PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. COMBUSTÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS ALÍQUOTAS SUPERIORES À GERAL DE 18%. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE DOS COMBUSTÍVEIS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LC 194/2022. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ESTADUAL. INTERFERÊNCIA JUDICIAL INADMISSÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva do ICMS possui legitimidade ativa para postular a restituição de valores indevidamente pagos, conforme o art. 150, §7º, da Constituição Federal, sendo inaplicável, no caso, a exigência do art. 166 do CTN, conforme entendimento jurisprudencial consolidado no TJBA.
   
   

2. O art. 155, §2º, III, da CF/88 confere ao legislador estadual a faculdade — e não a obrigatoriedade — de adotar o critério da seletividade em razão da essencialidade das mercadorias, de modo que a adoção de alíquotas superiores à básica para combustíveis não caracteriza, por si só, ofensa à Constituição.
   
   

3. A Lei Complementar nº 194/2022, ao reconhecer a essencialidade dos combustíveis, representa inovação legislativa com efeitos prospectivos, não autorizando a reinterpretação retroativa das normas estaduais então vigentes.
   
   

4. A política tributária é matéria afeta à discricionariedade legislativa, sendo vedada a ingerência do Judiciário na definição das alíquotas do ICMS com base em critérios subjetivos de essencialidade, salvo flagrante inconstitucionalidade, o que não se verifica nos autos.
   
   

5. O arcabouço normativo aplicável à época da exigência do tributo (Constituição Federal, CTN e legislação estadual específica) conferia plena legitimidade à cobrança efetuada, não havendo fundamento para declaração de inconstitucionalidade ou restituição dos valores.
   
   

6. Apelação conhecida e não provida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, identificados de forma preambular, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso, na forma do quanto fundamentado no voto da excelentíssima Relatora, adiante registrado e que a este se integra.

Sala das Sessões, documento datado e assinado de forma eletrônica.

ZANDRA ANUNCIAÇÃO ALVAREZ PARADA

JUÍZA SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 9 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação (ID. 66221351) interposta por REDE DALVA em face da SENTENÇA (ID. 66221341), complementada  no ID. 66221348, proferida no Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, no sentido de julgar improcedente o pedido inicial de declaração de inconstitucionalidade das alíquotas do ICMS e do adicional do FUNCEP incidentes sobre operações com combustíveis, bem como de restituição de valores.

Em suas razões recursais (ID. 66221351), a recorrente defende a necessidade de reforma da sentença vergastada para que sejam reconhecidas as inconstitucionalidades indicadas e deferido o pedido de restituição dos valores pagos a maior.

Aduz que o pedido veiculado na exordial não versa sobre restituição em dobro, como compreendido pela sentença, mas sim simples restituição do ICMS cobrado com alíquotas superiores à básica de 18%, bem como do adicional de 2% do FUNCEP.

Sustenta sua legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito, argumentando que, na qualidade de posto revendedor de combustíveis e contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva, arcou com o recolhimento antecipado do imposto, o que lhe assegura o direito à restituição, nos termos do art. 150, §7º da Constituição Federal.

Defende que a sentença deve ser reformada, pois ignorou jurisprudência consolidada do TJBA e de outros Tribunais que reconhecem a legitimidade dos postos de combustíveis para discutirem e pleitearem a devolução de ICMS-ST pago de modo indevido.

Assevera, ainda, que a modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema 745 do STF (energia elétrica) não é aplicável ao caso em tela, que versa sobre combustíveis. Afirma que a superveniência de legislação estadual alinhada à Lei Complementar 194/2022 apenas reforça a inconstitucionalidade das normas anteriores.

Com isso, pede que seja dado provimento ao recurso para reformar in totum a sentença de primeiro grau, a fim de reconhecer o direito à restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS, em virtude da incidência de alíquotas acima da básica de 18% e do adicional do FUNCEP, bem como declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais que impuseram referidas cobranças.

Em contrarrazões (ID. 66221357), o recorrido Estado da Bahia sustenta a ilegitimidade ativa da parte autora para pleitear a repetição de indébito tributário referente a tributo indireto, nos termos do art. 166 do CTN. Argumenta que a restituição somente poderia ocorrer mediante comprovação de que a autora assumiu o encargo financeiro do tributo ou estava autorizada pelo consumidor final. Além disso, defende a legalidade e constitucionalidade das alíquotas diferenciadas aplicadas às operações com combustíveis, bem como a seletividade tributária existente na legislação estadual.

Foi oportunizado ao apelante manifestar-se acerca da preliminar de ilegitimidade, pelo que foi juntado no ID. 73218516 documento em que reafirma ser parte legítima para pleitear a restituição.

Este é o relatório que encaminho à Secretaria da Segunda Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931, caput e 934, caput, ambos, do CPC.

