PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. DIREITO DE OPÇÃO POR UM DOS CARGOS. NÃO EXERCIDO. DEMONSTRADO O DIREITO LIQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. 

1. Na exordial, o Impetrante narra que foi demitido sumariamente do cargo de Perito Médico-Legista, sem observar  prerrogativa atribuída legalmente ao servidor, de exercer o direito de opção entre os dois cargos públicos de médico, ocupados no âmbito da Administração Pública Estadual, quando constatada a incompatibilidade das respectivas cargas horárias.

2. No presente mandamus, postula o direito de  opção previsto no art. 193 da Lei Estadual n.º 6.677/94.

3. Desta feita, como a ausência de intimação no PAD impediu que o Impetrante exercesse o direito de escolha entre o cargo de sua opção, cabe a declaração de nulidade parcial do PAD com a concessão de prazo ao Impetrante para oportunizar a escolha do cargo no qual pretende permanecer.

4. Frise-se, que na petição de ID 50911694, o Impetrante fez a opção pela continuidade do exercício do cargo  de  perito médico-legista, postulando a exoneração do outro cargo.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n.º 8040279-71.2023.8.05.0000, em que figura como Impetrante LEONIDAS ASSIS GARCIA ROSA e, como Impetrado, o Governador do  Estado da Bahia.  

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, pelas razões constantes no voto da Eminente Relatora. 

                                Sala de Sessões, 16 de maio de 2024. 

Presidente 

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG19

Procurador(a) de Justiça 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 16 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por LEONIDAS ASSIS GARCIA ROSA, contra ato coator atribuído ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA.

Na exordial, o Impetrante narra que “no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar n.º 020.9800.2019.0002261-94, mesmo em manifesta violação a direito líquido e certo do Impetrante, decretar sua demissão sumária do cargo de Perito Médico-Legista, assim o fazendo de forma ilegal e inobservando a prerrogativa atribuída legalmente ao servidor, de exercer o direito de opção entre os dois cargos públicos de médico, ocupados no âmbito da Administração Pública Estadual, quando constatada a incompatibilidade das respectivas cargas horárias”.

Aduziu que “através do Processo Administrativo Disciplinar n.º 020.9800.2019.0002261-94, instaurado em 29 de abril de 2019 perante a Corregedoria do Departamento de Polícia Técnica, foi acusado de ter violado o art. 37, inc. XVI da Constituição Federal e o art. 177 da Lei Estadual n.º 6.677/97, por, supostamente, acumular, de maneira ilícita, o cargo permanente de Perito Médico-Legista e o cargo comissionado de Coordenador de Assistência Médica do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, matrícula n.º 9680853, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, cuja admissão ocorreu em 17.03.2014”.

Asseverou que “a acusação se sustentou em dois fundamentos, a saber, (i) na suposta acumulação de cargo de médico, perante o DPT, com cargo não privativo de profissional de saúde perante o Tribunal de Justiça da Bahia e, também, (ii) na incompatibilidade de horários, haja vista o somatório das cargas horárias alcançar 80 (oitenta) horas semanais”.

Afirmou que por meio da instrução do PAD restou demonstrado que ambos os cargos ocupados pelo Impetrante são privativos de médico.

Alegou que o decreto aplicando ao servidor impetrante a pena de demissão do cargo de Perito Médico-Legista, com fundamento na orientação da Procuradoria Geral do Estado, foi motivado, exclusivamente, pela incompatibilidade de carga horária entre os dois cargos públicos ocupados pelo impetrante.

Asseverou que não consta em seu assento funcional, em ambos os cargos, registros de faltas entre 2018 e 2023.

Apontou irregularidade do processo administrativo “por não ter sido oportunizado ao servidor acusado o direito líquido e certo de, previamente a qualquer punição, optar entre os cargos ocupados, após o quê, poder-se-ia cogitar a imputação de má-fé”.

Pontuou ainda que “o Impetrante não foi intimado sobre o Parecer n.º PA-NCAD-771-2022 emitido pela PGE de fls. 456/470 do PAD (doc. SEI 00053723290), muito menos sobre o parecer do Secretário de Segurança Pública fls. 478/479 do PAD (doc. SEI 00071421969), não lhe sendo possibilitado ter conhecimento prévio acerca da decisão da Administração quanto à sua conduta de má-fé. Como narrado exaustivamente, o servidor não foi convocado para escolher entre os cargos públicos ocupados, de modo que a demissão sumária lhe retirou imediatamente uma das suas fontes de sustento sem que pudesse ter se preparado previamente para tanto, inclusive com a organização da sua vida financeira”.

