PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

EMENTA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 171, § 4º, DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

1) PRELIMINARES:

1.1) NULIDADE. OFERECIMENTO DE ANPP. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ART. 28-A, § 2º, II, DO CPPB. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. PRELIMINAR REJEITADA.

1.2) NULIDADE. NÃO CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INVIABILIDADE. APELANTE QUE RESPONDIA A OUTRO PROCESSO CRIMINAL, TOMBADO SOB O N.º 0000489-20.2018.8.05.0219, PELA PRÁTICA DO CRIME DE ESTELIONATO, EM CIRCUNSTÂNCIAS SEMELHANTES, ALÉM DE FIGURAR, À ÉPOCA, COMO INVESTIGADO EM INQUÉRITO POLICIAL N.º 8000451-03.2021.8.05.0109, POR DELITO DA MESMA NATUREZA. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA. REJEIÇÃO.

1.3) NULIDADE. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. ARTIGO 226 DO CPPB. INVIABILIDADE. VÍTIMA QUE JÁ CONHECIA O APELANTE PREVIAMENTE, COM QUEM MANTINHA RELAÇÃO COMERCIAL CONTÍNUA. DESNECESSIDADE DE ADOÇÃO DOS PROCEDIMENTOS FORMAIS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. REJEIÇÃO.

2) MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA EXISTENTES. COMPROVAÇÃO, ATRAVÉS DE EXTRATOS BANCÁRIOS, DAS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS NÃO AUTORIZADAS. DECLARAÇÕES DETALHADAS E COERENTES DA VÍTIMA, CORROBORADAS POR TESTEMUNHOS PRESENCIAIS. CONFISSÃO PARCIAL DO APELANTE NA FASE POLICIAL. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ESTELIONATO MEDIANTE INDUÇÃO DA VÍTIMA EM ERRO, SOB PRETEXTO DE "PROVA DE VIDA". SUBSTITUIÇÃO FRAUDULENTA DO CARTÃO BANCÁRIO POR OUTRO, EM NOME DE TERCEIRO, E POSTERIOR REALIZAÇÃO DE SAQUES, COMPRAS E EMPRÉSTIMOS NÃO AUTORIZADOS. DOLO CARACTERIZADO PELA CONSCIÊNCIA E VONTADE DE OBTER VANTAGEM ILÍCITA EM PREJUÍZO DA ALHEIO, MEDIANTE EMPREGO DE MEIO FRAUDULENTO. IMPROVIMENTO.

3) DOSIMETRIA:

3.1) PENA-BASE. DECOTE DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DO STJ. MANUTENÇÃO. IMPROVIMENTO.

3.2) DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 171, DO CPB. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.155/2021, POR SER MAIS BENÉFICA AO APELANTE. CRIME COMETIDO, INQUESTIONAVELMENTE, CONTRA PESSOA IDOSA. PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PROPORCIONAL AO RESULTADO GRAVOSO DA CONDUTA. IMPROVIMENTO.

3.3) REFORMA DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. PARCIAL VIABILIDADE. ART. 33, § 2º, ALÍNEA “C”, E § 3º, AMBOS DO CPB. SANÇÃO ARBITRADA EM 03 (TRÊS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 23 (TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO. CONSIDERADAS NEGATIVAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 CPB. ADEQUAÇÃO AO REGIME SEMIABERTO. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O REGIME FIXADO. PROVIMENTO PARCIAL.

3.4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VALORADAS NEGATIVAMENTE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ARTIGO 59 DO CPB. REDAÇÃO DO ARTIGO 44, III, DO CPB. IMPROVIMENTO.

4) PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA DEVIDAMENTE EXAMINADA. PREJUDICADO.

5) CONCLUSÃO: CONHECER DO RECURSO, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA DETERMINAR O REGIME SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DE PENA, COM NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO DA CUSTÓDIA PRÉVIA AO NOVO REGIME FIXADO.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8000089-39.2021.8.05.0258, da Comarca de Teofilândia/BA, sendo Apelante RAYAN DUARTE DIMAS e, Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER do recurso, REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, PROVÊ-LO PARCIALMENTE, conforme certidão de julgamento.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 7 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo o RAYAN DUARTE DIMAS, tendo como Recorrido o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, inconformado com a Sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal Comarca de Teofilância, Estado da Bahia, que o condenou à sanção de de 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 23 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 145 (cento e quarenta e cinco) dias-multa, no menor valor unitário, pela prática do crime previsto no artigo 171, § 4º, do Código Penal Brasileiro.

Narrou a exordial:

“Consta dos inclusos autos do inquérito policial que, em datas nos meses de outubro e de novembro de 2018, o denunciado induziu a vítima CATIANA LIMA DE OLIVEIRA CONCEIÇÃO em erro, ao trocar o seu cartão do Banco Bradesco, para, em seguida, de forma ilícita e em prejuízo alheio, obter vantagem pecuniária, para si, realizando, nos dias 24, 30 e 31 de outubro e 05 de novembro de 2018, compras no cartão da ofendida, como demonstram os extratos acostados às fls. 12/15 do IP, bem como, no dia 30 de novembro de 2018, empréstimo não autorizado no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Conforme restou apurado, o acusado foi até a residência da vítima, pessoa idosa e analfabeta, apresentou-se como “André” e, sob o pretexto 2 / 10 de que iria fazer uma “prova de vida”, convenceu a ofendida a lhe acompanhar por duas vezes a agências bancárias dos Municípios de Araci e Teofilândia, onde ela possuía conta corrente. Consta que, na oportunidade, o denunciado realizou a troca do cartão da idosa por outro de titularidade diferente, pertencente à pessoa de VENÂNCIO DE JESUS, sendo que, em posse do cartão magnético e da senha pessoal da vítima, realizou diversas compras, bem como efetivou um empréstimo não autorizado”. (sic)

Foi, portanto, denunciado o Apelante pelo Crime previsto no artigo 171, § 4º, do CPB.

