentando a existência de preterição, em razão de contratações temporárias para o desempenho da mesma função, conferindo-lhe direito subjetivo à nomeação, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas (duas) no certame.

Em suas razões recursais (ID 88689479), sustenta a necessidade de reforma da sentença, afirmando que “a análise minuciosa dos documentos anexados pelo impetrante/apelante revela que existem, no mínimo, oito profissionais com vínculo precário durante o período do certame, não apenas sete, como declarado pelo Parquet”. Destaca que a conduta do Município enquadra-se no cenário tratado pelo STF através do Tema 1010 e Tema 784. Defende “a manutenção reiterada e contínua de vínculos precários pelo Município durante todo o período de validade do concurso, de 2022 a 2024, conforme demonstram as fichas do CNES que instruem os autos”.

Pois bem. Sobre a matéria relativa a concurso público, nomeação e preterição, não se pode perder de vista a tese jurídica definida no RECURSO EXTRAORDINÁRIO VINCULANTE Nº RE 598099 MS – Tema 161, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação”.

Veja-se que segundo este Tema o direito subjetivo à nomeação é garantido àqueles aprovados dentro do número de vagas. Ou seja, para aqueles que não se encontram nesta condição o que existe é mera expectativa de direito.

Também, deve-se ter por base o Tema VINCULANTE Nº 784 do STF que definiu a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”

Com efeito, as listas do CNES, que abarcam prestadores tanto com vínculos privados como públicos, isoladamente, são inservíveis para atestar de maneira inequívoca a preterição em concurso público.

Ou seja, a relação de servidores contratados temporariamente pela Administração Pública, extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde – CNES, por si só, não tem força de demonstrar preterição, devendo a parte interessada comprovar que as pessoas listadas efetivamente estão ocupando postos que deveriam ser preenchidos pelos concursados. Nesta hipótese (cadastro de reserva), como dito, o que existe é mera expectativa de direito à nomeação e não o direito subjetivo à nomeação.

O direito subjetivo à nomeação é dado apenas a candidato aprovado dentro do número de vaga ofertada no Edital. Em tal situação a Administração Pública poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação porque a investidura no cargo passa a constituir um direito do concursando, um dever imposto ao poder público.

Interpreta-se de tudo isso que a arguição de preterição deve ser analisada ao caso concreto, de acordo com as especificações e provas carreadas ao processo. Repita-se que as listas do CNES, isoladamente, não configuram prova inequívoca de preterição em concurso público.

Reforça-se, ainda, que referida matéria já foi objeto de posicionamento desta Egrégia Corte, ao julgar o IRDR - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 8008855-50.2019.8.05.0000, que fixou a seguinte tese:

“Não constitui prova inequívoca de preterição a candidatos em concurso público a apresentação, por si só, de lista de servidores públicos contratados temporariamente pela administração pública, extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde (CNES)” (Tema 12 TJBA).

Pois bem. Da análise das informações apresentadas nos autos, não há comprovação expressa de que o candidato, classificado na 19ª posição – cadastro reserva, para o cargo de Enfermeiro, foi preterido durante a vigência do Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2022.

Destaca-se que a nomeação em razão de decisão liminar garante unicamente uma vaga provisória e não definitiva. A convalidação, ou seja, a confirmação e efetivação dessa nomeação depende do mérito da ação judicial principal, e a falta de aprovação final pode levar a revogação da decisão e à exoneração do impetrante.

O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido pelo qual não se aplica a denominada "Teoria do Fato Consumado" quando a posse e a manutenção no cargo público dão-se em virtude de provimento judicial de natureza precária.

De fato. A Suprema Corte, no julgamento do RE 608.482 -RG, de relatoria do Min. TEORI ZAVASCKI, sob o rito da repercussão geral (Tema 476), definiu a seguinte tese:

“Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”

Nesse sentido, irretocável a sentença que denegou a segurança, por ausência de comprovação do direito líquido e certo do impetrante.

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, mantendo-se a sentença denegatória da segurança vindicada.

Salvador, data registrada no sistema

DES. CÁSSIO MIRANDA

Relator

04