Por fim, postulou “que seja proferida decisão liminar determinando a imediata reintegração do Impetrante ao cargo de Perito Médico-Legista lotado no IMLNR do Departamento de Polícia Técnica da Bahia, cadastro n.º 20.339.580-4, devendo o Impetrado, no prazo de 10 (dez) dias, desarquivar o PAD n.º 020.9800.2019.0002261-94 para oportunizar ao servidor o direito de escolha entre os cargos públicos que exerce junto ao Estado da Bahia, sob pena de multa a ser aplicada por este órgão julgador, o que implicará em exoneração do cargo remanescente”.

Decisão de ID 49453141, que deferiu o pedido liminar para determinar a imediata reintegração do Impetrante ao cargo de Perito Médico-Legista, lotado no IMLNR do Departamento de Polícia Técnica da Bahia, cadastro n.º 20.339.580-4, cabendo ao Impetrado determinar o  desarquivamento do PAD tombado sob n.º 020.9800.2019.0002261-94, a fim de oportunizar ao Impetrante, nos termos do art. 193 da Lei Estadual n.º 6.677/94,  o direito de optar entre os cargos públicos que exerce junto ao Estado da Bahia, sob pena de multa diária  no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

Manifestação do Governador  do Estado da Bahia no ID 50398558.

O Estado da Bahia interveio no feito (ID 51828816), pela não concessão da segurança.

O Ministério Público opinou pela concessão da segurança ID 52280635.

É o relatório.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à r. Secretaria desta Câmara, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando se tratar de ação passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do mesmo diploma legal. 

Salvador,  26 de abril   de 2024. 

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora 

JG19 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por LEONIDAS ASSIS GARCIA ROSA, contra ato coator atribuído ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA.

Na exordial, o Impetrante narra que “no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar n.º 020.9800.2019.0002261-94, mesmo em manifesta violação a direito líquido e certo do Impetrante, decretar sua demissão sumária do cargo de Perito Médico-Legista, assim o fazendo de forma ilegal e inobservando a prerrogativa atribuída legalmente ao servidor, de exercer o direito de opção entre os dois cargos públicos de médico, ocupados no âmbito da Administração Pública Estadual, quando constatada a incompatibilidade das respectivas cargas horárias”.

Aduziu que “através do Processo Administrativo Disciplinar n.º 020.9800.2019.0002261-94, instaurado em 29 de abril de 2019 perante a Corregedoria do Departamento de Polícia Técnica, foi acusado de ter violado o art. 37, inc. XVI da Constituição Federal e o art. 177 da Lei Estadual n.º 6.677/97, por, supostamente, acumular, de maneira ilícita, o cargo permanente de Perito Médico-Legista e o cargo comissionado de Coordenador de Assistência Médica do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, matrícula n.º 9680853, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, cuja admissão ocorreu em 17.03.2014”.

Asseverou que “a acusação se sustentou em dois fundamentos, a saber, (i) na suposta acumulação de cargo de médico, perante o DPT, com cargo não privativo de profissional de saúde perante o Tribunal de Justiça da Bahia e, também, (ii) na incompatibilidade de horários, haja vista o somatório das cargas horárias alcançar 80 (oitenta) horas semanais”.

Afirmou que por meio da instrução do PAD restou demonstrado que ambos os cargos ocupados pelo Impetrante são privativos de médico.

Alegou que o decreto aplicando ao servidor impetrante a pena de demissão do cargo de Perito Médico-Legista, com fundamento na orientação da Procuradoria Geral do Estado, foi motivado, exclusivamente, pela incompatibilidade de carga horária entre os dois cargos públicos ocupados pelo impetrante.

Asseverou que não consta em seu assento funcional, em ambos os cargos, registros de faltas entre 2018 e 2023.

Apontou irregularidade do processo administrativo “por não ter sido oportunizado ao servidor acusado o direito líquido e certo de, previamente a qualquer punição, optar entre os cargos ocupados, após o quê, poder-se-ia cogitar a imputação de má-fé”.