Recebida a denúncia em 29/08/2023 (ID.407603077), sem êxito para a citação do Apelante, e atendendo ao requerimento do Ministério Público, decretou-se, em 19 de fevereiro de 2025, a prisão preventiva (ID. 486603361), com o objetivo de assegurar a aplicação da lei penal.

O mandado de prisão foi devidamente cumprido e, citado, o Apelante, apresentou resposta por sua defesa constituída, pugnando pela concessão do benefício de suspensão condicional do processo, alegando seu direito à concessão, além do preenchimento de todos os requisitos legais, conforme art. 89 da Lei nº 9.099/95.

Entendeu-se não ser hipótese de absolvição sumária, ao que foi designada a audiência de instrução, ocasião em que se procedeu às declarações da ofendida, Caitana Lima de Oliveira Conceição, além da oitiva das testemunhas Dionísio de Jesus Conceição e Eliane de Conceição de Santana e, em seguida, o interrogatório do Apelante.

Ao cabo da instrução, a Defesa requereu a revogação da prisão preventiva e a concessão de liberdade provisória, sob o argumento de que a segregação cautelar foi decretada para garantir aplicação da lei penal, e considerando o encerramento da instrução, estaria exaurido o motivo. O Ministério Público, por sua vez, opinou pela manutenção da segregação cautelar, para garantia da ordem pública, em razão da gravidade dos fatos.

Por permanecer íntegra a necessidade de garantir a aplicação da lei penal, prolatou-se decisão pela manutenção da prisão preventiva, com concessão de prazo para apresentação de alegações finais, por meio de memoriais escritos.

O Ministério Público, nas derradeiras razões, pugnou pela condenação, nos exatos moldes formulados na denúncia, ainda com a consideração de circunstância judicial desfavorável pela condição de vulnerabilidade da vítima (idosa e analfabeta), bem assim a fixação de reparação mínima (art. 387, IV, do CPPB) equivalente ao valor do prejuízo causado à vítima, ou seja, R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), devidamente atualizado até o pagamento.

A defesa, noutro giro, sustentou: “a) Nulidade do processo por não ter sido oferecido ao réu pelo Ministério Público Acordo de Não Persecução Penal, afirmando que este adimplia todos os requisitos, bem como, igual nulidade por ausência de Suspensão Condicional do Processo, afirmando concomitantemente possuir todas as determinações exigíveis; b) reconhecimento de nulidade por ausência de reconhecimento do réu; c) no mérito, absolvição por ausência de provas com fundamento no art.386, inciso VII do CPP; d) subsidiariamente, em caso de condenação, aplicação da pena no mínimo legal, afastamento da causa de aumento de pena, regime inicial de cumprimento de pena aberto e o direito de recorrer em liberdade”.

O Juízo a quo sentenciou, ID nº. 84148486, cujo dispositivo fora assim epigrafado:

“3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, do convencimento motivado que foi formado, JULGA-SE PROCEDENTE O PEDIDO ACUSATÓRIO inserto na denúncia, para CONDENAR o réu, RAYAN DUARTE DIMAS, brasileiro, em união estável, natural de Luziânia/GO, nascido em 21.05.1991, inscrito no CPF n° 028.045.135-05, filho de Valtemir Duarte Dimas e Rosa Maria Duarte Dimas, residente e domiciliado na Rua 9, Bloco 3, Conjunto Residencial Serrinha, Cidade Nova, Serrinha/BA, ou Rua Teofilândia, nº 90, Serrinha/BA, pela prática do delito insculpido no artigo 171, § 4º c/c art. 71, todos do Código Penal.

3.1. Dosimetria

Com fundamento nos arts. 59 e 68 do Código Penal, passa-se a examinar as circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base.

Consoante entendimento do STJ, na primeira fase é devida a exasperação de 1/6 sobre o mínimo ou 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo cominado abstratamente para o delito, podendo adotar reprimenda maior apenas se houver fundamentação suficiente (STJ - AgRg no AREsp: 1799289 DF 2020/0298098-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021).

Aqui se utiliza o parâmetro de 1/8 sobre o intervalo da pena.

A culpabilidade se apresenta fora dos parâmetros costumeiros do tipo, evidenciando-se maior reprovabilidade uma vez que o delito foi cometido contra vítima em situação de vulnerabilidade e baixo grau de instrução (não alfabetizada).

Não há notícia de condenação anterior ao fato nos autos, para fins de valoração dos maus antecedentes.

Não consta nos autos indícios que desabonem sua conduta social.

Em relação à personalidade, não se logrou a comprovação de elementos relativos à psique do indivíduo que pudesse recrudescer a pena.

A motivação do crime é inerente ao tipo penal.

As circunstâncias em que foi praticado o crime evidenciam maior desvalor, para além do quanto já valorado no próprio tipo penal, uma vez que restou provado da instrução que a ofendida tinha uma relação de confiança com o acusado, derivada do fato de ser cliente dele na venda de produtos de limpeza.

Sobre as consequências, não se visualizam quaisquer elementos que extrapolem o tipo penal.

Por fim, não há elementos que indiquem que a vítima tenha colaborada de forma injusta para o evento delituoso.

Ponderadas, deste modo, as circunstâncias judiciais e considerando a gravidade da conduta, fixa-se a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e o pagamento de 90 (noventa) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, considerando que a agravante prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal será valorada na terceira fase, em razão da incidência de causa de aumento de pena específica, deixa-se de considerá-la neste momento, a fim de se evitar o "bis in idem".

Há, contudo, circunstância atenuante a ser reconhecida, consistente na confissão voluntária e parcial do réu (tendo em vista o reconhecimento da autoria em relação a parte da imputação), realizada no âmbito do inquérito policial, nos termos do art. 65, III, 'd', do Código Penal.

Contudo, tratando-se de confissão apenas parcial, utiliza-se como parâmetro de atenuação o patamar de 1/12.