Salvador, assinado e datado de forma eletrônica

ZANDRA ANUNCIAÇÃO ALVAREZ PARADA

JUÍZA SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

O entendimento atualmente consolidado, tanto nesta Corte quanto em outros Tribunais, é no sentido de que o contribuinte substituído, que suporta diretamente o recolhimento do ICMS-ST, possui legitimidade para discutir judicialmente a validade da cobrança e postular a repetição de valores pagos indevidamente, com fulcro no art. 150, §7º, da CF/88. Tal entendimento foi reafirmado em diversos julgados análogos, nos quais o TJBA reconheceu a dispensa da comprovação de repasse ao consumidor final para fins de legitimação ativa.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8139738-48.2020.8 .05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: POSTO 2001 DE COMBUSTIVEIS E LUBRIFICANTES LTDA e outros (4) Advogado (s):ANDRE LOPES SALES, MOACYR MONTENEGRO SOUTO JUNIOR ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PRA FRENTE” . BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. POSTOS DE COMBUSTÍVEIS. LEGITIMIDADE. EXIGÊNCIA DO ART . 166 DO CTN. INAPLICÁVEL. CONFORMIDADE COM O RESP 630.966 E AGINT NO RESP 1 .426.465. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE . DIREITO À RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593 .849/MG. REPERCUSSÃO GERAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA . 1. O art. 166 do CTN, dispõe que “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”, no entanto, em consonância com o REsp 630.966 e AgInt no REsp 1 .426.465, é inaplicável a exigência contida no art. 166 do CTN, nas hipóteses de substituição tributária "para frente”. 2 . A Lei Estadual nº 7.014/1996, a qual dispõe sobre o ICMS no Estado da Bahia, impõe aos postos de combustíveis responsabilidade solidária para o pagamento de tal tributo, quando não recolhido pelo substituto tributário (art. 6º, XVI). 3 . O esgotamento da via administrativa não é requisito essencial para que os apelados postulem a restituição do indébito, de modo que não há que se falar em violação ao art. 10, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96, uma vez que se trata de faculdade, e não obrigação imposta ao contribuinte, formular pedido de restituição administrativa. 4. É possível, portanto, a restituição ao contribuinte na hipótese de substituição tributária, quando há o recolhimento antecipado do ICMS com base de cálculo presumida, com fulcro no quanto disposto no art . 150, § 7º, da Constituição da Republica, e na tese firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.849/MG. 5. Devidamente comprovado nos autos a venda de produtos (Gasolina Comum, Gasolina Aditivada, Etanol Comum, Diesel S10, Diesel S500 Comum) por preço inferior ao presumido para pagamento do imposto . APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8139738-48.2020 .8.05.0001, em que figura como apelante, Estado da Bahia e apelados Posto 2001 de Combustíveis e Lubrificantes Ltda, Mundo Novo Combustíveis Ltda – ME, Auto Posto Camaro Ltda, C.R . M Combustíveis Ltda – EPP, e Santa Maria – Comercial de Combustíveis Ltda. Acordam os MM. Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, e o fazem de acordo com o voto de sua relatora.

(TJ-BA - APL: 81397384820208050001 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2021) (Grifo nosso)

Nesta senda, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo Estado da Bahia.

No mérito, a controvérsia reside na constitucionalidade da aplicação, pelo Estado da Bahia, de alíquotas do ICMS superiores à básica de 18% sobre operações com combustíveis, acrescidas do adicional de 2% destinado ao FUNCEP, em suposta afronta ao princípio da seletividade.

Ocorre que o art. 155, §2º, III, da CF/88, ao tratar da seletividade do ICMS, emprega a expressão “poderá”, evidenciando que se trata de faculdade e não de obrigação do legislador estadual. 

A adoção ou não de critérios de seletividade em razão da essencialidade das mercadorias é matéria afeta à discricionariedade política e orçamentária dos entes federativos, inserida no núcleo de autonomia estadual. 

Assim, não compete ao Poder Judiciário substituir o legislador na definição das políticas tributárias, salvo nos casos em que houver manifesta violação de princípios constitucionais, o que não se verifica no presente caso.

Como destacado na jurisprudência deste Tribunal, a essencialidade dos combustíveis foi formalmente reconhecida apenas com a edição da referida LC 194/2022, de modo que os recolhimentos anteriores não podem ser considerados indevidos ou inconstitucionais. 

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0566479-41.2016.8 .05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: TOTAL DISTRIBUIDORA S/A Advogado (s): BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO . ALIQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE COMBUSTÍVEIS. PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO ANTERIOR MANTIDO. APELO IMPROVIDO . 1. O precedente obrigatório firmado pelo STF no julgamento do RE 714139 refere-se especificamente às alíquotas incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, de modo que o julgamento do apelo realizado por este Órgão Colegiado não implicou em violação à referida tese, por tratar de mercadorias de natureza diversa, consistentes em gasolina e álcool anidro e hidratado. 2. A questão relativa à alíquota do ICMS incidente sobre combustíveis, portanto, não se amolda exatamente no âmbito de incidência do precedente vinculado ao Tema 745 do STF, tendo sofrido significativa alteração por meio da edição da LC 192/2022, cuja constitucionalidade passou a ser discutida no âmbito do STF por meio de ações próprias e distintas daquela que deu ensejo ao mencionado Tema . 3. Assim, não se observa, no caso sob análise, o cabimento do exercício de juízo de retratação, tanto em razão da distinção de matéria em relação à tese fixada no Tema 745 do STF, como também porque apenas com a edição da Lei Complementar 192/2022 passou o CTN a prever os combustíveis como bens essenciais, tendo o Estado da Bahia, adequado a sua legislação aos termos da referida Lei Complementar e do acordo homologado pelo STF. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0566479-41 .2016.8.05.0001, em que figuram como apelante TOTAL DISTRIBUIDORA S/A e como apelada ESTADO DA BAHIA . ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em manter o julgamento no sentido de negar provimento à apelação cível, nos termos do voto do relator. Salvador, PRESIDENTE DESA MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVA RELATORA

(TJ-BA - Apelação: 05664794120168050001, Relator.: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 04/05/2024) (Grifo nosso)

A aplicação retroativa da supracitada Lei Complementar ofenderia os princípios da segurança jurídica e da legalidade tributária.

Ademais, os dispositivos estaduais então vigentes (Lei nº 7.014/1996 e decretos correlatos) estavam plenamente amparados na legislação federal e constitucional.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO APELO.

Sala das Sessões, documento assinado de forma eletrônica.

 ZANDRA ANUNCIAÇÃO ALVAREZ PARADA

 JUÍZA SUBSTITUTA DE 2º GRAU - RELATORA

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