Pontuou ainda que “o Impetrante não foi intimado sobre o Parecer n.º PA-NCAD-771-2022 emitido pela PGE de fls. 456/470 do PAD (doc. SEI 00053723290), muito menos sobre o parecer do Secretário de Segurança Pública fls. 478/479 do PAD (doc. SEI 00071421969), não lhe sendo possibilitado ter conhecimento prévio acerca da decisão da Administração quanto à sua conduta de má-fé. Como narrado exaustivamente, o servidor não foi convocado para escolher entre os cargos públicos ocupados, de modo que a demissão sumária lhe retirou imediatamente uma das suas fontes de sustento sem que pudesse ter se preparado previamente para tanto, inclusive com a organização da sua vida financeira”.

Nos termos do art. 5.º, LXIX, da Constituição Federal:

"conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Assim, o mandado de segurança se afigura como remédio constitucional que visa garantir a integridade da esfera jurídica do sujeito submetido à qualquer ilegalidade, oriunda de ato perpetrado por autoridade pública, ou por quem faça suas vezes.

Desse modo, o direito líquido e certo é requisito específico que deve ser evidenciado de plano. Nesse sentido, com propriedade, ensina Hely Lopes Meirelles:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (...) Se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. (HELY LOPES MEIRELLES, in Mandado de Segurança, 13.ª Ed., Revista dos Tribunais, SP, 1991).

Assim, em sede de Mandado de Segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento da medida, pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória.

Ou seja, incabíveis maiores investigações sobre o alegado no feito, razão pela qual deve o Impetrante, de plano, comprovar os fatos sustentados, pois o mandamus não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados no momento da impetração.   

Nesse contexto, a exordial narra que no  processo  administrativo disciplinar (PAD), o impetrante foi acusado de acumulação ilícita de dois cargos: o cargo permanente de Perito Médico-Legista e o cargo comissionado de Coordenador de Assistência Médica do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, matrícula n.º 9680853, com uma carga horária de 40 (quarenta) horas semanais. A admissão para o cargo comissionado ocorreu em 17 de março de 2014 (ID. 49435428).

Alegou que não recebeu intimação referente ao parecer emitido pela Procuradoria Geral do Estado (PGE) no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar (PAD). Também afirmou que não foi informado sobre o parecer do Secretário de Segurança Pública, o que o privou da oportunidade de conhecer antecipadamente a decisão da Administração a respeito de sua suposta conduta de má-fé.

Salientou que não teve a chance de escolher entre os cargos públicos que ocupava e, como resultado, a demissão sumária o privou imediatamente de uma de suas fontes de sustento sem que pudesse se preparar previamente para tal situação, inclusive em relação à organização de sua vida financeira.

Nos termos do parágrafo único do art. 234 da Lei n.º 6.677/1994, só será declarada a nulidade do processo disciplinar, se resultar prejuízo para a defesa, comprometer a apuração da verdade e que em favor de quem não tenha lhe dado causa. A propósito: 

Art. 234 - É causa de nulidade do processo disciplinar:

I - incompetência da autoridade que o instaurou;

II - suspeição e impedimento dos membros da comissão;

III - a falta dos seguintes termos ou atos:  a) citação, intimação ou notificação, na forma desta lei; b) prazos para a defesa; c)            recusa injustificada de promover a realização de perícias ou quaisquer outras diligências imprescindíveis a apuração da verdade;

IV - inobservância de formalidade essencial a termos ou atos processuais.

Parágrafo único - Nenhuma nulidade será declarada se não resultar prejuízo para a defesa, por irregularidade que não comprometa a apuração da verdade e em favor de quem lhe tenha dado causa.

Desta feita, como a ausência de intimação no PAD impediu que o impetrante exercesse o direito de escolha entre o cargo de sua opção, cabe a declaração de nulidade parcial do PAD com a concessão de prazo ao impetrante para oportunizar a escolha do cargo no qual pretende permanecer.

Frise-se na petição de ID 50911694, o Impetrante fez a opção pela continuidade do exercício do cargo  de  perito médico-legista, postulando a exoneração do outro cargo.