Assim, fixa-se a pena intermediária em 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e o pagamento de 82 (oitenta e dois) dias-multa.

Na terceira e última fase, ausentes causas de diminuição de pena e presente a causa especial de aumento de pena prevista no art. 171, §4º, do CP, uma vez que a vítima é pessoa idosa.

Conforme constou na fundamentação, a lei posterior é mais benéfica ao réu, ficando o acréscimo a ser feito de 1/3 ao dobro a depender da relevância do resultado gravoso. No caso dos autos, entende-se que houve maior relevância, uma vez que o valor total do dano à época, somando-se débitos e empréstimos, ultrapassou o rendimento mensal da idosa, ao que se faz o aumento de 2/3 (dois terços).

Por tal razão, exaspera-se a pena em 1/3 (um terço), totalizando, portanto, 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 109 (cento e nove) dias-multa.

Em razão da continuidade delitiva já reconhecida, aumenta-se a pena em um terço, havendo-se o total da pena definitiva em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 23 (três) dias de reclusão e o pagamento de 145 (cento e quarenta e cinco) dias-multa, com o dia multa correspondendo ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, pois as informações econômicas nos autos são de que o acusado não possui renda.

3.2. Regime inicial de cumprimento de pena

Observando-se o que dispõe o artigo 33, §2º, "b" do Código Penal, sobretudo as gravosas circunstâncias elencadas no artigo 59 do mesmo diploma legal, tudo já devidamente acima fundamentado, determino o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicialmente fechado, por ser o regime adequado ao caso concreto, tendo em vista a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis bem como elementos que indicam que o acusado pratica reiteração delitiva, ao que o estelionato lhe seria um meio de vida. Ainda, o fato de ter praticado delito contra pessoa hipervulnerável (idosa e não alfabetizada) justifica a aplicação do regime mais gravoso.

Observando-se o art. 387, § 2º do Código de Processo Penal, verifica-se que a detração do tempo de cumprimento de prisão provisória não alteraria o regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual se deixa o cômputo para o momento da execução.

Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que o não preenche os requisitos necessários para concessão, notadamente a presenta de circunstancias judiciais desfavoráveis. Também não é aplicável a suspensão da pena prevista no art. 77 do CP, pela mesma razão.

3.3. Ausência do direito de recorrer em liberdade e manutenção da prisão preventiva

Em atendimento ao art. 387, §1º, do CPP, NEGA-SE ao condenado o direito a recorrer em liberdade e MANTENDO-SE a prisão preventiva. Isto porque não houve alteração nos motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva (art. 312 do CPP), tendo em vista os elementos robustos de que o acusado por muito tempo frustrou a aplicação da lei penal, mantendo-se foragido de forma deliberada, inclusive informando endereço onde sabidamente não seria encontrado, conforme comprovou a diligência policial em Serrinha. Ainda, verifica-se que o acusado responde a outros procedimentos criminais, havendo razões de ordem pública para obstar a reiteração delituosa. Por fim, havendo as considerações feitas para a justificativa para a manutenção do regime fechado, é caso de se manter o réu preso.

3.4. Outras disposições

Tendo havido pedido expresso do Ministério Público, fixa-se como valor mínimo para reparação dos danos causados a vítima o valor de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais).

Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, condena-se o réu, ora sucumbente, ao pagamento das custas judiciais.

Remeta-se o boletim individual, devidamente preenchido, ao CDEP da Polícia Civil da Bahia e à Justiça Eleitoral.

Insira-se o CPF do acusado no PJe caso não haja.

Publique-se apenas o dispositivo (art. 387, VI e art. 389, CPP). Registre-se (art. 389, in fine, CPP). Intime-se, pessoalmente, o Ministério Público (art. 390, CPP). Intime-se o réu, pessoalmente (salvo se já verificado nos autos que se encontra em local não sabido, devendo haver a publicação de edital por 90 dias), e seus defensores (art. 392, CPP), expedindo-se, após o trânsito em julgado, a guia de execução definitiva e encaminhando-a para a Vara de Execuções Penais competente.

Expeça-se a guia provisória.

Por fim, tendo em vista a condenação por estelionato, bem como que, feita a consulta processual para verificar eventuais condenações criminais anteriores, obteve-se informação de dezenas de outros processos do réu, ainda que de natureza cível, encaminhe-se cópia desta sentença, bem como do espelho de consulta anexo, para os seguintes órgãos judicias:

TJBA - 2VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS -SERRINHA

TJBA - 1VARA DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS -SERRINHA

TJBA - VARA CRIMINAL - IRARA

TJPR - SÃO MIGUEL DO IGUAÇU - VARA CRIMINAL, FAMÍLIA ESUCESSÕES, INFÂNCIA E JUVENTUDE E JUIZADO ESPECIALCRIMINAL

TRF1 - 2ª FEIRA DE SANTANA

TRF4 - 4ª TURMA RECURSAL DE CURITIBA

TRT9 - 2ª VARA DO TRABALHO DE FOZ DO IGUAÇU

Nesta comarca, data pelo sistema.” (sic)

O Apelante fora devidamente intimado do édito condenatório, ID nº. 84148492, com a interposição de Apelação, com razões, cujos pedidos foram:

“a) Seja reconhecida as preliminares de mérito para anular o processo ab initio, tendo em vista o não oferecimento do ANPP bem como a suspensão condicional do processo.

b) A reforma da sentença condenatória, com a absolvição do apelante, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes;

c) Subsidiariamente, seja a pena base fixada em 1 ano e 6 meses pela presença de apenas uma vetorial negativa;

d) Seja afastada a causa especial de aumento de pena de 1/3;

e) Seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; f) A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, com fundamento no art. 33, § 2º, alínea “c””.(sic)

As contrarrazões recursais foram apresentadas ao ID nº. 84148502, tendo o feito sido distribuído por prevenção ao HC nº. 8000089-39.2021.8.05.0258, ID. 84156899, ao Desembargador Eserval Rocha, que, na Decisão de ID nº. 84202906, declinou da competência em favor desta Relatoria, haja vista o HC sob nº 8013532-16.2025.8.05.0000.

Despachou-se o feito, ID. 84441620, com vista à Procuradoria de Justiça, a qual apresentou Parecer, ID nº. 84637455, pelo “CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso interposto por RAYAN DUARTE DIMAS, apenas para que seja fixado o regime semiaberto ao inicial cumprimento da pena, mantendo-se, no mais, a condenação, nos termos da sentença”. (sic)

Efetuou-se nova conclusão dos autos e, após remessa ao Revisor, em face do artigo 166, I, do Regimento Interno do TJBA, em condições de julgamento, solicitou-se dia de pauta.

É o que insta, brevemente, relatar.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Segunda Câmara Criminal 1ª Turma

VOTO

1 – ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Conhece-se do Recurso, haja vista o preenchimento de todos os requisitos subjetivos e objetivos de admissibilidade.

Passa-se, dessa forma, à análise de mérito.

2 – PRELIMINARES:

2.1 – NULIDADE. OFERECIMENTO DE ANPP. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA. ART. 28-A, § 2º, II, DO CPPB. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. PRELIMINAR REJEITADA.

Pugnou, preliminarmente, o Apelante, pela nulidade do feito, haja vista a inocorrência de oferecimento, pelo Parquet, de proposta de Acordo e Não Persecução Penal.

De logo, vê-se a completa impossibilidade de acolhimento do pleito.

Consoante é de conhecimento comezinho, o Acordo de Não Persecução Criminal fora implantado pela Lei nº. 13.964/2019, que passou a viger em 23/01/2020, sendo este um instituto pré-processual, bilateral, de direito negocial, insculpido no artigo 28-A, da Lei Adjetiva Penal Pátria, tendo como proponente o Órgão Ministerial.

Para que haja a possibilidade de proposição do prealudido instituto pelo Parquet, é necessário que haja a confissão formal circunstanciada, pelo agente, da prática da infração que está a ser investigada, a qual não poderá conter violência ou grave ameaça, além de possuir pena mínima, em abstrato, inferior a 04 (quatro) anos, sendo consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, além, é claro, que este seja suficiente à reprovação e prevenção do delito.

O Acordo de Não Persecução Penal não constitui direito subjetivo, mas faculdade do Ministério Público, que deve avaliar sua conveniência e oportunidade conforme as circunstâncias do caso concreto.

No caso em tela, o Parquet fundamentou adequadamente a não propositura do acordo, tendo em vista a constatação de reiteração delitiva por parte do Apelante, que já respondia a outro processo por estelionato em circunstâncias semelhantes, além de figurar como investigado em inquérito policial por crime da mesma natureza, conforme bem elencado pela Procuradoria de Justiça, em seu Parecer:

“Conforme destacado pela representante do Parquet primevo na petição de ID. 84148164, o acusado já respondia a outro processo criminal pela prática de estelionato, em circunstâncias semelhantes (ação penal n.º 0000489-20.2018.8.05.0219) quando foi denunciado na presente ação penal, além de figurar como investigado em inquérito policial por crime da mesma natureza (inquérito n.º 8000451-03.2021.8.05.0109).” (grifou-se)

O art. 28-A, § 2º, II, do CPP expressamente afasta a possibilidade de ANPP em caso de "reincidência ou conduta criminal habitual, reiterada ou profissional".

Nesse sem tido, a jusrisprudência da Corte Cidadã:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA . NÃO CABIMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI 13.964/2019 . NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE. 1 . A reiteração delitiva afasta a incidência do princípio da insignificância, consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, segundo o qual, "Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância" ( AgRg no REsp 1907574/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021). 2. É incabível o acordo de não persecução penal na hipótese de reiteração delitiva do acusado, o que se harmoniza com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que "Inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto ( HC 612 .449/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020). 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1979935 SP 2022/0013055-7, Data de Julgamento: 28/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022)(grifou-se)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS COM INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ATINENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DA DECISÃO DO MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO BOJO DO HC N . 224.936/SC. POSTERIOR NEGATIVA DE OFERECIMENTO DO ANPP PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA, ANTE A AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. RATIFICAÇÃO PELO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL . FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO AVALIAR A PERTINÊNCIA DA MOTIVAÇÃO APRESENTADA PELO PARQUET. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO . 1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. Com efeito, o membro do Ministério Público, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá ainda analisar o preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP, os quais estão expressamente previstos no Código de Processo Penal: 1) confissão formal e circunstancial; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) que a medida seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime .2. Na esteira do entendimento jurisprudencial do STJ, o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. 3. Nessa linha de intelecção, Não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nos motivos elencados pelo Parquet para negar o benefício em razão da ausência do pressuposto subjetivo e determinar a sua realização (AgRg no RHC n . 181.130/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023). 4. Com efeito, não se desconhece o recente julgado do STJ (HC n . 822.947/GO), julgado em 27/6/2023, da relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, no sentido de que o acusado faz jus ao direito de ter a proposta do ANPP, independentemente de as descrições dos fatos na denúncia coincidirem com a imputação do crime de tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. Contudo, o caso dos autos apresenta particularidade que o distingue (distinguishing) do referido precedente, visto que, ainda que tenha sido reconhecida na sentença a incidência do privilégio previsto pelo § 4º do art. 33 da Lei n . 11.343/2006, se o Parquet, após o exame do caso concreto, inclusive por meio da instância revisora, entendeu que o oferecimento do ANPP não se mostrava adequado ao caso concreto (paciente condenado pelo crime de tráfico interestadual de drogas, mediante a remessa, por meio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, de dois tipos diversos de entorpecentes, para destinatário localizado em diferente Estado da Federação), o Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negocia ções na seara investigatória, não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal. 5. Portanto, no caso em exame, inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto . 6. Por fim, ao contrário do alegado pela combativa defesa, cumpre ressaltar que o E. Ministro Nunes Marques, no julgamento do HC n. 224 .936/SC (e-STJ fls. 23/27), não reconheceu o cumprimento integral dos requisitos legais previstos no art. 28-A do CPP pelo recorrente, mas apenas reconheceu a aplicação retroativa do instituto e determinou a remessa dos autos à origem para que o Parquet examinasse a possibilidade de propositura do acordo almejado, o que foi devidamente cumprido, embora a solução adotada pelo órgão acusatório não tenha atendido aos anseios da defesa. 7 . Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no RHC: 188699 SC 2023/0375716-5, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 18/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/12/2023(grifou-se)

Isto posto, abjura-se as imprecações em testilha, rejeitando-se a preliminar.