Vale ressaltar, que o controle dos atos administrativos efetivado pelo Poder Judiciário  fica adstrito à legalidade do ato, não cabendo a análise do mérito administrativo, consistente na apreciação da conveniência e oportunidade que motivam as decisões da administração pública. A proposito a jurisprudência deste Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. POLICIAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR REALIZADO, COM CONCLUSÃO PELA PENA DE DEMISSÃO POR PROCEDIMENTO IRREGULAR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

O processo administrativo disciplinar, que culminou na aplicação de pena de demissão ao apelante, obedeceu aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente (art. 5.º, LV, CF/1988), tendo como supedâneo os depoimentos colhidos em inquérito administrativo válido e regular, cuja prova goza da presunção de legitimidade, que só pode ser infirmada com prova inequívoca em contrário, de cujo mister o autor não se desincumbiu. Ademais, o controle jurisdicional fica adstrito à legalidade dos atos administrativos, não adentrando no mérito discricionário, embora não estejam imunes ao controle jurisdicional, sobretudo quando apresentarem vícios de constitucionalidade, de legalidade ou representarem abuso de poder, que não é o caso dos autos.

(TJ/BA, Apelação n.º: 0150703-13.2009.8.05.0001, Relatora: Desa. MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, Publicado em: 04/07/2019).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE POLICIAL CIVIL. SENTENÇA JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO DO AUTOR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não cabe ao Juízo cível analisar se o Recorrente praticou ou não o fato imputado no Processo Administrativo Disciplinar ou mesmo valorar as provas produzidas, sob pena de imiscuir-se na competência do Poder Executivo, violando princípio basilar do Estado de Direito, qual seja, a separação dos Poderes. Precedentes do STJ.

2. O controle jurisdicional do ato demissionário se limita à análise de regularidade do Processo Administrativo, em especial o respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Assim, na hipótese, além do Recorrente não ter questionado qualquer irregularidade quanto aos princípios acima referidos, constata-se que foi acompanhado por Advogado, bem como pôde apresentar defesa e alegações finais, requerer diligências e arrolar testemunhas, em total respeito ao devido processo legal.

3.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(TJ/BA,  Apelação n.º: 0532841-85.2014.8.05.0001, Relator: Des. LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, Publicado em: 28/06/2017).

No caso sub examine, se encontram presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar pleiteada. Isso porque, conforme estabelece o art. 193 da Lei Estadual n.º 6.677/94, “apurada em processo disciplinar a acumulação proibida e provada a boa-fé, o servidor optará por um dos cargos, e havendo má-fé, perderá também o cargo que exercia há mais tempo, com restituição do que tiver percebido indevidamente”.

Nessa linha de entendimento, a CF/88 estabelece: 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  

(...) 

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: 

a) a de dois cargos de professor;                 

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; 

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;   

Desta feita, consoante demonstrado nos autos, os cargos de Coordenador de Assistência Médica e Perito Médico-Legista, ambos ocupados pelo Impetrante, são privativos de médico. 

Já no que se refere a compatibilidade de horários, nas considerações da Comissão de Julgamento do PAD, ID 49438029, fls. 30, restou consignado que o Impetrante exercia sua carga horária nos seguintes termos: 

“Que não obstante a carga horária de 80 (oitenta) horas, ficou comprovado que não há incompatibilidade de horários, porque a carga horária do acusado no Instituto Médico Legal Nina Rodrigues, no cargo de Perito Médico Legista de 40 (quarenta) horas semanais, é distribuída em um plantão fixo de 24 horas aos sábados, um plantão de 24 horas aos domingos a cada 5 semanas, complementando a carga horária ao longo da semana, preferencialmente às quartas feiras. A carga horária do acusado no cargo de Coordenador de Assistência Médica do Tribunal de Justiça da Bahia, é de 40 horas semanais, de 08h às 15 horas, de segunda a sexta-feira e como ocupa cargo de confiança a carga horária é flexível. Conforme depoimento do superior hierárquico o acusado cumpre suas obrigações com assiduidade e pontualidade”. 

Portanto, face a ausência de demonstração de falta de assiduidade no cumprimento de ambos os cargos, havendo ajuste para a efetivação da jornada de trabalho, não se pode concluir pela má-fé do Impetrante, a fim de aplicar a demissão sem antes oportunizar a opção por um dos cargos. 

Logo, com fulcro na previsão legal contida no art. 193 da Lei Estadual n.º 6.677/94, cabe a concessão de opção por um dos cargos, o que não foi deferida ao Impetrante, afigurando-se a ilegalidade do ato que determinou a sua exoneração.

3. Conclusão:  

Pelo exposto, o voto é no sentido CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, para oportunizar ao impetrante a opção por um dos cargos.

Salvador, 16 de maio de 2024. 

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora 

JG19