2.2 – NULIDADE. NÃO CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INVIABILIDADE. APELANTE QUE RESPONDIA A OUTRO PROCESSO CRIMINAL, TOMBADO SOB O N.º 0000489-20.2018.8.05.0219, PELA PRÁTICA DO CRIME DE ESTELIONATO, EM CIRCUNSTÂNCIAS SEMELHANTES, ALÉM DE FIGURAR, À ÉPOCA, COMO INVESTIGADO EM INQUÉRITO POLICIAL N.º 8000451-03.2021.8.05.0109, POR DELITO DA MESMA NATUREZA. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA. REJEIÇÃO.

Houve pleito de nulidade pela ausência de oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo.

Não lhe cabe razão, entretanto.

Consoante é de conhecimento comezinho, o artigo 89 da Lei nº. 9.099/95 epigrafa, expressamente, sobre a impossibilidade de oferecimento de SURSIS processual, quando o agente “esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime”.

Observou-se alhures, além de bem salientado pela Procuradoria de Justiça, que o Ministério Público deixou de oferecer a proposta, forte no sentido de que “o acusado já respondia a outro processo criminal pela prática de estelionato, em circunstâncias semelhantes (ação penal n.º 0000489-20.2018.8.05.0219) quando foi denunciado na presente ação penal, além de figurar como investigado em inquérito policial por crime da mesma natureza (inquérito n.º 8000451-03.2021.8.05.0109)”.

Ou seja, a recusa fora devidamente fundamentada e absolutamente consonante à jusrisprudência da Corte da Cidadania, in verbis:

“EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SURSIS PROCESSUAL. ANPP . SOLUÇÃO DE CONSENSO. BENEFÍCIOS NÃO CONCEDIDOS. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. "" A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministério Público, titular da ação penal, a quem cabe, com exclusividade, analisar a possibilidade de aplicação do referido instituto, desde que o faça de forma fundamentada"(AgRg no AREsp n. 607.902/SP, relator Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 17/2/2016) ." - AgRg no RHC 74.464/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 9/2/2017.2. Na hipótese vertente, consta do acórdão que "o réu respondia a outro processo criminal na época, o que motivou o Ministério Público a negar o oferecimento dos benefícios" .Verifica-se, portanto, que, na ocasião em que competia ao Ministério Público avaliar a possibilidade de oferta dos referidos institutos, não o fez porquanto o ora recorrente respondia a outra ação penal.Com efeito, a superveniência de absolvição nessa ação penal que impedira o recorrente de ser beneficiado com o ANPP ou a suspensão condicional do processo não possui o condão de retroagir para tal mister, porquanto os requisitos devem ser aferidos opportuno tempore, que, como dito na ocasião, não foram preenchidos. É dizer, "se, por um lado, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor - princípio da retroatividade da lex mitior, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para perquirir sua incidência - princípio tempus regit actum, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador" (AgRg no HC n. 628 .647/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 7/6/2021).3. Na linha dos precedentes desta Corte, mutatis mutandis, "a suspensão condicional do processo é automaticamente revogada se, no período de prova, o réu vem a ser processado pela prática de novo crime, em obediência ao art. 89, § 3º, da Lei 9 .099/95, ainda que posteriormente venha a ser absolvido, de forma que deixa de ser merecedor do benefício, que é norma excepcional, para ser normalmente processado com todas as garantias pertinentes" (AgRg no REsp n. 1.470.185/MG, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PE, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 1º/9/2015) . 4.Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 2481547 SP 2023/0370756-2, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 06/08/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2024)(grifou-se)

Rejeita-se, de pronto, a preliminar.

2.3 – NULIDADE. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. ARTIGO 226 DO CPPB. INVIABILIDADE. VÍTIMA QUE JÁ CONHECIA O APELANTE PREVIAMENTE, COM QUEM MANTINHA RELAÇÃO COMERCIAL CONTÍNUA. DESNECESSIDADE DE ADOÇÃO DOS PROCEDIMENTOS FORMAIS PREVISTOS NO DISPOSITIVO LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. REJEIÇÃO.

Houve, ainda, por parte do Apelante, o rogo pelo reconhecimento de atipicidade processual absoluta, haja vita a ausência de cumprimento das normas insculpida no artigo 226 do CPPB, quando do reconhecimento.

Não prospera, contudo, tal preliminar.

Veja-se, ao caminhar por esta linha de intelecção, que a vítima já conhecia o Apelante previamente, mantendo com ele, inclusive, relação comercial contínua (compra de produtos de limpeza). Houve a identificação foi segura e direta, com base em convívio pessoal e memória clara dos fatos.

O reconhecimento formal, previsto no art. 226 do CPPB, destina-se a situações em que a vítima ou testemunha não conhecia anteriormente o autor do delito. Quando há conhecimento prévio, a formalidade é dispensável.

A propósito, a jusrisprudência da Corte Cidadã:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. IRREGULARIDADES NO RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO . VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE RECONHECIMENTO PROPRIAMENTE DITO. VÍTIMA QUE JÁ CONHECIA O CORRÉU E INDICOU A AUTORIA DELITIVA . EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS AUTÔNOMAS. PRONÚNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA CONFIRMADOS. ALTERAÇÃO QUE DEMANDA REEXAME FÁTICO- PROBATÓRIO . IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Inafastável a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STJ, pois depreende-se do aresto recorrido que não houve debate acerca da alegação defensiva de que não consta a assinatura de testemunhas no auto de reconhecimento e que a autoridade policial induziu a vítima Maria a apontar inicialmente o acusado Felix como autor dos disparos, estando, portanto, ausente o indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial. 2 . Não há se falar em nulidade, por ofensa ao art. 226 do CPP, tendo em vista que não houve o reconhecimento fotográfico propriamente dito, pois, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, a vítima sobrevivente conhecia o corréu indicado como autor do delito, tendo, ainda no hospital, informado sua identidade como sendo o suposto autor dos disparos de arma. Consta do aresto recorrido, que a vítima conhecia o corréu também acusado, sabia seu nome e o que fazia, não havendo necessidade do reconhecimento, apenas a confirmação perante a autoridade policial do seu envolvimento no delito. Ademais, verifica-se a falta de interesse recursal nesse ponto, tendo em vista que a materialidade e os indícios de autoria foram indicados a partir de elementos de prova diversos e autônomos em relação ao reconhecimento apontado como viciado . 3. In casu, as instâncias ordinárias indicaram a prova da materialidade e a presença de indícios de autoria, a partir dos depoimentos, confirmados em juízo, de testemunhas que presenciaram parte do delito, bem como de outros corréus, que indicaram a participação do ora recorrente no delito imputado. Nesse contexto, é certo que o afastamento da conclusão acerca das premissas fáticas acerca dos indícios de autoria evidenciados nos autos demandaria análise de prova, com óbice na Súmula n. 7 do STJ . Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2574876 PR 2024/0061014-6, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 27/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2024)(grifou-se)

Rejeita-se, portanto, a preliminar.

3 – MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA EXISTENTES. COMPROVAÇÃO, ATRAVÉS DE EXTRATOS BANCÁRIOS, DAS MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS NÃO AUTORIZADAS. DECLARAÇÕES DETALHADAS E COERENTES DA VÍTIMA, CORROBORADAS POR TESTEMUNHOS PRESENCIAIS. CONFISSÃO PARCIAL DO APELANTE NA FASE POLICIAL. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ESTELIONATO, MEDIANTE INDUÇÃO DA VÍTIMA EM ERRO SOB PRETEXTO DE "PROVA DE VIDA". SUBSTITUIÇÃO FRAUDULENTA DO CARTÃO BANCÁRIO POR OUTRO EM NOME DE TERCEIRO, E POSTERIOR REALIZAÇÃO DE SAQUES, COMPRAS E EMPRÉSTIMOS NÃO AUTORIZADOS. DOLO CARACTERIZADO PELA CONSCIÊNCIA E VONTADE DE OBTER VANTAGEM ILÍCITA EM PREJUÍZO DA VÍTIMA, MEDIANTE EMPREGO DE MEIO FRAUDULENTO. IMPROVIMENTO.

O Recorrente pugnou pela absolvição, por ausência de provas, sem razão, no entanto.

A materialidade está devidamente demonstrada pelos extratos bancários fornecidos pelo Banco Bradesco, evidenciando saques, compras e empréstimos realizados entre outubro e novembro de 2018, consoante pode ser visto dos ID’s 84148409 a 84148411.

Noutro giro, a materialidade está comprovada pelo depoimento detalhado e coerente da vítima, que descreveu como o Apelante a levou às agências bancárias sob pretexto de "prova de vida", apoderou-se de seu cartão e senha, substituindo-o por outro em nome de terceiro, após o que foram realizadas transações não autorizadas:

“(…) que comprava produto de limpeza com o réu, quando um dia ele chegou lá em sua casa e disse que ela iria fazer prova de vida e a declarante foi no carro dele para a agência de Araci. Chegou no ponto do Bradesco, pegou o cartão da ofendida e colocou outro que ele havia trazido. No local foi tirado dinheiro, 450 reais, e entregue para a ofendida. Foi para o mercado para fazer compras com o cartão. A ofendida não pretendia fazer as compras, mas, uma vez feitas, ficou com os produtos. O cartão trocado estava em nome de Venâncio, uma pessoa de Lamarão que a ofendida não sabe quem é. Que quando chegou em casa foi que percebeu a troca. Em outro dia o acusado trouxe a ofendida em uma agência de Teofilândia, mas a ofendida não chegou a falar sobre a troca. A ofendida foi registrar a ocorrência na delegacia de Serrinha. Depois viu que foram feitos muitos empréstimos, ao que procurou um advogado. Teve um empréstimo no Bradesco de Araci, em Teofilândia, fez também no Itaú, fez em Barrocas, Serrinha. Usou o cartão na clínica Citto, na farmácia de remédio. Depois dos fatos o acusado não procurou a ofendida. A ofendida foi nos bancos de Teofilândia e em Araci. A ofendida sabe que foi ele porque ele que estava com o cartão na mão. A ofendida foi informada por seu advogado que os empréstimos foram feitos mesmo por ele. Foi o acusado quem pegou o cartão na bolsa da ofendida, não foi a ofendida que entregou. A ofendida viu ele pegando, dizendo que era necessário usar o cartão. A declarante recebeu 13 mil reais em um processo com uma advogada e 13 mil com outro processo. A ofendida identifica o acusado em audiência como sendo a pessoa que ela conhecia, responsável pelos atos imputados”(declarações extraídas da Sentença, após devida checagem)

Os depoimentos das testemunhas Dionísio de Jesus Conceição e Eliane de Conceição de Santana corroboram, integralmente, a versão da vítima, confirmando a troca fraudulenta do cartão e as consequentes movimentações financeiras ilícitas:

“(…) que o acusado vendia produto de limpeza em casa, inclusive para CAITANA, esposa do depoente, que confiava nele. O acusado perguntou se ela tinha feito prova de vida. Ela disse que estava marcada 6 / 10 para aquele dia. O acusado disse que levaria ela e o depoente perguntou se poderia ir, mas ele disse que o depoente não poderia ir. O depoente depois foi chamado pela ofendida e ela pediu para ver o nome no cartão, que era diferente. Depois a depoente chamou uma sobrinha para bloquear, mas já havia sido utilizado. O acusado sabe que não era o cartão dela, mas não sabe qual o nome estava escrito, porque não sabe ler. Soube que o acusado fez um monte de compras com o cartão dela no mesmo dia, em loja de roupas e outras lojas, inclusive de bebida. A sobrinha falou isso para CAITANA. O depoente soube das compras através dela. Também teve conhecimento de que foram feitos empréstimos, também fato afirmado pela sobrinha. CAITANA procurou a delegacia. Depois do dia, não teve mais contato com ele, mas chegou vê-lo outro dia. Que o identifica em audiência como sendo a pessoa responsável pelos atos em questão. O acusado pegou o cartão dela dentro do cartão. Disse ‘me dê seu cartão para você fazer a prova de vida’. O depoente também viu o acusado devolvendo um cartão para a ofendida, botando direto na bolsa. O acusado só deu para ela 70 reais, mas ela ficou com o prejuízo”. (declarações extraídas da Sentença, após devida checagem)

“(…) que estava na casa da mãe, quando a sua tia chegou dizendo para ver se o salário estava na conta. Quando pegou o cartão para ligar, viu que tinha outro nome no cartão, de outro homem. Que a depoente não se lembra o nome do rapaz que vendia produto para ela, mas CAITANA disse que ele deveria ter trocado o cartão por engano. Que a depoente disse que iriabloquear e, quando foram no banco, estava cheio de empréstimo que o rapaz tinha feito. Que o atendente do banco bloqueou o cartão e então procuraram a delegacia. O banco que foram foi no Bradesco de Teofilândia. Lembra que eram vários empréstimos, saques e compras, inclusive em posto de gasolina, mas não lembra os valores. Ficou anotado como se CAITANA tivesse feito os empréstimos no caixa eletrônico, mas ela nem tinha conhecimento de como fazer. A depoente concluiu que foi o acusado o responsável porque CAITANA foi com ele para a agência, e só com ele e mais ninguém. Não se recorda quantos dias foram entre o acusado pegar o cartão e o bloqueio. A depoente acompanhou CAITANA na delegacia e no advogado. A advogada disse que iria dar entrada para cancelar os empréstimos, mas não sabe dizer se CAITANA conseguiu. Também apareceu no programa “Voz do Campo” e “Ferraz Notícias” que o acusado teria feito isso com outras pessoas, mas não se recorda o nome. CAITANA disse que o acusado a levou para tirar o dinheiro em Araci, mas não sabe de 7 / 10 empréstimos em outros bancos. CAITANA não sabe utilizar caixa eletrônico e foi no caixa eletrônico que foram feitos os empréstimos. Entre a data que CAITANA foi com o acusado e a que a depoente constatou a mudança do cartão levou cerca de um mês. A depoente só descobriu que o acusado ia com ela depois que aconteceu isso. Antes de ser ajudada pelo acusado, CAITANA tirava dinheiro no caixa com a ajuda de um funcionário do banco porque não sabia usar o caixa eletrônico. (...)” (declarações extraídas da Sentença, após devida checagem)

Observe-se, ao caminhar por esta linha teleológica, que o próprio Apelante, na etapa policial, inicialmente negou os fatos, tendo, posteriormente, admitido haver trocado o cartão da vítima por outro em nome de Venâncio de Jesus, além de ter utilizado o cartão para realizar compras.

Em sintonia com o quanto bem delineado pelo Juízo de primeiro grau, quanto à tipicidade subjetiva, “verifica-se a existência de dolo, tendo em vista que os elementos probatórios comprovam que o denunciado agiu com consciência e vontade de obter vantagem ilícita em prejuízo da vítima”.(sic)

De igual modo, no que pertine à tipicidade objetiva, “os fatos amoldam-se ao tipo penal constante na denúncia, estando presentes as elementares “Obter, para si”, “vantagem ilícita”, “em prejuízo alheio”, “induzindo ou mantendo alguém em erro”, “mediante meio fraudulento”.(sic)

Isto posto, o conjunto probatório é robusto e convergente, não restando dúvida quanto à autoria e materialidade do delito, negando-se provimento ao pleito absolutório em testilha.

4 – DOSIMETRIA.

4.1 - PENA-BASE. DECOTE DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DO STJ. MANUTENÇÃO.

Houve o pleito, na primeira fase do sistema dosimétrico, pelo decote das circunstâncias e culpabilidade, de modo a diminuir a pena-base ao mínimo legal.

Da análise da Sentença, bem assim da fundamentação do Juízo de primeiro grau, nota-se, de logo, que as circunstâncias foram idoneamente elencadas.

Nesse passo, a sanção basilar fora arbitrada em 02 (dois) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa, considerando, negativamente, duas circunstâncias judiciais: (i) a culpabilidade, por ter o Apelante se aproveitado da vulnerabilidade da vítima (idosa e analfabeta); (ii) as circunstâncias do crime, em razão do abuso de confiança, já que a vítima era cliente do Apelante.

A dosimetria mostra-se adequada. A vulnerabilidade da vítima e o abuso de confiança constituem elementos que excedem o tipo penal básico e justificam a majoração da pena-base.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(…) No que concerne ao ora Embargante, ELENILTON DIAS DOS SANTOS, foram negativadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos e consequências do crime. Tal como observado pelo Ministro Nefi Cordeiro no HC 616.811/PA, a circunstância dos motivos do crime deve ser afastada, "tendo em vista que esses não desbordam dos ínsitos ou comuns à espécie". Em relação à culpabilidade, porém, a fundamentação utilizada foi diferente daquela do corréu, tendo sido valorada tal circunstância em razão de o Embargante ter sido o gerente da empresa de onde os recursos foram subtraídos, tendo, por tal razão, "conhecimento de praticamente tudo o que acontecia no empreendimento". Assim, foi apresentada fundamentação idônea para a negativação da referida circunstância judicial. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO IMPROVIDO . [...] 2. Nos termos do entendimento desta Corte, o abuso de confiança representa motivação idônea, constituindo, portanto, especial reprovabilidade da conduta a justificar o agravamento na primeira fase da dosimetria pela culpabilidade. [...] 4. Agravo regimental improvido." ( AgRg no HC 629.301/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ASPECTOS EXORBITANTES AO TIPO PENAL. EXASPERAÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. [...] 2. Nos termos da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, o abuso de confiança constitui elemento excedente ao tipo penal do art. 171 do CP, que justifica o incremento da pena, pois revela a maior intensidade dolosa da conduta. Precedentes. [...] 7. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no REsp 1825513/PA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019.)” (STJ - EDcl no HC: 616810 PA 2020/0258251-1, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJ 25/04/2022)(grifou-se)

Mantém-se a pena-base no patamar arbitrado pelo Juízo de primeiro grau.

4.2 – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 4º, DO ART. 171, DO CPB. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.155/2021, POR SER MAIS BENÉFICA AO APELANTE. CRIME COMETIDO, INQUESTIONAVELMENTE CONTRA PESSOA IDOSA. PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PROPORCIONAL AO RESULTADO GRAVOSO DA CONDUTA. IMPROVIMENTO.

O Apelante seguiu ao requerer, na terceira fase do sistema dosimétrico, que fosse decotada a causa de aumento prevista no § 4º, do art. 171, do CPB.

Não é possível. De logo, observa-se que houve a aplicação retroativa da lei 14.155/2021, por ser mais benéfica ao Apelante.

Doutro modo, entremostra-se inquestionável a assertiva de que o crime foi cometido contra pessoa idosa, já que a vítima contava com mais de 60 (sessenta) anos de idade, em sintonia com o quanto elencado pelo Juízo de primeiro grau na Sentença:

“Quanto à alegação da defesa, no sentido de que a causa de aumento não deveria ser aplicada por suposta ausência de vigência da norma à época dos fatos, tal argumentação não merece prosperar. Isso porque, mesmo sob a redação anterior do dispositivo, incluída pela Lei nº 13.228/2015, já se previa a majoração da pena quando o crime fosse cometido contra idoso. Importante destacar que a redação atual do § 4º do art. 171, conferida pela Lei nº 14.155/2021, estabelece aumento de 1/3 ao dobro, conforme a relevância do resultado gravoso, o que representa um tratamento mais benéfico ao réu, uma vez que a lei anterior estabelecia exatamente o dobro de pena. Assim, aplicando-se retroativamente norma menos gravosa, conforme preceitua o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”(grifos nossos)

De igual forma, nota-se que a Lei estabelece aumento de 1/3 (um terço) ao dobro, tendo sido aplicado o patamar de 2/3 (dois terços) considerando a relevância do resultado gravoso.

Nega-se provimento ao pleito em testilha.

4.3 – PLEITO PELA REFORMA DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. PARCIAL VIABILIDADE. ART. 33, § 2º, ALÍNEA “C”, E § 3º, AMBOS DO CPB. SANÇÃO ARBITRADA EM 03 (TRÊS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 23 (TRÊS) DIAS DE RECLUSÃO E O PAGAMENTO DE 145 (CENTO E QUARENTA E CINCO) DIAS-MULTA, CADA UM À RAZÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. CONSIDERADAS NEGATIVAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 CPB. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. PROVIMENTO PARCIAL.

Aqui reside o único ponto em que assiste razão ao Apelante, ainda que parcial.

Embora a sentença tenha fixado o regime fechado com base na gravidade das circunstâncias judiciais e na alegada reiteração delitiva, o Apelante é tecnicamente primário e a pena definitiva (3 anos, 2 meses e 23 dias) permite, em tese, o regime semiaberto ou até mesmo o aberto.

Considerando os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, bem como a inexistência de condenação anterior definitiva, entende-se que o regime adequado é o semiaberto, tendo em vista que duas circunstâncias do artigo 59 do CPB foram consideradas negativas.

O art. 33, § 2º, "c", do CPB prevê o regime aberto para condenações não superiores a 04 (quarto) anos, quando o condenado for primário. As Súmulas 718 e 719 do STF vedam a imposição de regime mais severo sem motivação idônea que ultrapasse a gravidade abstrata do delito.

No caso em epígrafe, contudo, já que duas circunstâncias judiciais foram consideradas negativas, deve-se analisar o regime a partir do § 3º, do artigo 33, do CBB:

“Art. 33(…)

§ 3º,- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”(grifou-se)

A alegada gravidade concreta, embora existente, não é suficiente para justificar o regime fechado para Apelante primário com pena inferior a 04 (quatro) anos, sendo adequado, pois, o regime semiaberto.

Concede-se parcial provimento ao pleito, isto posto.

4.4 – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VALORADAS NEGATIVAMENTE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ARTIGO 59 DO CPB. REDAÇÃO DO ARTIGO 44, III, DO CPB. IMPROVIMENTO.

Houve requerimento pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ocorre, entretanto, da análise de todas as nuances do feito, que não se mostra adequada a substituição, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas na primeira fase, que indicam não ser suficiente a aplicação de penas restritivas de direitos para a prevenção e repressão do delito.

Ademais, esta é a redação do inciso II, do artigo 44, da Lei Substantiva Penal Brasileira, in verbis:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

(…)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)”(grifou-se)

Nega-se provimento à imprecação, desta forma.

5 – CONCLUSÃO

Ante o exposto, vota-se no sentido de CONHECER do recurso de Apelação, REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para determinar o regime semiaberto para cumprimento inicial de pena, mantendo-se os demais termos da Sentença objurgada, pelas razões acima delineadas.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA

RELATOR